臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第316號原 告 立華營造股份有限公司法定代理人 彭萬源訴訟代理人 陳萬發律師被 告 山陽科技股份有限公司法定代理人 劉勁恒訴訟代理人 林之嵐律師
蔡步青律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國103 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟捌佰玖拾參萬元，及自民國一百零二年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將其所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○號，權利範圍全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為新臺幣貳仟捌佰玖拾參萬元之法定抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣玖佰陸拾伍萬元或同面額臺灣銀行無記名定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟捌佰玖拾參萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告主張：兩造於民國101年6月簽訂工程承攬合約書（下稱系
爭契約），由原告承攬被告利澤工業區廠房新建工程（建築工程）（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）3 億4800萬元（未稅）。嗣系爭工程於102年3月15日完工取得使用執照，並經被告驗迄點收，且原告已交付保固票據予被告收受。然被告尚有工程尾款2893萬元（含稅）未為給付。爰依系爭契約第4條第6項約定及民法第505條第1項規定，請求被告給付工程款2893萬元（含稅）。另原告基於兩造間承攬關係施作系爭工程，係被告所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），爰依民法第513條第1項規定，就系爭房屋請求為法定抵押權之登記。並聲明：㈠被告應給付原告2893萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○號房屋全部，以原告為抵押權人，辦理債權額為2893萬元之法定抵押權登記。㈢原告願以現金或臺灣銀行無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：依系爭契約第5條第3項、第25條約定，系爭工程應
於102年1月31日完工並取得使用執照，若原告未依限期完工，應按日扣罰工程總額千分之一之逾期違約金，並得自尾款中扣除。然系爭工程係於102年7月5日完工驗收合格，自102年2月1日至102年7月5日止，逾期154天，逾期違約金為5359萬2000元（3億4800萬元x0.001/天x154天＝5359萬2000元），與原告工程尾款2893萬元扣抵後，原告尾款報酬請求權已不復存在。另原告尾款報酬請求權既不存在，原告自不得依民法第513條第1項規定，請求被告為系爭房屋抵押權之登記云云，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，及陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於101年6月簽訂工程承攬合約書，由原告承攬被告利澤工
業區廠房新建工程（即系爭工程），工程總價3 億4800萬元（未稅），有系爭契約在卷（見本院卷第10至17頁）。
㈡原告基於兩造間承攬關係施作之系爭工程，係被告所有宜蘭縣
○○鄉○○段○○○ ○號建物即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路○○號房屋（即系爭房屋），系爭房屋於102年3月15日取得使用執照，並於102年4月25日以被告為所有權人，辦理第一次登記，有宜蘭縣政府使用執照（號碼：(102)(3)(15)建管使字第00173號）○○○鄉○○段○○○○號建物登記謄本在卷（見本院卷第18、21頁）。
㈢系爭工程係於102 年7月5日驗收合格（見本院卷第68頁反面、第82頁），有完工證明書在卷（見本院卷第20頁）。
㈣系爭工程尚有工程尾款2893萬元未為給付（見本院卷第7 頁、第68頁反面）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：原告是否逾期完工，被告得否以違約金扣抵工程尾款？茲論述如下：
㈠依系爭契約第25條約定：「乙方（指原告）未能按第㈤條工程
期限內完工時，每逾期一天扣罰合約工程總額千分之一作為逾期之懲罰性違約金（逾期違約金）。」有系爭契約在卷（見本院卷第14頁）。是依上開約定，若原告逾期完工，應按日扣罰工程總額千分之一之違約金。
㈡另依系爭契約第5條第3項約定：「完成期限：應自開工日起22
5日曆天完工（102 年1月31日），並取得使用執照（若因甲方《指被告》之其他廠商所致之延誤，或政府法令變更，天災非人為可抗拒之因素，則不在此限）。」（見本院卷第11頁），是系爭工程期限為102年1月31日，原告應於期限前完工，並取得使用執照。又觀諸系爭契約第22條第2 項約定：「工程完竣及所有證照取得後，甲方應於收到乙方完工通知45日內完成驗收作業。」（見本院卷第13頁反面），是原告履行系爭契約，應係先完工，然後取得使用執照，最後報請被告驗收之程序進行。則系爭契約第5條第3款約定之履約完成期限，既明訂原告應於102年1月31日以前完工並取得使照，是原告履約是否逾期，應以原告是否於約定期限以前取得使用執照為依據，與系爭工程何時完成驗收無關。
㈢查系爭工程既於102年3月15日取得使用執照（見不爭執事實㈡
），系爭工程完工日應在102年3月15日以前，故工程完工證明書記載之「本工程於102 年7月5日正式完工驗收合格。」（見本院卷第20頁），並非指系爭工程係於102 年7月5日完工，應係指系爭工程之最後完成驗收日期。且時任被告公司專案經理陳耀揚證稱：「（問：（提示原證3 原告起訴狀完工證明書）記載正式完工日期日102 年7月5日，從取得使用執照到完工期間，為何相隔這麼久？）…102年3月15日原告公司就應該申請到執照，到驗收完成之間，合約是訂取得執照期間，而把完工期間往後延的目的，是為了保固期間，而且原告有另外施作籃球場、還有修繕，我們審查的會比較嚴格，所以針對原告施工上的缺失，會要求原告做改善，所以整個完工驗收會拖的比較長。」（見本院卷第159頁），足見系爭工程於103 年3月15日完工取得使照後，進入驗收程序，至102 年7月5日完成驗收，並非原告遲於102 年7月5日完工。故被告以工程完工證明書記載之驗收合格日期為102 年7月5日，抗辯原告有逾期完工之情事云云，尚不足取。
㈣又依系爭契約第15條第1項及第2項約定：「1.甲方於必要時，
得變更工程之設計及內容，乙方應依甲方指示配合辦理，不得以雙方尚未完成協議，而拒絕進行施作。2.如變更致乙方工作量增加，影響要徑工作項目而需展延完工期限時，乙方得請求甲方給予合理之工期展延。」（見本院卷第12頁反面），因工程變更，致增加原告工作，影響要徑工作時，原告得請求合理展延工期。查被告曾於101年9月13日向宜蘭縣政府申請系爭工程變更設計，變更範圍包含一層高度、一層夾層面積、二層面積、夾層面積、總樓地板面積及結構等，並經宜蘭縣政府於101年10月5日核准，此有101年9月31日第一次變更設計申請書在卷可稽（見本院卷第87、88頁）。嗣原告於101年12月6日以（101年）利工字第055號函：「主旨：…使用執照掛件因配合變更設計展延至102年02月18日，預定同年3月15日取得使用執照，…說明：1.本工程為配合梯間變更，導致鋼構需配合修正，故影響整理進度（如附件一）。2.為配合行政作業，申請建管勘驗亦順延至12月04日才申報完成。（如附件二）3.請准予修正契約以102 年03月15日為使照取得日。」向被告申請展延工期，前開函文並經被告公司人員王柏翰簽收（見本院卷第93頁），堪認原告曾因被告變更工程，影響工程進度，而向被告申請展延工期至102年3月15日，展延43天，即自102年1月31日次日起至102年3月15日。證人陳耀揚復證稱：「…此工程後來山陽公司（即被告）有變更，在建築物內編號丙的樓梯變更工期，工程變更主要結構時，整個工程要停工，等建管處審核過了才可施工，所以整個工程拖了二個多月，我有收到原告公司展延工期的通知，我有將此事項告知被告公司的董事長吳以舜，他口頭同意可以展延工期，並要我知會營造公司，所以日後結帳的時候並沒有因延誤工期而向原告公司請求扣款。」（見本院卷第158 頁反面），足見系爭工程因樓層高度、樓地板面積及結構之變更，曾應向宜蘭縣政府申辦變更程序，以致工期停工延誤約兩個月，原告申請展延工程43天，應屬合理，且經被告同意展延。則被告抗辯原告從未依約請求展延工期，或否認變更設計影響工期云云，自不足取。是系爭工程工期經展延後延至102年3月15日，原告既於102年3月15日取得使用執照（見不爭執之事實㈡），即無逾期完工之情事。故被告抗辯原告應付逾期違約金並據以扣抵原告之工程尾款云云，即屬無據。
㈤再依系爭契約第4條第6項約定：「乙方需負責申請及取得使用
執照，乙方得使用執照交予甲方，並經甲方驗收合格，且乙方完成保固手續，甲方應付清尾款10% 。乙方應開立保固切結書並同時出具工程結算總價10% 保固票（公司本票）予甲方，以作為保證，方為完成保固程序。」（見本院卷第10頁反面），系爭工程既已取得使用執照，並經被告驗收合格（見兩造不爭執事實㈡、㈢），且被告對於原告主張已完成保固程序未為爭執。是原告請求被告給付工程尾款2893萬元，應屬有理。㈥另按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記。民法第513條第1項定有明文。是原告承攬施作系爭房屋建築物，於取得使用執照後，業經登記為被告所有（見不爭執事實㈡），且被告尚積欠承攬報酬，業如前述，原告請求為系爭建物法定抵押權之登記，應屬有據。
從而，原告依系爭第4條第6項約定，民法第505條第1項規定，
請求被告給付2893萬元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月27日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，此有送達證書在卷（見本院卷第57頁），符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定。另原告依民法第513條第1 項規定，就系爭建物辦理法定抵押權之設定，亦有理由，亦應准許。
另兩造就主文第1 項部分，陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告
假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至本件主文第2 項部分，係命為辦理登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，自判決確定時，即視為已為該意思表示，地政機關即應本於判決為登記，此項登記，係國家機關本於判決為強制執行以外之行為，依其性質，須待判決確定後始能為之，於判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，是原告聲請本院對辦理法定抵押權登記之勝訴判決為假執行，與法不符，不應准許，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第六庭法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 林妙穗