臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第233號原 告 詹聰哲被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 張仁興律師複代 理 人 劉庭伃律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：訴外人隆基營造股份有限公司（下稱隆基公司）標得被告之「福西營區整建工程」（下稱系爭工程），系爭工程業經完工，依隆基公司所述，被告尚有承攬報酬新臺幣（下同）47,476,044元未給付隆基公司，被告亦自承未付之工程款至少尚有29,157,607元。隆基公司本應向被告請求剩餘之承攬報酬，惟隆基公司已人去樓空，負責人張嬋娟亦不知所蹤，顯然已怠於行使其對被告之承攬報酬給付請求權。原告對隆基公司有3千萬元之債權，並已取得本院102年度司票字第6306號本票裁定暨確定證明，足證原告為隆基公司之合法債權人。隆基公司既怠於行使其對被告之契約承攬報酬給付請求權，原告為保存債權，自得依民法第242 條之規定，以原告自己之名義，行使隆基公司對被告之承攬報酬給付請求權。並聲明：㈠被告應給付隆基公司100 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告抗辯略以：被告就系爭工程與隆基公司、東昌冷氣空調有限公司（下稱東昌公司）及遠鋒國際工程有限公司（下稱遠鋒公司）於97年1月4日簽訂「國防部軍備局工程營產中心工程採購契約」（契約編號：000-0000000000000000，下稱系爭契約），依系爭契約所附共同投標協議書第4 條之約定，隆基公司、東昌公司及遠鋒公司（以下合稱共同投標廠商）就系爭契約之履行負連帶責任。被告依系爭契約應給付共同投標廠商之工程款為29,157,607元，惟系爭工程進度達百分之九十幾時，隆基公司即不願履行工程完畢，亦未繳交保固金，未完成缺失改善，故被告扣留工程款未再給付：且因隆基公司等共同承攬廠商有土方違法棄運及偽造憑單、未依照系爭契約辦理基樁載重試驗及依鑑定報告內容辦理監測、應計罰違約金等可歸責之情事，經被告發函終止系爭契約，並以共同承攬廠商應給付被告之款項共計153,157,867 元為抵銷後，共同承攬廠商尚應給付被告124,000,260 元，故隆基公司對被告已無任何債權存在。且隆基公司已於102年6月間就系爭工程向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，並無民法第242 條所定怠於行使其權利之情況，原告逕行提起本件訴訟，與民法第242 條之要件不符。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，被告願供擔保免假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有相關證據在卷足稽：㈠原告持有隆基公司與張嬋娟、徐榮崑、徐聖東共同簽發之本
票，票面金額共計3千萬元，有本院102年度司票字第6306號本票准許強制執行裁定及確定證明書在卷足稽（見本院卷第7至8頁）。
㈡隆基公司係與遠鋒公司、東昌公司共同承攬系爭工程，並於
97年1月4日與被告簽訂系爭契約，有工程採購承攬契約、共同投標協議書等附卷可佐（見本院卷第42至69頁）。
㈢被告曾以隆基公司承攬系爭工程提送之「運送公共工程剩餘
土石方流向證明文件」為內容不實之文件，違反政府採購法第101 條第1項第4款為由，將其刊登政府採購公報。隆基公司不服，提出申訴，經工程會以訴0000000 號採購申訴審議判斷書駁回隆基公司關於刊登政府採購公報部分之申訴，有上開審議判斷書在卷可憑（見本院卷第70至77頁）。
四、原告主張其為隆基公司之債權人，隆基公司對被告有系爭工程之承攬報酬給付請求權存在，被告應給付隆基公司工程款
100 萬元，並由原告代為受領。然為被告所拒，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點厥為：原告得否依民法第242 條之規定代位行使隆基公司對於被告之系爭契約承攬報酬請求權？亦即隆基公司依系爭契約對被告有無得行使之工程款債權存在？隆基公司有無怠於行使其權利之情形？茲分述如下：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。民法第
242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381 號判例參照）。又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上第408 號判例參照）。且須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102 年度台上字第341號判決意旨參照）。又債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院40年台上第304號判例參照）。
㈡民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
本件原告既主張依民法第242 條之規定代位隆基公司請求被告給付工程款，揆諸前揭說明，即應由原告就隆基公司對被告有工程款債權存在，且在可以行使之狀態，以及隆基公司有怠於行使權利之情況，且其如不代位行使隆基公司之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞等要件，先負舉證之責。然查：
⒈原告並未舉證證明隆基公司對於被告有得行使之承攬報酬請求權：
⑴原告主張隆基公司對於被告就系爭工程有工程款債權存在，
無非係以被告之102 年6月3日備工建管字第0000000000號函及所附「憲兵『福西營區整建工程』承商未請領金額統計表」等，記載系爭工程尚未請領之估驗款及物價調整款為29,157,607元等為據（見本院卷第117至118頁）。惟上開金額係指共同承攬廠商即隆基公司、遠鋒公司、東昌公司未領取之款項，已難認均屬隆基公司得請求被告給付之工程款。
⑵又被告抗辯系爭契約履約過程中，因發生共同投標廠商土方
違法棄運及偽造憑單、未依照系爭契約辦理基樁載重試驗及依鑑定報告內容辦理監測、應計罰違約金等可歸責事由，其已於102年8月28日發函通知隆基公司等共同承攬廠商終止系爭契約，經計算後，共同承攬廠商應返還之工程款及應給付之逾期違約金等共計153,157,867元，與剩餘之工程款29,157,607元為抵銷後，共同承攬廠商尚應給付被告124,000,260元，其已對共同承攬廠商聲請假扣押，並提起民事訴訟等情，業據被告提出系爭契約、共同投標協議書、工程會102年7月25日工程訴字第00000000000 號函附採購申訴審議判斷書、台北市土木技師公會就系爭工程所為基樁斷樁之接樁處理與基樁載重試驗疑義鑑定案報告書、被告之102年8月28日備工建管字第0000000000號函、102年9月6日備工建管字第0000000000號函，以及臺灣士林地方法院102年度司裁全字第625號假扣押裁定、被告於103年2 月26日呈遞之民事起訴狀等為證（見本院卷第21至22、42至81、134、136至148頁、164至165 頁）；而依台北市土木技師公會鑑定結果，隆基公司等施作系爭工程提供之基樁載重試驗報告書，試驗加載時間依施工規範，各階段載重之維持時間應為2 小時，惟實際試驗僅維持1 小時，基樁連續載重試驗時間亦未達48小時，故無法依其提供之試驗結果研判基樁之容許載重值，為確保營兵舍建築物之安全，需於5 年內委請第三公正單位每季進行建物傾斜及沈陷量監測，以評估營兵舍建築物是否安全、有無承載力不足產生下陷情況（見本院卷第80頁反面至第81頁），堪認被告抗辯隆基公司就基樁部分未依約履行，尚非無據。
⑶另查，系爭契約第15條第10項、第11項分別約定：「乙方（
即共同承攬廠商）履約結果經甲方（即被告）初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額0.1%計算逾期違約金。…」、「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3 次仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」（見本院卷第62頁），第21條第1項第8款並約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失：…⒏無正當理由而不履行契約者。」（見本院卷第64頁反面）。查被告曾於102年5月23日召開會議要求隆基公司等改善上開履約瑕疵，因其未依改善期限辦理瑕疵改正，經被告依系爭契約第15條第10項、第11項及第21條第1項第8款之約定，於102年8月28日發函終止系爭契約，有上開102年8月28日備工建管字第0000000000 號函在卷足稽（見本院卷第134頁）。而系爭契約第5 條第1項第3款、第21條第11項分別約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…⑵履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。…」、「甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該項差額賠償甲方。」（見本院卷第46頁反面、第65頁），故依上開約定，被告於隆基公司等共同承攬廠商未依約改善瑕疵，或被告依系爭契約第21條第1 項所定事由終止系爭契約時，均有權扣留隆基公司等應得之工程款，以供扣抵另行僱工完成系爭工程或修補瑕疵所需費用，是被告抗辯隆基公司無權請求給付工程款，即屬有據。原告既未舉證證明隆基公司對於被告有工程款債權存在，且依系爭契約之約定已得為請求，其主張即難認可採。
⒉隆基公司並無怠於行使權利情事，原告亦未證明本件有保全債權之必要：
⑴原告係以隆基公司已倒閉、負責人不知所蹤，主張隆基公司
怠於行使其權利；被告則否認上情。查隆基公司業於102 年10月9 日停業，固有其公司基本資料查詢在卷足稽（見本院卷第30頁），惟隆基公司是否尚在營運中，與其得否行使本件承攬報酬請求權、有無怠於行使其權利，係屬兩事，自不得僅因隆基公司已停業，即遽認其有怠於行使權利情事。經查，隆基公司曾於102年5月間與遠鋒公司、東昌公司共同向工程會提出履約爭議調解之申請，請求被告給付系爭工程之工程款47,476,044元，該案件經工程會於102年7月3日、102年7月22日、102年9月23日三度召開調解會議後，於102年10月4日作成調0000000號調解不成立證明書；又被告於102年8月28日發函終止系爭契約後，復於102 年9月6日發函通知隆基公司等共同承攬廠商其行為符合政府採購法第101條第1項第12款所定情況，隆基公司收受被告102 年9月6日函後，即於102 年10月16日發函催告被告給付系爭工程之工程款、保留款等，有上開調解不成立證明書、被告之102 年9月6日備工建管字第0000000000號函，以及隆基公司102 年10月16日隆基營造（承）字第0000000 號函在卷足稽（見本院卷第23至26、164至166頁），並經本院調取上開調0000000 號卷宗核閱確認無誤。原告則係於102年8月27日提起本件訴訟（見本院卷第4頁），隆基公司於原告起訴後，尚曾於102年9 月23日委由代理人參加上開履約爭議調解案之調解會議，並於調解不成立後，於102 年10月16日發函催告被告給付工程款，而積極行使其承攬報酬給付請求權，即難認隆基公司有怠於行使其權利情事。
⑵另查，原告係主張其持有隆基公司等所簽發，面額共3 千萬
元之本票，而為隆基公司之本票債權人。惟原告取得上開本院102 年度司票字第6306號本票准許強制執行裁定及確定證明書後，曾據以聲請強制執行，執行標的包含隆基公司與共同發票人徐聖東、張嬋娟等所有之財產，而隆基公司之法定代理人張嬋娟已提供其所有分別坐落於臺北市士林區、新北市三重區之土地及建物共8 筆設定抵押權予原告，作為債權之擔保，業經本院調取102年度司執字第70304號給付票款強制執行卷宗，核閱卷附強制執行聲請狀、土地及建物登記謄本、他項權利證明書等確認無誤。是原告之本票債權是否有不能受完全滿足清償之虞，而有必要代位行使隆基公司對被告之承攬報酬給付請求權，亦有疑問，難認原告之本件請求合於民法第242條所定要件。
五、綜上所述，依原告所舉證據，尚難認隆基公司依系爭契約對於被告有目前得行使之工程款債權存在，亦難認隆基公司怠於行使其權利且原告有保全債權之必要。從而，原告依系爭契約及民法第242 條之規定，請求被告給付隆基公司承攬報酬100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第五庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 謝淑芬