臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第331號原 告 張建鎰即霞地土木包工業訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師洪坤宏律師被 告 張幸進訴訟代理人 陳義文律師
謝佳伯律師複 代理人 吳怡鳳律師
陳怡如律師上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣苗栗地方法院以102年度建字第8號裁定移送前來，本院於中華民國103年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零捌萬壹仟元，及自民國一百零二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾陸萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰零捌萬壹仟元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國101年10月8日與被告簽訂工程合約（下稱系爭工
程合約），向被告承包坐落於苗栗縣後龍鎮埔頂里2鄰張家祖墓防崩及危崁影響風水地理工程（即張家祖墓周邊環境改善設施工程，下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）230萬元，嗣變更追加工程款4萬6000元，合計工程款234萬6000元。系爭工程業於102年2月1日全部完成，並經被告於102年2月26日完成驗收，詎被告除於101年10月13日給付預付工程款46萬元，及於101年11月15日給付第一期工程款80萬5000元外，迄今仍積欠工程款108萬1000元。而原告於102年5月3日發函催告被告應於102年5月15日前付清積欠之工程款，惟屆期被告仍未給付，爰依系爭工程合約第12條、第13條第4項第4款及民法第505條第1項之規定，請求被告給付工程款108萬1000元。被告雖辯稱系爭工程之資金來源為被告捐助100萬元，其餘尾款係由張家祖墓原有180萬公基金支付，然該約款係被告與其族親內部所為之約定，既非系爭工程合約之約款，更未經過原告同意，自無拘束原告之效力，故被告抗辯應俟訴外人張新祿交出公基金時，再由兩造協商工程餘款給付事宜，自非足採。
㈡系爭工程並無新設排水溝之工程項目，自無排水溝及邊接工
程尚未完成之瑕疵。又系爭工程完工驗收後，被告即另行發包植生工程予他人承作，惟因被告只重視底層平面美觀，而忽視坡面植生才能水土保持，遭逢大雨時，因表土無植被致其上層坡面泥漿流失，此係因被告未在坡面植生所導致，自不可歸責於原告。又於擋土牆及樓梯工程完工後，被告發現樓梯底下之空間可以利用，因此要求追加儲藏室工程，當時即告知被告追加施作之儲藏室雖可在外牆加設排水孔，但在擋土牆之排水管發揮功用時，儲藏室內會因排水管排出地下水而潮濕，但被告仍執意追加儲藏室，則該儲藏室之地面因大雨致擋土牆之排水管發揮功用排出地下水而潮濕，自不可歸責於原告。另原告否認被告於工程驗收後，曾有定期催告原告要求改善，而原告拒絕為之之事實，被告空言主張有上開情事，亦不足採。縱使系爭工程有崩塌之情事，亦係因被告未做好植生水土保持，及102年7月間蘇力颱風來襲，大量水流沖刷，暨嗣後之地震豪雨等天災所造成，非可歸責於原告，充其量係屬原告應否負保固責任修復之問題，此與工程是否具有瑕疵無關，被告自無主張同時履行抗辯之權利。
㈢原告否認被告所稱其於102年2月26日驗收時，曾與原告達成
「被告同意開驗收單與原告，可免計違反契約之逾期扣款，惟其前提係待排水系統及邊接工程問題解決後，始須支付剩餘之款項及免予罰款」之協議。況如兩造確有上開協議，為何未於工程款結算驗收證明書或驗收紀錄上記明以杜紛爭，反在工程結算驗收證明書之驗收意見欄上簽認「依協意完成檢收」，並在驗收紀錄表之驗收結果欄勾選「與契約，圖說、貨樣規定相符」，其餘驗收經過欄，與契約、圖說貨樣規定不符及其情形欄，以及改善、拆除，重作、退貨、換貨之期限欄則均空白一字不提，事不近情。且被告於驗收後之102年3月7日及4月28日尚發函相關族親人等，告知工程驗收品質優良，故被告辯稱兩造有上開協議，顯不可採。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告108萬1000元及自102年5月16日
起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為替宗族修整祖墓，於101年10月8日將系爭工程交由原
告承攬施作，兩造於簽訂系爭工程合約時即約定工程款由被告捐助100萬元，其餘工程款則由張家祖墓原有180萬元公基金給付，然保管公基金之訴外人張新祿遲未交出公基金，則依前開約定，須待張新祿交出公基金時，再由兩造協商工程餘款給付事宜。
㈡系爭工程有其兩大目的，其一為張家祖墓之建造，其二為周
邊環境防崩工程及危崁改善工程之施作，於此目的下，由原告自行規劃設計並據以施作，被告僅視系爭工程驗收時可否達其工程之目的及需求，作為系爭工程認定完工與否之依據。惟原告於施作邊坡卵砌石牆時，竟僅以卵石堆置排放而未以任何水泥砂漿予以固定，又本應施作邊接工程加固石牆之結構，原告僅完成其中一部分之邊接工程，致每逢地震或雨水沖刷即生傾毀，以致墓園附近山坡屢生土泥流失之問題，被覆於土坡之植栽亦因積水導致根部腐爛，無法生長，又原告恣意將擋土牆之排水孔設於外牆牆面，未規畫妥善之導水措施，導致污水自牆面排水孔流出後即恣意漫流，墓園內四處積水，環境髒亂不堪，又原告所設計之排水方式及線路不良，迄今每逢有雨即漫流四溢，已嚴重影響墓園之莊嚴性。原告雖主張其已按圖施作，惟本件既係原告所設計，相關工程設計圖說係由原告所規畫提出，被告又非以建設或土木為其專業而有能力檢視其設計成果，原告非僅按圖施工即為已足，更應為其設計及施作內容負有達成被告需求之義務，姑不論上開工程之瑕疵對於結構之影響，就以系爭工程名稱之影響風水改善一點，原告即未達成，故其所施作之工程顯不具備約定之品質，亦不適於通常或約定使用，原告應負瑕疵擔保之責，被告並得依民法第493條第1項，請求原告修補之。又原告之承攬施作之排水設施及邊接工程不具約定品質，亦不適於通常或約定使用，嚴重影響完工後墓園之正常使用，經被告定期要求改善而遭拒絕，是被告依民法第494條前段之規定，得對原告減少報酬之給付。
㈢被告於102年2月26日辦理驗收時，已與原告達成協議，協議
內容略以：被告同意開驗收單予原告，可免計違反契約之逾期扣款，惟其前提係待排水系統及邊接工程問題解決後始須支付剩餘之款項及免予罰款，故於驗收單上驗收意見欄書立「依協意（議）完成驗收」，是於原告依該協議履行義務前，被告得依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，是被告尚無給付剩餘工程款之義務，而原告更負有罰款之責任。況兩造於102年2月26日尚未就工程報價單中所須完成之工作逐一查對，並逐項認定皆有完工，換言之，實際上僅經被告表示應待「依協意完成檢收」後再行認定有無完工，即於102年2月26日兩造並未就系爭工程現場進行實質之驗收程序，是系爭工程尚未完工，至為明白。再者，原告尚有工程報價單所載工項「擋牆3"PVC洩水管及排水器」未全部施作，及「完工場地整理及進貨道路毀損復舊修補」未回復原狀之情事，遑論被告有認同原告已完工之可能，是於原告完成所有工項並就施工通道加以回復原狀前，自無由請求被告給付工程款。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於101年10月8日簽訂系爭工程合約，由原告向被告承攬
施作系爭工程，並約定工程總價為230萬元，嗣因辦理變更追加工程，而追加工程款4萬6000元，合計結算工程款為234萬6000元，有系爭工程合約書、工程結算驗收證明書、驗收紀錄、工程報價單在卷可稽（見苗栗地方法院第102年度建字第8號卷【下稱苗院卷】第8至21頁）。
㈡被告已於101年10月13日給付預付工程款46萬元，並於101年
11月15日給付第一期工程款80萬5000元予原告，尚餘工程尾款108萬1000元未給付，有原告領款之簽章記載在卷足憑（見苗院卷第11頁）。
㈢原告於102年5月3日以後龍郵局第60號存證信函，催告被告
於102年5月15日前付清積欠之工程款108萬1000元，有該存證信函在卷可按（見苗院卷第22至23頁）。
四、得心證之理由：原告起訴主張伊向被告承攬系爭工程，並簽定系爭工程合約，伊已依約完成系爭工程之施作，並經被告驗收合格，惟被告尚有工程尾款108萬1000元未給付，爰依承攬契約之法律關係，請求被告如數給付等情，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠系爭工程是否已完工及驗收？原告請求被告給付工程尾款108萬1000元，有無理由？㈡被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，請求減少承攬報酬，有無理由？㈢被告以原告未履行102年2月26日驗收之協議，主張同時履行抗辯，拒絕給付工程款，有無理由？㈣被告以訴外人張新祿未交出張家祖墓原有180萬元公基金為由，拒絕給付工程款，有無理由？茲分項析述如下：
㈠系爭工程是否已完工及驗收？原告請求被告給付工程尾款10
8萬1000元，有無理由？⒈原告主張系爭工程已完工，並經被告驗收合格，請求被告給
付工程尾款108萬1000元，業據提出工程結算驗收證明書、驗收紀錄、被告102年3月7日完工驗收通知及102年4月28日函文等為證（見苗院卷第18至19頁、本院卷53至54頁），惟為被告所否認。按系爭工程合約第12條第1項約定：「乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即被告）：㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於10日內初驗，驗收合格後，甲方通知乙方領款日起7日內付清承包價款。」，及第13條第3項約定：「付款辦法：乙方支領工程款為：㈠預付工程材料款付20%：40萬元。㈡第一期工程擋牆主結構灌漿完成付35%：80萬5000元。㈢第二期工程粉刷、抿石子、填土完成驗收付45%：103萬5000元。㈣付款方式：…4.第二期工程粉刷填土完成驗收之工程款，乙方應於全部工程完成，提出計價申請，經甲方全部驗收合格，由甲方給付當期工程款項。」（見苗院卷第至11至12頁），是系爭工程之付款辦法係以預付款、第一期工程款、第二期工程款分三次給付，而第二期工程款即工程尾款係待原告完成系爭工程，並經被告驗收合格後，被告應即給付工程尾款予原告。
⒉經查，觀之系爭工程之工程結算驗收證明書之驗收意見欄記
載：「依協意完成檢收，張幸進，2/26。」，復觀之系爭工程之驗收紀錄「與契約、圖說、貨樣規定相符」之欄位經勾選確認，至於驗收紀錄「與契約、圖說、貨樣規定不符及其情形」、「改善、拆除、重作、退貨、換貨之期限」之欄位則未有任何事項之記載（見苗院卷第18至19頁），是系爭工程完工後，於102年2月26日辦理驗收，而經被告驗收後，認系爭工程與契約、圖說等規定相符，乃於該欄位勾選確認，並確認無相關改善事項，即於驗收意見欄位簽認依協議完成檢收字樣，可認系爭工程確已於102年2月26日經被告驗收合格，故原告主張系爭工程業已完工，並經被告驗收合格，應屬有據。又觀諸被告102年3月7日發函予其各宗族親友之完工驗收通知函記載略以：「發函主旨：完工驗收通知。…張家城堡墓園危崁地震崩移及風水地理工程業于完工。…三、…包商張建鎰先生，500年前同祖源，確實完成真實誠信及工程品質，致此銘謝。…四、…2.委任律師執行2012/9/6公裁信函，通知移交公基金180萬給付工程尾款。…五、開工必須依2012/ 9/6日履行承造責任付款，今公基金不肯交出故未能履約付款（我只承諾捐100萬元）。…」，及被告102年4月28日發函予其各宗族親友函文記載略以：「…六、…
2.全體族親感念祭典的舉行及雄偉城堡墓園完工落成，無不齊聲讚許，…3.眾親宣佈本工程驗收完成及落成典禮，…，全部無意見完成城堡墓園工程責任。…九、祖墓防震結構工程款及園藝植栽，全部工程過程至完工報告及施工及不足金額，網站公告，1.結構工程：2, 495,000元（簽約2,346,000元+追加款149,000元）。2.園藝栽植：359,200元…4.尚欠金額：1,890,200元…（工程款2,495,000元+栽植359,200元+園丁36,000元/年-張幸進100萬元）。…」（見本院卷第53至54頁），是被告於上開函文中已自承系爭工程業已完工，並經其各宗族親友宣佈系爭工程已驗收完成及落成，而要求公基金保管人移交公基金以給付系爭工程之尾款，是被告自身於102年2月26日親自完成系爭工程之驗收後，乃於102年3月7日及4月28日發函予各宗族親友說明系爭工程已完工驗收之事實，益徵系爭工程確已完工，並經被告驗收合格，應屬無疑。再者，依系爭工程合約第12條第2項約定：「驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修補完成後，再行申請甲方複驗。經驗收合格後，甲方應即行接管。」（見苗院卷第11頁），是系爭工程驗收若有不合格之情事時，被告即得定期限要求原告修補之，若經驗收合格後被告應即行接管系爭工程；而系爭工程之結算驗收證明書及驗收紀錄對於系爭工程有驗收不符合之情事均付之闕如，已如前述，又被告已完成接管系爭工程，並進行落成典禮等相關情事以觀，足認被告已就系爭工程完成驗收，被告辯稱系爭工程未完工驗收云云，自無足取。而系爭工程既業已完工，並經被告驗收合格，則依首揭約定，被告即應給付工程尾款予原告，又被告尚未給付系爭工程之尾款金額為108萬1000元，為兩造所不爭執，故原告請求被告給付工程尾款108萬1000元，自屬有據。
⒊被告雖辯稱其於工程結算驗收證明書所載依協議完成檢收，
係指原告應按協議之驗收程序完成後，始進行檢收，並非認系爭工程業已完工云云。惟查，被告並未舉證說明工程結算驗收證明書驗收意見中，其所記載之所謂協議為何，是其辯稱原告應完成該等協議事項，始能進行驗收程序云云，已難憑採。況依被告於工程結算驗收證明書及驗收紀錄上所載之上述內容以觀，被告實已同意系爭工程完成檢收，已如前述，則至於兩造係於驗收當時作何協議，並不影響系爭工程已完工驗收之事實。故被告辯稱系爭工程尚未完工及驗收合格云云，自不足採。
⒋被告又辯稱系爭工程尚有「擋牆3"PVC洩水管及排水器」及
「完工場地整理及進貨道路毀損復舊修補」等工項未完成施作，故系爭工程尚未完工云云。惟查，被告就原告未完成「擋牆3"PVC洩水管及排水器」及「完工場地整理及進貨道路毀損復舊修補」等工項之施作，並未舉證以實其說，是其辯稱系爭工程尚未完工云云，自難憑採。又觀之系爭工程之施工中及施工後之照片（見苗院卷第43至48頁、本院卷第22至23頁），原告所施作之擋土牆外觀確有洩水管之安裝，故被告辯稱原告未施作「擋牆3"PVC洩水管及排水器」工項云云，自非可取。再者，按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）；又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決足參），是工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。故縱原告系爭工程存有上開工項未完全施作之瑕疵，惟此部分瑕疵僅涉原告應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工作之完成無涉，蓋本件承攬工作業已完成，縱該工作仍存有有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，則被告辯稱系爭工程尚未完工云云，洵非可採。
㈡被告抗辯原告施作之系爭工程存有瑕疵，請求減少承攬報酬
，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，又承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵者，定作人得請求減少報酬，民法第493條第1項、第494條前段定有明文；是定作人若未依民法第493條第1項規定，定相當期限請求承攬人修補瑕疵，則定作人自不得請求減少報酬。本件被告抗辯因系爭工程存有瑕疵，其得依民法第494條前段之規定，請求減少報酬云云，惟為原告所否認，並稱被告並未催告其進場修補相關瑕疵等語。經查，被告辯稱其已定期要求原告改善系爭工程之相關瑕疵而遭原告拒絕，既經原告所否認，自應由被告就已定期催告原告進場修補相關瑕疵之情事負舉證責任。惟被告並未提出任何證據以證明其已定相當期限催告原告修補相關瑕疵，而原告有拒絕修補之情事，揆諸前揭說明，被告自不得請求減少報酬，故被告辯稱原告施作系爭工程存有瑕疵，得對原告減少報酬之給付云云，自不可採。
⒉被告雖辯稱系爭工程有瑕疵之存在云云，茲就系爭工程是否存有被告所抗辯之各項瑕疵，分述如下：
⑴被告雖辯稱原告於施作邊坡卵砌石牆，竟僅以卵石堆置排放
而未以任何水泥砂漿予以固定，未依約施作邊接工程加固石牆之結構，是該邊接工程存有瑕疵云云。惟依系爭工程合約第5條及第6條分別約定：「合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明、工程估價單、圖樣、施工規範及說明、保證、切結等文件一切章程在內。」、「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工。如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準。或由雙方協議解決之。」（見苗院卷第9頁），是系爭工程之施工範圍包括合約條文、工地說明、工程估價單、圖樣、施工規範及說明，原告並應依設計圖樣及施工規範與說明書負責系爭工程之施作。經查，被告所謂邊接工程為系爭工程追加施作之「乾砌石水池（5M*1.5M）及砌石擋牆（5M*2M）」工項中之乾砌石擋土牆，有系爭工程之追加及追減工程報價單在卷可按（見苗院卷第21頁），是依該報價單所載原告所應負責施作之工項屬於乾砌石擋土牆，而乾砌石擋土牆係直接以石材砌疊構築擋土牆之方式，並未使用其他膠結材料之砌石工法，是施作該工項自無需於石材間以水泥砂漿漿砌固定，故被告辯稱原告施作之乾砌石擋土牆未以水泥砂漿予以固定，存有瑕疵云云，自無足採。
⑵被告復辯稱原告將擋土牆之排水孔設於外牆牆面，未規畫妥
善之導水措施，導致污水自牆面排水孔流出後即恣意漫流，存有瑕疵云云。惟查，擋土牆背若排水不良，不但會增加水壓力，且會降低土壤強度，即容易導致擋土牆之破壞及不穩定之情形，則為有效排放擋土牆後方之水壓力，必須於擋土牆適宜之位置安裝洩水孔及排水器，以排洩擋土牆後方之水壓力，而系爭工程之施工圖說亦有洩水孔及排水器之設置，有擋土牆施工圖在卷可按（見本院卷第62頁），是原告依該擋土牆施工圖施作洩水孔及排水器，排水孔係設置於擋土牆面，自無瑕疵可言。故被告辯稱原告將擋土牆之排水孔設於外牆牆面，導致泥水自牆面排水孔流出恣意漫流，存有瑕疵云云，自非可取。
⑶被告又辯稱原告未依設計圖將系爭工程邊坡後方之排水系統
施作完成云云。惟查，被告雖辯稱系爭工程後方應施作排水系統，惟未舉證以實其說，而觀之系爭工程之合約條文、工程估價單、設計圖說等均未載明原告應施作系爭工程邊坡後方之排水系統，故被告辯稱原告未施作系爭工程邊坡後方之排水系統云云，自非可取。
⑷被告再辯稱儲藏室內牆面泥水流出，致儲藏室之牆面及地面
污損及積水，是系爭工程完成之儲藏室存有瑕疵云云。惟查，擋土牆必須設置排水孔以洩放後方之水壓力，已如前述，然被告所追加施作之儲藏室工程，係利用系爭工程階梯下方之空間，且儲藏室一方之側牆係利用原有設計之擋土牆面作為儲藏室側牆使用，而該擋土牆必須設置排水孔，則擋土牆後方之泥水即會由擋土牆後方宣洩至儲藏室內部，此觀之系爭工程之施工中及完成照片即明（見本院卷第22頁），是被告於追加要求施作該儲藏室時，即得知悉該儲藏室完成後內部會有泥水流入之情形，而被告已得預見泥水流入必將導致儲藏室內部牆面及地面遭泥水污損，仍要求原告追加施作儲藏室工程，是該儲藏室之牆面及地面污損，自難認屬瑕疵。故被告辯稱儲藏室之牆面及地面遭泥水污損，存有瑕疵云云，自非可採。
⑸被告另辯稱系爭工程名稱為影響風水改善工程，然原告所施
作之工程顯未達成影響風水之改善，自屬瑕疵云云。惟查，依系爭工程合約第5條及第6條之約定，系爭工程之施工範圍包括合約條文、工地說明、工程估價單、圖樣、施工規範及說明等，是原告所負責之工程範圍係僅限於上開約定之範圍，被告自不得無限擴張工程範圍，而被告未具體指明原告有何施作工程之瑕疵，僅以系爭工程之名稱即泛稱原告未能達到風水改善之目的云云，自不足採。
⒊綜上，被告並未定相當之限期通知原告修補相關瑕疵，又未
具體舉證說明系爭工程有何瑕疵之存在，及舉證證明應合理減少之承攬報酬為何，故被告辯稱系爭工程存有瑕疵，其得請求減少給付承攬報酬云云，自非可取。
㈢被告以原告未履行102年2月26日驗收之協議，主張同時履行
抗辯，拒絕給付工程款，有無理由？被告抗辯102年2月26日辦理驗收時，兩造達成協議，以被告同意開驗收單予原告，可免計違反契約之逾期扣款，惟其前提係待排水系統及邊接工程問題解決後，始須支付剩餘之款項及免予罰款，是於原告依該協議履行義務前，被告得依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，故被告尚無給付剩餘工程款之義務云云，惟為原告所否認。經查，被告並未舉證說明工程結算驗收證明書驗收意見中，其所記載之所謂協議為何，是其辯稱原告應完成排水系統及邊接工程問題解決後，其始須支付剩餘之款項及免予罰款云云，自難憑採。況觀之系爭工程驗收紀錄履約期限欄位記載：「履約期限至102年1月21日。追加：停車場、金爐、儲藏室、水池、砌石駁坎等工程、需增加：20工作天。含追加工程之工期，履約期限至：102年2月11日。」（見苗院卷第19頁），則系爭工程因辦理相關追加工程，而增加工期20個工作天，是系爭工程之原預定完工日因追加工程，而展延至102年2月11日，然系爭工程已於102年2月1日完工，是原告施作之系爭工程並無逾期完工之情形，自無逾期罰款可言；又系爭工程並無排水系統工程之施作，且原告已按約定施作砌石擋牆工程，已如前述，是自無被告所稱應完成排水系統及邊接工程之問題；原告既無逾期罰款及應改善上開工程問題之存在，則原告自無與被告達成上開協議之可能。故被告辯稱原告未依上開協議履行義務，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款云云，自屬無據。
㈣被告以訴外人張新祿未交出張家祖墓原有180萬元公基金為
由，拒絕給付工程款，有無理由？被告辯稱兩造於訂約時約定，工程款由被告捐助100萬元，其餘工程款則由張家祖墓原有180萬元公基金給付，是本件須待保管公基金之訴外人張新祿交出公基金時，再由兩造協商工程餘款給付事宜云云。惟查，觀之系爭工程合約所有之約款，並無任何有關工程款付款金額應由被告張家祖墓原有180萬元公基金給付之約定，被告又未能提出任何有關兩造有上開約款合意之證據，是自難認兩造有約定工程尾款應由被告所稱之張家祖墓原有180萬元公基金給付。故被告以訴外人張新祿未交出張家祖墓原有180萬元公基金為由，拒絕給付工程尾款，自屬無據。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條、第233條第1項前段、第203條定有明文。經查，原告已於工程驗收合格後之102年5月3日以後龍郵局第60號存證信函，催告被告於102年5月15日前付清積欠之工程尾款108萬1000元，有該存證信函在卷可按（見苗院卷第22至23頁），是原告業已定期催告被告給付工程尾款，堪以認定。則被告應自期限屆至之翌日即102年5月16日起，負遲延責任，原告並得請求依法定利率計算之遲延利息。故原告請求自102年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
五、綜上，系爭工程既已完工驗收，且被告之拒絕給付系爭工程款等前揭抗辯，均屬無據，已如前述。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程尾款108萬1000元，及自102年5月16日起至清償日止，按年息5%計算遲延之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第五庭法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 方美雲