臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第131號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 洪龍華訴訟代理人 張權律師複 代理人 林永瀚律師
馮浚銓律師被 告 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 陳永輝訴訟代理人 張珮琦律師複 代理人 許培恩律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，本院於民國102年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰参拾柒萬貳仟柒佰壹拾元，及自民國一百零二年五月十六日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如以以現金新臺幣捌佰参拾柒萬貳仟柒佰壹拾元或等額之臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：原告之法定代理人於本院審理中已由曾竹生變更為洪龍華，業經洪龍華具狀聲明承受訴訟，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會派令在卷可稽（見本院卷第200至203頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國96年9月5日就「北投及士林區用戶排水設備工程
（96年度士東國小及中山北路六段附近地區）」（下稱系爭工程）簽訂「臺北市政府工務局衛生下水道工程處採購契約」（下稱系爭契約），約定由伊承攬系爭工程，契約總價為新臺幣（下同）7,000萬元，伊依約繳納履約保證金700萬元，於每期估驗計價時則保留估驗計價金額5%作為保留款，並約定履約期限自系爭工程開工日（97年1月17日）起464日曆天內竣工，即預定於99年5月24日竣工。伊於履約期限屆至時，實際完工進度已達81.95%，已施作工程款為57,366,014元。詎被告於99年6月10日以北市0000000000000000號函（下稱系爭函文），以伊有「未依趕工進度進場趕工」、「多項應辦文書仍未提送」及「管溝回填查證多次辦理複驗仍未合格」等情事，主張依系爭契約第49條第1項第6款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內辦理者」之約定，通知伊自發文日起終止系爭契約，並將系爭契約之履約保證金700萬元及估驗保留款2,868,301元沒入，充作違約金。伊乃於99年7月5日以北勞技一字第0000000000號函提出申復，惟被告仍以99年8月3日北市工衛北字第00000000000號函回覆維持原終止契約之處分，伊即向臺北市政府採購申訴審議委員會申請調解，然調解仍不成立，伊於100年9月26日收受調解不成立證明書後，旋向本院提起給付工程款訴訟（即100年度建字第317號給付工程款事件），有關被告主張依系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約是否合法？業經本院100年度建字第317號民事判決（下稱前案判決）認定不合法，但被告所為終止契約之意思表示，依民法第511條規定仍不失其效力，系爭契約業經被告終止。嗣被告以前案判決就工程款金額之計算錯誤為由提起上訴，經臺灣高等法院以101年度建上字第204號受理，兩造於審理期間達成訴訟上和解。系爭契約既經被告任意終止而非伊違約所致，被告不得將履約保證金及保留款充作違約金，爰依民法第179條不當得利之規定，訴請被告返還履約保證金及保留款等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈兩造於前案判決已就被告依系爭契約第49條第1項第6款約
定終止系爭契約是否合法，及系爭契約是否經被告終止為爭執，並經判決，故此爭點於本件應有爭點效之適用。
⒉被告主張終止系爭契約之前揭理由均非系爭契約第49條所
約定之得解除或終止契約之事由，理由如下：⑴管溝回填查證多次辦理複驗未合格部分：查甘蔗板充當人孔蓋之事件係發生於00年間，然被告於99年6月10日終止契約時，並未將上述甘蔗板事件作為終止契約之理由，顯見甘蔗板事實應與終止契約無關。又陰井人孔蓋之螺栓部分雖有查驗及複驗不合格之情形，然伊均於不合格後進行改善並再請複驗，上開陰井人孔蓋最後亦全部查證複驗合格，並無第49條第1項第6款之情形，是上開甘蔗板充當人孔蓋及陰井人孔蓋查驗不合格之情形，不得作為終止契約之理由。⑵應辦文書未提送部分：本項並非系爭契約第49條規定得終止或解除契約之事由。另伊於99年6月8日前提送被告或監造單位，被告於99年6月10日以本項事由為終止契約理由，自與事實不符。⑶未依趕工進度進場趕工部分：被告雖主張其於99年6月10日終止契約時，工程進度落後達18.05%，然系爭契約第49條第1項第2款規定「因工程進度落後」而得解除或終止契約之條件需達20%以上，是伊工程進度縱有落後，亦不符終止契約要件。系爭契約之終止既非屬可歸責伊事由所致，自無系爭契約第15條第1項第4款有關得沒收履約保證金之適用。
⒊查被告核算本件保固保證金之結算總價為5,982萬3,639元
，係加計物價調整款之結果，並非實際結算總價，亦與前案判決所認定之結算總價不符。依前案判決認定之結算總價5,736萬6,014元核算，本件5%之保固保證金應為286萬8,301元，非被告主張之299萬1182元。又系爭工程於99年6月10日終止至今已逾3年，依系爭契約第47條第5項、第46條第2項約定，被告除應返還半數保固保證金143萬4,151元，其餘半數亦應依比例返還5分之3即86萬490元，是被告至多僅得保留保固保證金57萬3,660元，其辯稱依約得扣除保固保證金299萬1182元，並以之為抵銷，即無理由。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告9,868,301元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠履約保證金及估驗保留款已充作終止契約之違約金，原告不得請求返還：
⒈原告於97年7月間遭媒體報導，有以甘蔗板充當人孔蓋之
不法情事後，伊於98年2月17至20、23、24日依施工規範第02534章規定，按每20處取1處方式辦理第一次回填查證，查證結果：管溝回填部分25處不合格，佔抽驗比例達58%，人孔陰井框蓋9處不合格，佔抽驗比例達100%。雖原告曾於98年4月24日回報已將上開抽驗缺失改善完成，惟經監造單位即亞新工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）查證後，仍認原告尚有部分缺失未改善完成，並於同年6月23日及7月1日通知原告辦理改善及提交改善前、中、後等照片資料。雖原告於98年7月6日又提送改善資料表示改善完成，並經監造單位於同年7月13日、15日辦理查證初驗通過，然經伊審查後認為仍有部分缺失未併同檢附改善照片，遂將原告提報資料退回監造單位，原告始於同年8月10日檢附全部改善照片，完成第一次查證不合格之缺失改善作業。嗣伊通知原告擬在98年8月27日與9月1日辦理第一次複驗，然因原告工班調度無法配合而延至同年9月23日辦理，但當日又因原告原申請核准之路證已到期而無法完成複驗程序，經原告申請展延路證期限，並於同年11月初取得許可後，伊遂於同年12月2日、3日續辦第一次複驗，經統計第一次複驗結果：管溝回填部分7處不合格，不合格比例為28%，人孔陰井框蓋部分3處不合格，不合格比例達37.5%。嗣原告雖於99年1月26日回報改善完成，惟經查證仍有多處不合格，伊遂於同年2月3日再通知原告改善及表示應續辦複驗，然經伊與監造單位屢催原告均未果，伊乃於99年3月25日邀集原告與監造單位召開系爭工程施工進度落後達10%暨文書延遲提送案相關事宜會議（下稱系爭會議），並作成會議結論：「⒈請承商於本（99）年3月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。另請本處北區工務所簽請會同政風室辦理隨機抽挖查驗，倘再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處。…⒌鑑於本標廠商除現場工程進度落後，…，本次會議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期限改善完成，請監造單位依契約辦理本工程『終止契約』。除前揭給予補正改善期限外，施工進度與契約規定應辦事項經監造單位多次催辦仍推諉遲延，亦應依契約相關規定『終止契約』」。嗣原告雖依系爭會議結論於99年3月31日向伊函報改善完成並檢附資料，然其未提出完整資料及檢附總改善資料致遭退件，經原告陸續於同年4月13日、5月20日補正，並經監造單位於同年5月26日審核通過，伊遂於同年6月4日辦理第二次回填查證缺失複驗，查證結果：人孔陰井框蓋部分2處框蓋螺栓不合格，不合格比例達66%，故原告確實已違反系爭會議結論，伊自得依系爭會議結論、系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約。
⒉又原告自99年1月26日起即擅自更動工地人員致工進嚴重
落後，伊於工進落後達6.03％時，即於99年2月25日召開施工進度落後檢討會，要求原告應積極拓展工作面，並應限期改善，且通知當時尚有可施作之工作面4個以上。至99年3月12日原告工進已落後達11.1％，其雖提出趕工計畫，但未依計畫趕工，反而多次申報停工，並以遭遇障礙為由申請辦理會勘，然經監造單位會勘後均發現與事實不符。嗣於99年3月25日，原告因實際工進落後預定工進達1
4.15％，遂於同日召開之系爭會議中承諾「有關工作面將於99年3月26日至99年3月28日恢復為3個工作面，3月29日起依契約定維持為4個工作面」，但其仍持續以施工障礙、沒有工作面為由申報停工，以掩飾其工進嚴重落後情事。由於系爭工程預定完工日為99年5月24日，然原告至99年6月10日伊表示終止契約之日止，實際工進僅81.95％，工進已落後18.05％，伊自得依原告於系爭會議之承諾終止系爭契約。
⒊原告既有前揭終止契約事由，伊終止契約自屬合法，從而
，伊依系爭契約第49條第4項、第15條第1項第4款前段規定，自得沒收履約保證金及保留款作為違約金。
㈡前案判決雖認定伊依系爭契約第49條第1項第6款約定終止契
約不合法，並以定作人可依民法第511條隨時終止契約，而認定系爭契約經伊合法終止，惟伊不同意上開認定，且上開認定僅為判決理由中之判斷，嗣兩造已於臺灣高等法院達成和解，該判斷並非確定判決理由中之判斷，無既判力及爭點效。
㈢退步言之，縱認伊非終止全部契約，則伊因原告上述管溝回
填多次查證複驗仍未合格、應辦文書未提送等可歸責事由，終止原告未完成工程部分之契約，依系爭契約第15條第1項第4款後段約定，按原告於契約終止時實際完工比例81.95%計算，伊就履約保證金於1,263,500元（計算式：7,000,000×〈100%－81.95%〉＝1,263,500）範圍得不予發還。
㈣另系爭契約雖經伊合法終止，惟依系爭契約第46條第1項、
第47條第1項、第3項約定，原告應就完成之工作負保固責任，並應繳納結算總價5%之保固保證金，且應由其得請求之結算工程款及保留款，或得領回之履約保證金優先抵繳。依伊終止契約時原告已完成之工作結算工程款為59,823,639元計算，原告應繳納之保固保證金為2,991,182元（59,823,639×5%＝2,991,182元），然原告迄未繳納保固保證金，依上開約定，伊自得於本件原告請求返還之履約保證金及保留款扣款抵銷。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判
決，被告願以現金或臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年9月5日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬系爭工
程，契約總價7,000萬元，履約期限（即預定完工日）為自開工日起算464日曆天內竣工。系爭工程業於97年1月17日開工，預定完工日為99年5月24日，有系爭契約在卷可稽（見本院卷第7至58頁）。
㈡系爭會議紀錄表之結論欄記載：「⒈請承商於本（99）年3
月31日前函文掛號提送予監造單位審轉本處。另請本處北區工務所簽請會同政風室辦理隨機抽挖查驗，倘再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處。…⒌鑑於本標廠商除現場工程進度落後，…，本次會議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期限改善完成，請監造單位依契約辦理本工程『終止契約』。除前揭給予補正改善期限外，施工進度與契約規定應辦事項經監造單位多次催辦仍推諉遲延，亦應『依契約』相關規定『終止契約』」，有系爭會議紀錄表在卷可稽（見本院卷第146至150頁）。
㈢被告曾於系爭函文，向原告表示因原告承攬系爭工程「未依
趕工進度進場趕工、多項應辦文書仍未提送及管溝回填多次辦理複驗仍未合格，依本工程契約第49條約定，自發文日起終止契約」，於說明並記載「本處依契約第49條（可歸責於乙方之契約終止或解除）第1款第6目規定，『查驗或驗收不合格，且未於通知期限辦理者』，自即日起終止契約。」，有系爭函文在卷可考（見本院卷第59頁正反面）。
㈣原告就被告以系爭函文終止系爭契約一案，曾依系爭契約第
64 條第1項約定，以99年7月5日北勞技一字第0000000000號函提出申復。被告則以99年8月3日北市工衛北字第00000000000號函覆，表示仍依系爭契約第49條約定，自99年6月10日終止系爭契約，有該二函文在卷可按（見本院卷第60、61頁）。
㈤原告於100年間向本院起訴請求被告給付系爭工程款，經前案判決後，兩造於臺灣高等法院審理期間達成和解。
㈥被告尚未將系爭工程之履約保證金700萬元及估驗保留款保留款2,868,301元返還原告（見本院卷第92頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張系爭契約經被告任意終止，被告不得依系爭契約第49條第4項、第15條第1項第4款前段規定，沒收履約保證金及保留款作為違約金，爰依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金及估驗保留款等語；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠前案判決就兩造於該案有關被告依系爭契約第49條第1項約定終止系爭契約是否合法，及系爭契約是否已終止之爭點判斷，是否有爭點效之適用？㈡若無，則被告依系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約是否合法？系爭契約是否已終止？㈢原告請求被告返還履約保證金及估驗保留款，有無理由？（被告以原告應繳納保固保證金2,991,182元，主張扣繳抵銷或行使同時履行抗辯，有無理由？）㈠前案判決就兩造於該案有關被告依系爭契約第49條第1項第6
款約定終止系爭契約是否合法，及系爭契約是否已終止之爭點判斷，是否有爭點效之適用？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於「確定判決」理
由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號裁判可資參照）。
⒉經查，本件被告依系爭契約第49條第1項第6款約定終止系
爭契約是否合法？系爭契約是否已終止？雖經兩造於前案訴訟爭執，並經前案判決於理由中判斷，然兩造既於臺灣高等法院審理期間達成和解，前案判決自非確定判決，其理由中之判斷無爭點效之適用，應甚明確。
㈡被告依系爭契約第49條第1項約定終止系爭契約是否合法？
系爭契約是否已終止？⒈查系爭契約第49條約定「可歸責於乙方（即原告）之契約
終止或解除」，其中第1項第5、6、7款分別約定：「⒌擅自減省工料情節重大。⒍查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒎契約約定之其他情形」，足認兩造於系爭契約已就可歸責於原告之契約終止事由明文約定，是被告欲以該條項約定為由終止系爭契約，自以原告有該條項約定之情形為必要，否則即屬被告之任意終止契約（詳如後述）。
⒉依前揭系爭函文所示，被告主張終止系爭契約之理由係以
原告有系爭契約第49條第1項第6款（誤載為第1款第6目）「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情形，原告則否認之，是此所應探究者，乃原告有無被告所指該條款之終止契約事由，即有無「查驗或驗收不合格，『且』未於通知期限內依規定辦理」之情事。
⒊查被告於系爭函文說明詳細記載：「依監造單位來函說
明三所述（亞新公司99年6月7日MSB（士東）字第0998號書函副本諒達），本處於99年3月25日召開施工進度落後會議結論第1項略以『倘再有一處抽挖不合格，依契約規定辦理罰處』，以及結論第5項略以，『鑑於本標廠商除現場工程落後，相關文書作業延宕及管溝回填查證改善拖延甚久，足見施工管理能力堪慮，本次會議將予承商最後改善期限及機會，若承商無法於應允之期限改善完成，請監造單位『依契約』辦理本工程【終止契約】。』本案於去年98年2月份辦理回填查證，貴中心延宕至今於99年6月4日繼續辦理第2次回填查證缺失改善複驗，缺失改善仍有2處不符契約約定，且貴中心未依趕工計畫進場趕工及應辦文書均遲延提送，足見貴中心品質管控及現場施工能力不佳，無履行本工程契約之能力，本處依契約第49條（可歸責於乙方之契約終止或解除）第1款第6目規定，『查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者』，即日起終止契約。」等語。而依前揭系爭會議結論⒈、⒌可知，被告於系爭會議當日要求原告提送回填查證缺失改善之限期為99年3月31日前，且倘再有一處抽挖不合格，被告將「依契約規定辦理『罰處』」，原告如無法於應允之期限將工程落後、相關文書作業延宕及管溝回填查證改善完成，被告即請監造單位「依契約」辦理本工程「終止契約」，而非有此等情形即構成終止系爭契約之事由，仍應依系爭契約之約定辦理。再原告於進行改善後，已於99年3月31日以北勞技一字第0000000000號函將有關回填查證複驗資料親送亞新公司，有亞新公司之簽收簿影本附於前案訴訟卷可稽（見該案本院卷㈠第45頁），並為被告於該案所不爭執（見該案本院卷㈡第3頁），堪認原告已依該次會議紀錄辦理無誤。是原告雖曾有「查驗不合格」之情形，但無「且未於通知期限內依規定辦理者」之情形。
⒋再被告於99年6月4日進行複驗時，雖發現仍有2處人孔、
陰井框蓋固定螺栓未符合契約規定，及1處抽挖回填砂含部分磚塊、AC塊及滲水情形應予改善之事實，且為原告所不爭執，惟原告稱抽挖回填沙含部分磚塊、AC塊及滲水情形計1處，其已當場清除改善完成，人孔、陰井框蓋固定螺栓未符合契約計2處，其亦已於99年6月29日改善完成報請亞新公司辦理複驗等事實，被告並無爭執，亦堪信屬實。原告既已於99年3月31日依99年3月25日會議決議將回填查證複驗資料送監造單位，即難認其有系爭契約第49條第1項第6款所定「未於通知期限內依規定辦理」之情形，故認被告主張依系爭契約第49條第1項第6款約定終止系爭契約，尚難認為合法。
⒌至被告於系爭函文之主旨雖尚提及「未依趕工進度進場趕
工」及「多項應辦文書仍未提送」，惟此並非被告於說明主張原告有系爭契約第49條第1項第6款所定終止契約之事由，且該2項缺失亦非屬系爭契約第49條第1項所定終止契約之事由，縱被告以此事由主張終止系爭契約，亦與系爭契約約定之終止契約事由不符，亦難認其終止契約合法。另被告辯以原告之工進落後，至其於99年6月10日終止契約時，原告實際工進僅81.95％，核算工進落後18.05％，是其得依原告於系爭會議之承諾終止系爭契約云云，惟如前所述，系爭會議結論⒌約定被告請監造單位「依契約」辦理終止契約，非謂原告未依期限改善工進，被告即得以系爭會議結論終止契約為是。甚且，衡以兩造不爭執系爭工程之契約總價為7000萬元，非屬工程巨額採購金額2億元以上之工程，依系爭契約第49條第1項第2款約定（見本院卷第19頁），被告僅得於原告工進落後達20%時始得依該條項終止契約，而被告既自陳其為終止系爭契約時，原告工進落後18.05%，自未達約定之20%，被告以原告工進落後為由而終止契約，與上開契約約定不符，亦難認其依系爭契約第49條第1項第2款約定所為終止契約為合法。
⒍惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1325號判決意旨參照）。本件被告以系爭函文為終止契約之意思表示，雖不符系爭契約之約定，惟依上開判決意旨，被告本有任意終止系爭契約之權利，是其所為終止系爭契約之意思表示仍不失其效力。從而，堪認系爭契約業經被告依民法第511條規定任意終止無誤。
㈢原告請求被告返還履約保證金及估驗保留款，有無理由？（
被告以原告應繳納保固保證金2,991,182元，主張扣繳抵銷或行使同時履行抗辯，有無理由？）⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉查系爭契約第49條約定「可歸責於乙方（即原告）之契約
終止或解除」第4項約定：「甲方（即被告）依第一款（即第49條第1項各款）約定終止或解除契約時，得以尚未返還或給付乙方（即原告）之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金…」（見本院卷第19頁反面），第15條第1項第4款約定：「因可歸責於乙方（即原告）之事由，致終止或解除部分契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，為全部保證金。」（見本院卷第11頁），是被告如以因可歸責於原告之事由而依系爭契約第49條第1項各款終止系爭契約時，即得將尚未返還或給付原告之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款充作違約金。承前所述，被告依系爭契約第1項（含第6款）約定終止系爭契約不合法，雖原告有前揭履約缺失，屬有可歸責之事由，惟系爭契約之終止既非屬第49條第1項各款之事由，縱被告依系爭契約或相關契約約定得對原告為扣（罰）款或減少價金，其亦僅得依其他約定為之，其主張依第49條第4項、第15條第1項第4款約定，沒收原告繳納之履約保證金700萬元及應返還之估驗保留款2,868,301元，即屬無據。再系爭契約既經被告任意終止，兩造間已無契約關係，被告無繼續保有原告繳納之履約保證金及應返還之估驗保留款之權利，從而，原告依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金及保留款合計9,868,301元，即屬有據。
⒊被告以原告應繳納保固保證金2,991,182元，主張扣繳抵
銷或行使同時履行抗辯，有無理由？⑴查系爭契約第46第1項約定：「乙方（即原告）就完成
之全部工作物負保固責任；終止契約者，就已完成之工作物，負保固責任。」，第47條第1項、第3項約定：「保固保證金，除契約另有約定外，按結算總價百分之五計算，並於驗收後付清尾款前應繳納之…。」、「保固保證金由工程款及保留款或乙方得領回之履約保證金優先抵繳，或另由乙方(即原告)依政府採購法第30條及『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定方式繳交之。
」（見本院卷第17頁反面至第18頁），是系爭契約雖經被告任意終止，惟原告對於已完成之工作物仍應負保固之責任，並應依約繳交結算總價5%之保固保證金，且保固保證金可自系爭工程之工程款、保留款或履約保證金優先抵繳。是被告辯稱其得於估驗保留款及履約保證金中先扣繳保固保證金，應屬有據。
⑵又兩造對於系爭工程於被告為終止契約之意思表示時之
進度為81.95%，結算總價（工程款）為59,823,639元（含物價調整款）之事實，並無爭執（見本院卷第166頁反面），且有100年12年26日系爭工程之估驗計價單在卷足憑（見本院卷第157頁），依上開約定，原告應繳交之保固保證金為2,991,182元（59,823,639×5%＝2,991,182）。至原告雖辯稱結算總價應先扣除物價調整款後計算保固保證金云云，惟被告既係依系爭契約第12條約定（本件工程款給付應依臺北市政府工程採購物價指數調整計算規定調整工程款，見本院卷第10頁）計付物價調整款，物價調整款自屬總算工程款之一部分無誤，是原告前揭所辯，要無足採。
⑶再查系爭契約第47條第4款、第5款約定：「保固保證金
未經動用之部分，於保固期滿後且無瑕疵待改善情事時，返還之」、「全部或部分工程保固期間為三年以上者，除契約另有約定外，甲方應於保固期間滿一年後，返還未經動用部分之二分之一，其餘部分，每滿一年得經乙方之書面請求，依保固剩餘年期（以保固期間最長者計算）之剩餘保固保證金比例逐年返還之，未提出請求者，依前款規定辦理。」（見本院卷第18頁）。而系爭工程係屬用戶排水設備工程，應屬系爭契約第46條第2項第2款約定：「保固期間，除契約另有約定外，依下列之期間：…⒉建築物構造體及屋頂、暗渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修繕及地表以下之壁體滲漏，為五年。」（見本院卷第17頁反面），埋設於地下之「暗渠」工程，是其保固期間應為5年。是依上述約定，被告應於保期期間滿1年後，返還還未經動用之1/2保固保證金，就剩餘之保固保證金，則在每滿1年得經原告之「書面請求」，依保固剩餘年期之剩餘保固保證金比例逐年返還之。系爭工程既經被告於99年6月10日任意終止契約，已詳述如前，原告應自99年6月10日起，就已完成之工作物負5年保固責任，又被告迄未曾對原告表示其已動用保固保證金（迄本院言詞辯論終結前，從未抗辯其曾就原告已完成之工作物有瑕疵而定期催告修補，因原告未依期限修補或拒絕修補而動用保固保證金進行修繕），則依上開約定，被告於保固期間屆滿1年（100年6月10日）後，即應返還還未經動用之1/2保固保證金即1,495,591元（2,991,182元之2分之1）。
至於剩餘之保固保證金，因原告未曾在每滿1年後以「書面」提出請求，依前揭系爭契約第47條第5款約定即應依前款（第4款）約定，於保固期滿後且無瑕疵待改善情事時返還原告。從而，堪認被告得主張自履約保證金及估驗保留款中扣繳保固保證金之金額應於1,495,591元（即全數保固保證金之2分之1）範圍為有理由，逾此範圍，則屬無據。
⒋綜上所述，原告得依民法第179條規定，請求被告返還履
約保證金及保留款合計9,868,301元，惟因原告尚未繳納保固保證金，被告主張依系爭契約扣繳保固保證金以1,495,591元為有理由，是被告尚應返還原告之剩餘履約保證金及估驗保留款應為8,372,710元（9,868,301－1,495,591＝8,372,710）。
五、從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付8,372,710元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年5月16日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
工程法庭 法 官 林春鈴如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
書記官 林芯瑜