臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第308號原 告 金銀南京大廈管理委員會法定代理人 沈裕後訴訟代理人 蘇信誠律師被 告 蔡柏樟即鈞業工程行訴訟代理人 葉慶人律師複代理人 諶亦蕙律師上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，本院於民國103 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬肆仟捌佰元，及自民國一百零二年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣肆拾玖萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告法定代理人原為鍾諭樺，於本件起訴後之民國103 年4月1 日變更為沈裕後，有金銀南京大廈103 年管理主委當選書在卷可稽（見訴字卷52頁）。沈裕後具狀聲明承受訴訟（見訴字卷第53頁），於法相符，應予准許。
二、原告主張：被告於101 年4 月19日向原告承攬原告管理之金銀南京大廈（下稱系爭大樓）樓頂平台防水整修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）73萬5,400 元，被告雖於101 年10月20日完工，惟自102 年6 月起，系爭大樓12樓之2 屋內開始漏水，經通知被告檢修，被告僅以簡單塗抹方式修補，至同年8 月間，12樓之2 漏水更為嚴重，12樓之
5 大門對面走道也開始漏水。被告施作系爭工程未達約定品質，工程瑕疵已至無法修補程度，被告又拒絕以原告所能接受之敲除防水層重新施作之方式補救，原告遂於102 年10月
3 日依民法第495 條規定解除兩造間之承攬契約，被告應依最高法院41年度台上字第104 號判例意旨返還原告已付報酬，惟被告拒絕，爰提起本訴，求為判決：被告應給付原告73萬5,400 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。
三、被告辯稱：系爭工程付款方式係依施工進度分3 期付款，原告已於系爭工程完工試用2 個月認品質沒問題後，給付第3期款，所稱系爭工程施作有瑕疵，自無理由。被告於102 年
6 月間經通知系爭大樓12樓房屋漏水，即到場修補，隔兩個月原告又通知被告修補，被告到場始發現系爭工程之彈性底漆、PU防水層係遭人為破壞，非可歸責於被告。系爭工程之施作並無瑕疵，縱有瑕疵亦非無法修補，被告亦有修補誠意，且所提修補工法確可達防水效果，乃原告拒絕被告修補，自不得解除承攬契約。退步言之，縱使被告施作系爭工程防水層有瑕疵，亦與第1 期拆除工程、第2 期鋪設地磚工程無涉，被告仍可取得前2 期工程之報酬，而被告已就第3 期施作防水部分投入相當人力、時間及物力，原告請求返還全部承攬報酬亦無理由等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查原告主張被告於101 年4 月19日向原告承攬系爭大樓樓頂平台防水整修工程，工程總價73萬5,400 元，被告於101 年10月20日完工後，自102 年6 月起，系爭大樓12樓之2 屋內開始漏水等情，業據其提出被告出具之估價單為證（見卷第10頁），且為被告所是認，堪信為真正。原告另主張被告施作系爭工程，不符約定品質，且瑕疵無法補正，原告自得解除兩造間承攬契約，請求被告返還承攬報酬等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查，本院依原告聲請，囑託臺北市土木技師公會鑑定系爭工程有無具備一般防水功能、有無完工後遭人為破壞現象及系爭大樓12樓之2 屋內漏水之原因，經該公會鑑定後認為系爭工程之防水層有空心、剝落、裂縫、未塗佈等現象，無具備一般防水功能，且無完工後遭人為破壞現象，12樓之2 屋內漏水位置均為平頂，係因系爭工程無具備一般防水功能所造成等情，有該鑑定報告書可稽（外放）。觀諸上開鑑定報告，係以指派之土木技師至系爭大樓現場會勘發現12樓之2 梯廳走道天花板有滲水現象，造成天花板油漆剝落及明顯滲水痕跡，滲水痕跡為鐵鏽顏色，顯示樓版鋼筋因滲水已有鏽蝕現象，樓板保護層已部分即將剝落，室內天花板及牆面亦有明顯滲水痕跡，另檢測系爭工程防水層四處，檢測其與地面黏著情形，而於檢測位置即發現明顯空心現象，其中三處以鐵鎚輕敲，防水層即可脫落，剝落後之防水層下方有明顯水痕，其中一處用手亦可輕易將防水層撥落，厚度相當薄且未與地面黏結等情（見該鑑定報告書第3 頁），且其檢測情況均有現場照片可稽，核無不符，自屬可信。原告據以主張系爭工程未具防水功能，不符合兩造約定之品質等語，洵屬可採。被告雖辯稱原告於系爭工程完工試用2 個月後已付清承攬報酬，可證系爭工程無瑕疵云云。惟以2 個月時間之使用，未透過專業檢測，本難確認系爭工程是否具備防水功能，且被告並無證明兩造有何約定以系爭工程無隱藏之瑕疵為原告付清報酬之條件，自不能僅憑原告試用系爭工程2 個月後付清承攬報酬，即謂系爭工程無瑕疵，被告上詞所辯尚無可信。被告復未能提出反證證明上開鑑定結果有何疏漏不實或違反經驗法則等情事，則其抗辯系爭工程無瑕疵云云，顯非可取。至於被告指稱上開鑑定報告所認漏水範圍皆在該報告第24頁圖面之左側，右側並無漏水問題云云，然依被告所指上開圖面所示，並配合其後所附說明表（鑑定報告書第25頁），可知系爭工程全部範圍分別出現裂縫、剝落、空心、破損之情況，被告指稱皆在圖面左側云云，尚有誤會。又被告辯稱系爭工程有完工後遭人為破壞情形，雖提出照片為證（見卷61頁），惟查該照片並未顯示拍攝時間及處所，自無從憑以認定事實，被告此處所辯亦無可採。而觀諸上開鑑定報告之現場記錄顯示，系爭工程有多處防水層剝落、未與地坪黏著及裂痕等情況，可見該防水層已無阻隔水體之功能，且其分布面積廣大，顯非局部材質工法問題，原告指稱修復系爭工程之方法應敲除全部防水層等語，應堪採信。然觀諸被告所提修復計畫（見卷第12頁），僅以切割鼓起部分、塗布萬用底油及高壓灌注之方式為局部修補，顯見其工法僅係針對目視可見之鼓起處為局部修補，而非全面測試防水層之整體功效，原告指稱被告之修補方式不能解決防水層喪失功能之瑕疵，應屬有據。則原告指稱被告承攬之系爭工程瑕疵重大，被告拒不修補等情，應可採信。
五、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，如所承攬之工作為建築物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第495 條第2 項、第259 條第2 款、第203 條分別定有明文。查被告承攬之系爭工程為建築物之樓頂防水，其工作與建築物相附合，且為防護結構體不受滲水侵蝕之建物安全相關事項，應有上開民法第495 條第2 項規定之適用。系爭工程於完工甫近半年即出現防水功能喪失之瑕疵，可認係因可歸責於被告之事由致工作發生瑕疵，原告主張其得依上開民法規定解除兩造間之承攬契約，尚非無據。惟觀諸原告所提被告出具之報價單所載，被告施作之系爭工程包括整平地坪及清潔、塗布女兒牆、電梯間漏水修繕等工項，其中整平地坪、清潔及修繕電梯間漏水部分與防水層剝落、不具防水功效部分尚無關聯，另女兒牆部分並無事證可認亦缺乏一般防水功能，是此兩部分應非原告所得依前揭理由解除之範圍。原告就此兩部分解除契約，並不生解除效力。而則對照原告所提上開報價單之記載，上開不得解除部分為「1.屋頂地坪上層水泥拆除，金額4 萬8,500 元」、「2.屋頂地坪拆除垃圾搬運清潔，金額8 萬7,300 元」、「4.牆面隆起部分拆除粉刷，金額6,000 元」、「7.屋頂高壓清洗含女兒牆，金額2萬8,800 元」、「8.屋頂牆面粉刷彈性防水層，金額5 萬7,000 元」、「10. 屋頂電梯間漏水修繕，金額1 萬3,000元」，合計金額為24萬600 元（48,500＋87,300＋6,000 ＋28,800＋57,000＋13,000）。是原告就系爭工程所得解除之範圍，其合計金額為49萬4,800 元（735,400 －240,600 ）。
六、從而，原告依解除契約後之回復原狀請求權，訴請被告返還49萬4,800 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 林怡秀