臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第53號原 告 采盟營造股份有限公司法定代理人 黃金助原 告 偉盟營造股份有限公司法定代理人 林淵泉共 同訴訟代理人 黃泰鋒律師
劉曦光律師王宏濱律師林大偉律師被 告 日商丸紅國際股份有限公司（丸紅株式會社）法定代理人 山崎誠（YAMASAKI MAKOTO）訴訟代理人 谷野充
荀明綱劉志鵬律師黃馨慧律師李惠貞律師複 代理人 謝承益律師上列當事人間請求解除履約保證責任事件，本院於中華民國104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查原告起訴時原聲明求為命被告解除原告於兩造所訂後述分包契約所餘新台幣（下同）2 億4637萬5000元之履約保證責任，並返還本院卷一第16頁所示「履約保證金連帶保證書正本」之判決（見本院卷一第3 頁）；嗣於起訴狀繕本送達後之民國102 年5 月16日，具狀變更前開聲明為請求命被告通知合作金庫商業銀行松山分行解除原告依本院卷二第14頁履約保證金連帶保證書所示2 億4637萬5000元之履約保證責任（見本院卷二第8 頁）；復於104 年3 月19日具狀將上開聲明所載之履約保證金連帶保證書，變更為如本判決附件所示之保證書（見本院卷四第367 頁）。經核原告前揭訴之變更所據事實與原訴基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告承攬交通部高速鐵路工程局（下稱業主高鐵局）「臺灣
桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程（ME01標）」，嗣被告將其中青埔機廠、蘆竹機廠及兩座機廠範圍外鄰近A3、A8車站之兩座主變電站內所有土建及其他機電設備工程之設計及施工（下稱系爭分包工程），分包予原告等聯合承攬，兩造並於95年2 月27日簽訂「中正國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程機廠土建及其他機電設施工程分包契約書」（下稱系爭分包契約），契約總價為32億8500萬元，且分別以第二、三號補充公告，訂定系爭工程之完工時程與控管里程碑。惟系爭分包工程於簽約開工後，因受航高限制、上位文件與界面資料遲提供、土建工程細部設計核定後數度辦理變更設計，以及蘆竹機廠新增備援行控中心、機廠用地範圍變更與交付遲延等等諸多不可歸責於原告之因素，致系爭分包工程預定完工期程之各控管里程碑均遭耽誤，且最終核定之細部設計建物樓地板面積等亦有大幅增加，俱與系爭分包契約簽訂時相關設計、施工之工作順序、效率及成本等情況大有不同，原告並因系爭分包工程之工期遭耽誤，受各項營建工程原物料上漲影響，施作成本巨幅增加，受有相當損失。嗣兩造就相關爭議多次交涉協商後，分別於97年6月17日就系爭分包工程之價金調整、工期展延與補償等事項，簽立第一次協議書；再於99年3月29日在業主高鐵局核定系爭分包工程蘆竹機廠N2細部設計圖說後，就蘆竹機廠樓地板實作面積超出合約諸元表面積之成本負擔、變更設計費用及物價調整、付款條件之變更等事宜，簽立第二次協議，商定蘆竹機廠建物結構正式施工前取得共識，完成契約變更之簽認，如未完成，則原告無法進場施作，被告得另覓廠商進場施工；復於100年2月25日兩造另簽立第三次協議，原告同意開始進行蘆竹機廠建築結構之施工，被告則就其在前揭第一、二次協議即已同意按實作數量核實給付，卻始終未依協議辦理之青埔、蘆竹機廠樓地板面超出合約諸元表部分之契約變更事宜，同意於第三次協議書簽訂後一個月內依合約一般條款第6.5條辦理契約價格之變更。
㈡原告於第三次協議書簽立後，即於100 年3 月8 日再次提送
青埔、蘆竹機廠契約變更文件，請求被告依第三次協議書於一個月內辦理契約更，然為被告所不理，且被告未遵照第三次協議書之約定，按系爭分包契約一般條款第6.5 條規定原則決定價款，據以估驗計價給付工程款，致原告已完成施作之工程部分無法請領工程款。嗣被告更製造原告違約之假象，以遂行其解約之意圖，於101 年2 月初接續以錯誤不實之數據資料，來函誣指原告於系爭分包工程之施工進度嚴重落後20％以上，要求原告提出趕工計畫，經原告發函請被告明確指示趕工時程、目標及趕工費用，惟為被告所不理，且被告竟於同年2 月20日去函合作金庫銀行松山分行，欲押提履約保證金及預付款還款保證金。此時，業主高鐵局為免機場捷運完工通車時程受影響，乃於101 年2 月21日出面邀集兩造召開協商會議，會中兩造針對原告已施作而未獲被告支付之20億工程款乙事，雙方達成被告先行支付10億元，其餘部分另循爭端解決機制程序辦理之合意，基此共識，原告配合被告接管工地，被告則通知銀行暫緩押提履約保證金，並由被告擬妥協議書初稿，兩造再行開會確認簽署。然於同年月23日業主高鐵局再行召會協商時，被告竟當場否認有先行支付10億元之合意，並為終止系爭分包契約之意思，且兩造就系爭分包契約終止後工地之交付、已完成工作及進場器材數量之結算以及約定暫付工程款之支付條件時程等事宜，再行簽訂第四次協議書。未料，原告於第四次協議書所定相關事務辦理完竣後，函請被告解除系爭工程之履約保證責任時，被告竟執系爭分包契約之終止，係因原告施工進度落後20％以上，屬可歸責於原告為由，依系爭分包契約一般條款18.1條第4 項，拒絕辦理解除履約保證責任。惟系爭分包工程開工後，係因前述諸多不可歸責於原告之因素，致使工期遭嚴重耽誤，原告亦曾多次請求被告辦理工期展延，但被告始終未辦理，僅於98年10月26日就業主高鐵局因土建施工標發包作業遲延等因素展延工期794 日曆天。故系爭分包工程原告實無被告所指施工進度嚴重落後逾20％之情形。況被告於自行提報予業主高鐵局之101 年1 月份施工月報中，更載明系爭分包工程施工進度之情形，至多僅落後5 ％、6 ％，顯見被告所稱原告施工進度遲延逾20％乙節，與事實不符。而施工期間被告僅依系爭分包契約一般條款第8.4.1 條第2 項第
B 款約定，解除原告25％之履約保證責任；然終止契約前，系爭分包工程實際已完成工作之估驗計價進度為73.2％，已估驗計價之進度超過50％，被告自應依系爭分包契約一般條款第8.4.1 條第2 項第B 款約定，被告即應再減除25％（即8212萬5000元）之履約保證責任。又原告於第四次協議書簽署後，辦理被告所同意支付之7.3 億元暫付工程款結算後，所餘未扣回之工程預付款即已直接無息扣還，則依系爭契約一般條款8.4.3 條之規定，被告當於原告退還工程預付款之30日內無息退還履約保證金，解除系爭工程之剩餘25％之履約保證責任。爰依系爭契約一般條款第8.4.1 條第2 項第B款、第8.4.3 條之規定，請求被告解除原告於系爭工程所餘2億4637萬5,000元之履約保證責任。
㈢聲明：
1.被告應通知合作金庫商業銀行松山分行解除原告等依附件履約保證金連帶保證書所示2 億4637萬5000元之履約保證責任。
2.願以現金或等值之金融機構可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為辦理與業主高鐵局於95年1 月12日所簽訂之臺灣桃園
國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程契約，將系爭分包工程分包予原告聯合承攬，兩造並於95年2月27日簽訂系爭分包契約，契約總價32億8500萬元，嗣經兩次辦理契約變更，追加契約總價為32億9704萬4691元。系爭分包工程開工後，原告即主張因航高限制、上位文件、子系統設計界面文件提供等因素，要求被告調整契約價金，為避免因爭議而延誤國家重大公共建設之工進，被告乃同意與原告協商並於97年6月17日、99年3月29日、100年2月25日多次簽立協議書。然於簽訂協議書後，原告仍持續怠工致履約進度落後逾20％，及違反配合關聯廠商介面要求、延誤介面廠商進場、故意怠工等重大違約情事，被告乃依系爭分包合約一般條款第18.1條第1項第3款、第5款規定，於101年2月24日以存證信函向原告終止系爭分包契約。則依系爭分包契約一般條款第18.1條第4項約定，因前開事由終止契約者，於工程竣工前履約保證金不予發還。而系爭分包工程迄今尚未竣工，更遑論竣工後尚應查核被告為完成系爭分包工程所支出之一切費用是否大於原告依約完成之工程款而應將該差額自履約保證金扣抵，則被告依系爭分包契約一般條款第18.1條第4項之規定，不予發還履約保證金，自屬有據。
㈡又依兩造於101 年9 月12日簽署之確認書（下稱系爭確認書
）第6 條約定，原告就系爭分包契約終止前完成之全部工作（包括已進場之合格材料及已查驗未進場之合格材料）應負擔修繕等瑕疵擔保費用，且原告同意被告得就已完成工作之瑕疵所需之修繕及相關處理費用，自第三期結算金中扣除。而為確保被告得執行扣款等程序，並於確認書第7 條約定，原告同意被告於給付第三期結算金時，先行保留1064萬3854元，如協商及確認工作完成後，原告應負擔之瑕疵修繕處理費用高於1064萬3854元，原告應於被告通知後7 日內立即將差額支付予被告，否則被告得選擇立即請求原告之履約保證銀行支付該差額。是系爭分包工程之履約保證金，另為原告所應負擔瑕疵修補費用之擔保，而被告已支出瑕疵修補費用高達7641萬6511元，顯已超出被告依確認書第7 條保留之1064萬3854元，且迄今原告於終止契約前所完成工作之瑕疵尚未修補完成，瑕疵修補費用持續增加中，故尚未經兩造進行協商及確認，原告起訴請求發還履約保證金，顯違反確認書之約定。另依確認書第6 條至第8 條執行扣款程序，並無次數之限制，倘若被告於執行扣款程序後再發現其他瑕疵，被告仍得再次執行扣款程序，復依確認書第9 條約定保固期內所發現之瑕疵，原告仍應負責，則履約保證金擔保瑕疵修補費用，其效力應延續至保固期屆滿。則原告以確認書同意履約保證擔保瑕疵修補費用，其效力延續至5 年保固期滿，而系爭分包工程迄今尚未竣工，更未經驗收合格，自無從起算保固期，原告自不得請求發還履約保證金、解除履約保證責任。至於確認書是否為銀行責任範圍，則為被告與銀行間契約關係，與原告無涉，並不影響兩造間確認書之合意，原告辯稱確認書並非銀行之擔保範圍，實不可採。
㈢另系爭分包契約一般條款第8.4.1 條係約定，履約保證金「
得」於工程估驗進度依序達25％、50％及75％時，分別減除或無發還全額之25％，並非「應」發還，況系爭契約終止時，系爭工程之估驗進度僅46％，並未達50％，故原告主張應再解除25％之履約保證責任云云，自屬無據。
㈣聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告承攬業主高鐵局「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設
計畫機電系統統包工程（ME01標）」，嗣被告將其中青埔機廠、蘆竹機廠及兩座機廠範圍外鄰近A3、A8車站之兩座主變電站內所有土建及其他機電設備工程之設計及施工（即系爭分包工程），分包予原告聯合承攬，兩造並於95年2 月27日簽訂系爭分包契約，契約總價為32億8500萬元，嗣經兩次辦理契約變更，追加契約總價為32億9704萬4691元，有系爭分包契約、一般條款、契約變更協議書附卷可證（見本院卷一第19-22、75-102、164-166頁）。
㈡原告以合作金庫銀行松山分行於95年9月15日出具保證額度
3 億2850萬元之履約保證連帶保證書，替代系爭分包工程之履約保證金之提出，保證書有效期間自95年9 月15日至102年3 月15日止。嗣被告於99年12月12日解除原告第一期25％即金額8212萬5000元之履約保證責任；被告復於101 年12月18日函請原告展延履約保證金期限，嗣原告提出以合作金庫銀行松山分行出具保證額度2 億4637萬5000元，保證書有效期間自102 年3 月15日至104 年2 月15日止之履約保證連帶保證書予被告，而原簽發之3 億2850萬元履約保證連帶保證書同時失效。嗣原告復就上開履約保證連帶保證書之有效期間展延1 年，至105 年2 月15日為止等情，有展延前後之履約保證金連帶保證書、被告99年12月22日IFO-000-00-0000號函、101 年12月18日SCO-000-00-0000 號函在卷可證（見本院卷一第16、104 頁、卷二第27、14頁、卷四第369 頁）。
㈢兩造於101 年9 月12日簽署系爭確認書，有該文書在卷可稽（見本院卷二第113 頁）。
四、兩造爭點：原告主張系爭分包工程開工後因受諸多不可歸責原告之因素，致各管控里程碑延誤，經商議後兩造就價金調整、工期展延與補償事項簽立數次協議書，詎被告未依協議書履行承諾，竟片面終止系爭契約，爰依系爭契約一般條款第8.4.1.⑵條、第8.4.3 條規定，請求被告解除系爭工程所餘2 億4637萬5,000 元之履約保證責任等語；為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者為：
㈠被告辯稱依系爭確認書第7 條之約定，原告不得請求解除履
約保證責任，是否有據？㈡被告依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第3 款及第5 款之
約定終止系爭契約，是否有據？
1.被告以原告故意怠工為由，依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定，終止系爭契約，是否有據？
2.被告以原告阻礙軌道子系統進場及電聯車進場，依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定，終止系爭契約，是否有據？
3.被告以原告違反按時交付工作面予子系統廠商之契約義務，嚴重影響工程進行，依系爭契約一般條款第18.1條第1項第5 款約定，終止系爭契約，是否有據？
4.被告以原告施作系爭工程進度落後20％，依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第3 款約定，終止系爭契約，是否有據？㈢原告請求被告解除履約保證責任，有無理由？
1.原告主張系爭分包工程估驗進度已逾50％，依系爭分包契約一般條款第8.4.1 條第2 項第B 款約定，被告應解除至50％之履約保證責任，有無理由？
2.原告主張依系爭分包契約一般條款第8.4.3 條約定，被告應解除剩餘之履約保證責任，有無理由？
五、本院判斷：㈠被告辯稱依系爭確認書第7 條之約定，原告不得請求解除履
約保證責任，是否有據？被告抗辯系爭工程之履約保證金另作為原告所應負擔瑕疵修繕費用之擔保，而被告已支出瑕疵修補費用高達7641萬6511元，已超出結算金額保留之1064萬3854元，且終止契約前所完成工作之瑕疵原告尚未修補完成，瑕疵修補費用持續增加中，原告不得請求發還履約保證金，況履約保證金作為瑕疵修繕費用擔保之效力應延續至保固期滿，而系爭工程尚未完工驗收，原告不得請求解除履約保證責任等語，為原告所否認。經查：
1.系爭確認書第6 條約定：「針對乙方（即原告）之已完成工作，乙方應負修繕等瑕疵擔保相關責任，乙方同意甲方（即被告）得就已完成工作之瑕疵所需之修繕及相關處理費用，自第三期結算金中扣除。」、第7 條約定：「甲方主張101年7 月31日前發現之瑕疵明細如附件三，雙方同意就附件三瑕疵以及101 年7 月31日後所發現瑕疵之責任歸屬進行協商確認（以下簡稱協商及確認工作），在協商及確認工作完成前，為確保甲方得依據本確認書第6 條規定執行扣款，乙方同意甲方得於給付第三期結算金時，先行保留10,643,854元（含稅），亦即，甲方於101 年9 月14日先行給付乙方25,755,422元（含稅）支票乙張（以下簡稱系爭支票），如本條所定之協商及確認工作完成後，乙方應負擔之系爭瑕疵修繕及處理費用高於10,643,854元（含稅），乙方應於甲方通知後7 日內立即將差額支付予甲方，否則甲方得選擇立即請求乙方之履約保證銀行支付該差額（但乙方及履約保證銀行依據本工程契約及履約保證書應負之責任，不因此受到解除或影響），或以其他甲方認為適當之方式行使權利。如本條所定之協商及確認工作完成後，乙方應負擔之系爭瑕疵修繕及處理費用低於10,643,854（含稅），則甲方將於7日內將10,643,854元（含稅）扣除實際瑕疵修繕及處理費用後之餘額，支付予乙方。」、第8條約定：「如雙方於102年2月15日前無法完成協商及確認工作，則甲方將依照附件三及其自行發現之瑕疵明細執行本確認書第7條所定之扣款等程序，乙方如對扣款金額不服，應另循訴訟程序解決爭議。」、第9條約定：「甲方依據本確認書第6條至第8條之規定執行瑕疵扣款等程序，並不因此減輕或免除乙方依法及依據雙方契約應負之保固及瑕疵擔保等一切責任，如甲方於執行扣款等程序後，發現附件三以外其他乙方已完成工作之瑕疵，乙方仍應負責。」（見本院卷二第113頁）依上開約定可知，原告對於終止契約前所完成施作之工作，應負瑕疵擔保之責任，被告並得自第三期結算金中扣除瑕疵所需之修繕及相關處理費用。而為確保被告得依系爭確認書第6條約定執行扣款，原告同意被告於給付第三期結算金額中先行保留1064萬3854元，若原告應負擔之瑕疵修繕及處理費用高於該金額時，原告應於被告通知後7日內將差額支付予被告，若原告未依約給付該瑕疵修繕費用之差額，被告即得請求原告之履約保證銀行支付該差額，或以其他適當之方式行使權利；如原告應負擔之瑕疵修繕及處理費用低於該金額，則被告應於7日內將該金額扣除實際瑕疵修繕及處理費用後，將餘額支付予原告。又如兩造未能於102年2月15日前完成瑕疵責任歸屬之協商及確認工作，被告即得以其所列瑕疵明細依確認書第7條所定之扣款等程序進行扣款，原告對於扣款金額不服時，則另循訴訟程序解決爭議。另被告依系爭確認書第6條至第8條之約定執行瑕疵扣款程序後，若有發現該瑕疵扣款所列瑕疵以外之瑕疵時，原告仍應負責保固及瑕疵擔保等責任。若兩造未能於102年2月15日前完成瑕疵責任歸屬之協商及確認工作時，被告即得依其所主張之瑕疵明細所列瑕疵修繕費用，直接於結算之保留款1064萬3854元中扣款，若該結算之保留款不足瑕疵修繕費用之扣款時，被告即應通知原告給付瑕疵修繕費用扣除該保留款後所不足之差額，若原告未依被告之通知給付該瑕疵修繕費用之差額，被告即得請求原告之履約保證銀行支付該差額，或以其他適當之方式行使權利。
2.據上可知，原告就系爭分包工程之施作，所應負擔之瑕疵修繕費用差額之給付方式，係由被告選擇採用向原告之履約保證銀行請求支付，或以其他適當之方式行使權利。而被告依系爭確認書第6 條至第8 條之約定執行瑕疵扣款程序後，若有發現該瑕疵扣款所列瑕疵以外之瑕疵時，原告既仍應負保固及瑕疵擔保等責任，於原告未為修繕費用之給付時，被告仍得採用向原告之履約保證銀行請求支付之方式，行使權利。準此以言，被告於原告應負保固及瑕疵擔保責任期間內，遇有原告應負保固或瑕疵擔保責任時，即有權自原告之履約保證銀行請求支付修繕費。換言之，原告於本件請求解除之剩餘履約保證，顯為保固期間瑕疵修繕費用之擔保，其與系爭分包契約一般條款第8.4.1 條第⑷款所定之保固保證金性質應屬相同。
3.又系爭分包契約雖經被告提前終止，然原告就其契約終止前已完成之工作仍須負保固責任，此觀系爭分包契約一般條款第20.1條「保固期之起算日」約定：「本分包契約中所指定之保固期，係本工程或分段工程經按第19.7條[ 驗收] 驗收合格之次日計算。除分包契約文件另有規定外，主契約工程機電系統（含軌道）及其他機電設備之保固期為二年，土建結構體部分之保固期為五年。分包廠商就所完成之工程負保固責任；終止分包契約者，就已完成之部分負保固責任」（見本院卷一第280 頁）即明。而原告就系爭分包工程已施作部分，並未依系爭分包契約一般條款8.4.1 條約定繳交保固保證金，此為原告所不否認。據此亦足證原告係以本件請求解除之履約保證，替代保固保證金之提出。被告為相同意旨之抗辯，應屬可採。
4.再就系爭分包契約第8.4.1 第⑷項規定可知，保固保證金需待保固期滿、無待解決事項方得請求發還（見本院卷一第235-236 頁）。而系爭分包工程迄今尚未竣工，為原告所不爭，則其保固期間顯未能起算，則原告本件請求解除之履約保證之發還解除條件顯未成就，原告自無從請求被告解除該履約保證責任。
㈡被告依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第3 款及第5 款之
約定終止系爭契約，是否有據？
1.被告以原告故意怠工為由，依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定，終止系爭契約，是否有據？查被告辯稱依100 年12月份、101 年1 月份及2 月份之出工紀錄，可知原告有嚴重怠工之情形，其得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第5 款之約定終止系爭分包契約云云。惟查，系爭分包契約就原告施作系爭分包工程有進度嚴重落後，而被告得終止契約之事由，已於系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第3 款約定以進度落後20％為認定之依據，則原告有無嚴重怠工之情事應以進度有無落後20％為認定依據，自不能僅憑各月份出工之人數予以斷定，是被告辯稱原告有嚴重怠工之情形，其得依系爭分包契約一般條款第
18.1條第1 項第5 款終止系爭契約云云，尚無可取。
2.被告以原告阻礙軌道子系統進場及電聯車進場，依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定終止系爭契約，是否有據？⑴查系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項約定，係以原告施
作系爭分包工程有違反一般條款第18.1條第1 項所列各款之行為，經被告通知限期改善而未照辦時，被告得不經催告終止系爭分包契約之一部或全部，是當原告有違反一般條款第
18.1條第1 項各款情事時，被告應限期原告改善，若原告未依被告指示改善時，被告即取得終止系爭分包契約之權利，並非謂當原告有違反一般條款第18.1條第1 項各款情事，系爭分包契約即告終止，故原告有違反系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項所列各款情事時，被告應先定期限通知原告改善，若原告拒絕改善或未為改善時，被告方得依上開約定終止系爭分包契約。
⑵被告辯稱因軌道子系統分包廠商展群公司需借用原告承攬之
蘆竹機廠通路施作軌道版，惟原告拒絕配合關連廠商界面要求之契約義務，致展群公司自100年8月13日起即因原告之阻礙而停工，且在展群公司100年8月24日使用通道時，原告又故意於門口停放工程車、怪手等大型施工機具，阻擋展群公司施工，惡意癱瘓工程之進行，其得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1項第5款之約定終止系爭契約云云。惟查，被告並未舉證證明其有限期原告辦理上開配合軌道子系統分包廠商施作之改善，而原告有拒絕改善或未為改善之情形，自與系爭分包契約一般條款第18.1條第1項約定終止契約之要件不符。況被告所稱原告阻礙軌道子系統分包商施作之情係發生於000年0月間，若原告有拒絕改善或未為改善情形，被告當時即已取得終止契約之權利，然被告未於當時終止契約，迨原告已配合軌道子系統分包商施作後，自無由再以原告曾阻礙軌道子系統分包商施作為由而終止系爭分包契約。故被告辯稱原告阻礙軌道子系統分包商進場施作，被告得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1項第5款約定終止契約云云，亦無足採。
⑶被告復辯稱為配合第二批電聯車及模型車從原告承攬之青埔
機廠第一號門進場，被告於100 年9 月8 日函指示原告配合辦理相關工作，惟原告故意違反被告之指示，於100 年9 月16日在青埔機廠一號門施作防洪閘門基礎開挖擋土支撐，嚴重影響預定於100 年9 月26日第二列電聯車進場之動線及時程，經被告發函指示原告停止施工，並恢復原狀以免阻礙電聯車進場，其得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第
5 款之約定終止系爭契約云云。惟查，原告已依被告會勘紀錄之指示於100 年9 月26日前完成二號門貨櫃移離、道路整平、填鋪級配、拆除並復原臨時擋門及基座安裝等配合電聯車進場相關工作之施作，有原告100 年10月14日采工丸紅正字第100103285377號函在卷可按（見本院卷一第321 頁），則原告已依約改善配合電聯車之進場事宜，自無系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項終止契約約定之適用。故被告辯稱原告阻礙電聯車進場，依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定終止系爭契約，亦非可取。
3.被告以原告違反按時交付工作界面予子系統廠商之契約義務，嚴重影響工程進行，依系爭分包契約一般條款第18.1條第
1 項第5 款約定，終止系爭分包契約，是否有據？被告辯稱原告未依約按時交付工作界面予子系統廠商，而延誤軌道、供電、號誌、監控、通訊、無線電、機廠設備等各子系統廠商進場施工時程，其得依系爭契約一般條款第18.1條第1 項第5 款之約定終止系爭分包契約云云。惟查，被告所提出之100 年12月份及101 年2 月份之機廠CIIP施工界面會議議程（見本院卷二第50-88 頁），僅係就各系統工程之進度進行討論及檢討，被告並未有定期限要求原告應於何時將何工作界面交付予何子系統廠商施作之情形，自與系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項約定終止契約之要件不符。
是被告辯稱原告未依約按時交付工作面予子系統廠商，延誤各子系統工程進場施工時程，其得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第5 款約定終止系爭分包契約，亦無可採。
4.被告以原告施作系爭分包工程進度落後20％，依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第3 款約定，終止系爭分包契約，是否有據？被告辯稱系爭分包工程於101 年2 月24日終止契約時，原告施作青埔機廠進度落後18.95 ％、A3及A8主變電站進度落後
26.41 ％、蘆竹機廠進度落後53.18 ％，其得依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項第3 款之約定終止系爭分包契約等語，為原告所否認。經查：
⑴按契約當事人約定一方於特定事由發生時，得單方終止契約
者，該終止權之性質為形成權，於約定之事由發生時，僅依當事人一方之終止意思表示，即生契約向後失效之效果。此項終止權既以特定事由之存在為權利發生之要件，且其行使立即發生契約向後失效之法律效果，則判斷其形成力是否發生，自應以權利行使當時，約定之特定事由已否存在為依據。而該特定事由於終止權行使當時是否存在，亦應以終止權行使當時之標準為斷，否則終止權之行使將無從判斷是否立即發生效力，與形成權之性質即有未合。
⑵依系爭分包契約一般條款第18.1條第1 項約定：「如分包廠
商有下列任一違約行為，經廠商通知限期改善而未照辦時，廠商得不經催告終止分包契約之一部或全部：…⑶施工進度較預定進度落後達20％…」（見本院卷一第98頁）可知兩造約定被告於原告施工進度較預定進度落後達20％，經限期改善而未照辦時，得單方終止系爭分包契約。而被告係於101年2 月24日以原告施工進度落後達20％，經限期改善未照辦為由，對原告終止系爭分包契約。則依首揭說明，判斷被告此項終止權之行使是否發生終止契約之效力，即應以101 年
2 月24日當時，原告施工進度是否較預定進度落後達20％為斷，並應以101 年2 月24日當時之預定進度做為原告施工進度之比較標準。
⑶依系爭分包契約特定條款第8.0 條約定：「分包廠商確認且
充分瞭解本分包契約之責任與主契約為完全分包( back toback) 關係，主契約有關分包工程部分所有來自業主之要求（包括業主扣款、罰款及各項規費和技師簽證等）必須完全由分包廠商承受。除分包契約另有規定外，其執行分包工程所需之所有費用概由分包廠商支付。」、第36.0條約定「廠商應以業主對本工程之任何核定、命令及解釋為本工程之核定、命令及解釋，並以業主為本工程所訂有關之日期為辦理本工程之日期（另有規定者除外）」（見本院卷一第289 、
292 頁）。可見前項所稱「預定進度」，係指業主高鐵局對於系爭分包工程進度之核定網圖而言。則判斷被告於101 年
2 月24日終止系爭分包契約，是否即時發生終止之效力，自應就101 年2 月24日當時之原告施工進度，與當時業主高鐵局就系爭分包工程進度所核定之網圖，相互比較，以為判斷。而截至101 年2 月24日為止，業主高鐵局就系爭分包工程所核定之預定進度，係以「核定第一次工期展延之ME01標工作計畫之往圖及S 曲線（核定1 版）」之網圖及S 曲線為依據，有被告所提高鐵局函文在卷可稽（見本院卷二第298 頁），且為原告所不否認。是判斷原告在101 年2 月24日施工進度是否較預定進度落後達20％，即應以業主高鐵局之核定
1 版做為比較標準。⑷至於原告指稱系爭分包契約特定條款第36.0條針對業主對系
爭分包工程核定、訂定之日期，設有「另有規定者除外」之特別規定，併觀系爭分包契約一般條款第6.1條契約變更之指示、第6.3條變更計畫之核定、第6.5條變更價格之決定，乃至於第9.6條第1項約定：「本分包契約、業主需求及規範所訂定之全部竣工日期、分段竣工日期或其他主里程碑時程，應嚴予遵守。除非所定日期或工期按第9.7條『展延工期』辦理修訂，否則不得延後。」及第9.7條第1項訂有9款廠商應予展延工期之事由，第2項但書就展延工期之申請並有規定「以廠商（即被告）正式核准者為準」等，均屬特定條款第36.0條所訂之「另有規定」。兩造於系爭分包契約履行期間，就青埔及蘆竹機廠樓地板實作面積超出合約諸元表契約變更部分，被告於97年6月17日第一次協議書第2條、99年3月29日第二次協議書第1條，亦同意超出部分核實給付，接受增加相關成本，此一協議結果，兩造間實已非原有特定條款第8.0條所訂完全分包（back to back）關係。又兩造間就系爭分包契約里程碑延誤及工期展延之爭議，第一次協議書第3條亦已約定仲裁解決、100年2月25日第三次協議書就蘆竹機廠工期展延案，更約定「蘆竹機廠土建工程先行依照暫定主里程碑履行」，雙方「分包合約里程碑將依雙方共同向高鐵局爭取蘆竹機廠展延工期『定案結果』予以調整」，換言之，兩造間就系爭分包工程之工期展延爭議之處理，已另有約定，自不能逕以業主高鐵局「核定1版」做為判斷原告101年2月24日預定進度是否落後之標準等語。惟查，系爭分包契約主文第5條第1項第1款約定：「本項內之適用之優先順序如下：⑴廠商與分包廠商備忘錄及其附件…⑵分包契約主文⑶分包契約特定條款（附錄一）⑷分包契約完工時程（附錄二）⑸分包契約工地設施（附錄三）⑹分包廠商保險事項（附錄四）⑺分包契約一般條款（附錄五）⑻界面協議書（附錄六）⑼林記營造股份有限公司與偉盟工業股份有限公司簽訂共同承攬協議書（附錄七）」（見本院卷一第21頁）。可知系爭分包契約之特定條款應優先一般條款而適用。則就一般條款與特定條款同有規範之事項，自應以特定條款排除一般條款之適用，始符上開主文條款定訂優先適用順序之意旨。故縱使特定條款中將某類事項以「另有規定者除外」之除外條款，開放其他條款之適用，該其他條款亦應以具有排除特定條款現有規定者為限，始得優先於特定條款而適用。倘就同一事項優先適用之特定條款已為規範，即不得因特定條款定有「另有規定者除外」之除外規定，即轉而適用本應劣後適用之一般條款。準此，系爭分包工程之一般條款第9.6條第1項雖有「本分包契約、業主需求及規範所訂定之全部竣工日期、分段竣工日期或其他主里程碑時程，應嚴予遵守。除非所定日期或工期按第9.7條『展延工期』辦理修訂，否則不得延後」及第9.7條第1項訂有9款廠商應予展延工期之事由，第2項但書就展延工期之申請並有「以廠商（即被告）正式核准者為準」等條款（見本院卷一第240頁），然就此條款所規範之工期，特定條款既已於36.0條約定「以業主為本工程所訂有關之日期為辦理本工程之日期」（見本院卷一第289頁），揆諸上開說明，自不再適用上開一般條款第9.6、9.7條之約定。至於系爭分包契約一般條款雖於第6.1、6.3、6.5條分別就契約變更之指示、變更計畫之核定、變更價格之決定，分設規定，另外被告於97年6月17日第一次協議書第2條、99年3月29日第二次協議書第1條，亦就青埔及蘆竹機廠樓地板實作面積超出合約諸元表契約變更部分，同意超出部分核實給付，然此與系爭分包契約之工期尚屬無涉，縱有關聯，依上開說明，亦無得以該一般條款或被告逸脫特定條款規範之行為，排除特定條款就同一事項所為之規範。再者，系爭分包契約之工期預定進度應以業主高鐵局之核定為準，此乃系爭分包契約之規範，被告同應遵守，倘被告逸脫此項規範，除與原告另行合意終局變更契約原定規範之外，並不能排除契約原定規範之效力。是被告於第三次協議與原告合意就蘆竹機廠土建工程部分，先依暫定之主里程碑履行（見本院卷一第44頁），亦非終局變更系爭分包契約關於系爭工程全部工期之合意，況且原告亦未證明就蘆竹機廠土建工程部分，依第三次協議所暫定之主里程碑，其餘部分依業主高鐵局核定1版之預定進度，其實際進度為何，自不能排除系爭分包契約之原定拘束。此外，0F版工作計畫僅係被告提送業主高鐵局之工作計畫版本之一，並未經業主高鐵局核定，自非特定條款第36條所定對兩造有拘束力之「業主核定版本」。另觀諸原證21號100年5月18日會議名稱「配合工作計畫0F版之提送，機廠土建及廠外變電站時程確認檢討會」及會議簽到紀錄表「會議主要內容」載：「2.采盟公司依據目前之現況判定與丸紅達成共識，青埔機廠、蘆竹機廠及廠外變電站，依據丸紅公司提送業主之工作計畫0F版之時程目標進行施工」（見本院卷二第29-30頁），可知當日僅原告單方主張其將依0F版之時程目標進行施工，並無隻字片語記載被告同意變更特定條款第36條之約定、改以0F版工作計畫網圖作為進度控管依據之意思。原告主張兩造於契約終止前向來係以0F版工作計畫網圖進行工程進度控管等語，與原證21號會議記錄記載不符，尚非可採。系爭分包工程預定進度之版本，仍應以對兩造有拘束力之「業主核定1版」為據，始符系爭分包契約之約定。
⑸而被告辯稱至101年2月25日為止，原告施作青埔機廠實際進
度較核定1版工作計畫之預定進度落後18.95％、A3及A8主變電站實際進度較預定進度落後26.41％、蘆竹機廠落後53.18％，系爭分包工程整體進度落後30.624％等情，有其提出之被證11號「各施工標累計進度」統計表可稽（見本院卷一第304頁），原告亦未爭執該統計表之計算有何不實。據此可認原告於被告101年2月24日終止系爭分包契約時，實際施工進度確有落後達20％之情形。而被告已於101年2月9日發函限期原告10日內改善，此有被告函文在卷可稽（見本院卷一第48-49頁），原告逾期未能改善，則被告依系爭分包契約一般條款第18.1條第1項第3款，對原告終止系爭分包契約，即屬有據。
⑹至於原告主張依被告提送業主高鐵局月報資料所修正調整之
預定進度，或暫依業主高鐵局核定二次工期展延共計956天之展延結果所核算系爭分包工程「合理」之預定進度為基準，原告於契約終止當月之施作進度並無被告所指落後20％以上之情形，被告不得以原告實際進度落後預定進度逾20％為由終止系爭分包契約等語。經查，原告所稱被告提送業主高鐵局月報資料，並非系爭分包契約所定計算施工進度之依據，無從做為判斷被告終止契約當時原告施工進度有無落後之標準。又判斷被告終止契約形成權之行使是否發生效力，應以101年2月24日當時之預定進度做為原告施工進度之比較標準，已如前述。然原告所指之核定二版，係業主高鐵局於被告終止系爭分包契約後近10個月之101年12月18日，始檢送予被告，有該函文可稽（見本院卷二第157頁），則該核定二版自亦無從做為判斷被告終止契約是否生效之依據。原告上詞所陳，亦無可採。其請求鑑定核定二版之合理預定進度，亦無調查必要。
⑺綜上，被告以原告施作系爭工程進度落後20％，依系爭契約
一般條款第18.1條第1項第3款約定，於101年2月24日終止系爭分包契約，尚屬有據，已生終止契約之效力。
㈢原告請求被告解除履約保證責任，有無理由？
1.原告主張系爭分包工程估驗進度已逾50％，依系爭契約一般條款第8.4.1 條第2 項第B 款之約定，被告應解除至50％之履約保證責任，有無理由？原告主張系爭分包工程在101 年2 月24日被告終止契約時，估驗計價進度已逾50％，被告應依系爭分包契約一般條款第
8.4.1 條第2 項第B 款約定，再減除25％（即8212萬5000元）之履約保證責任云云，為被告所否認。經查：
⑴原告並不否認被證48（見本院卷二第255-258 頁）所載：估
驗期間100 年9 月25日至100 年10月25日契約總金額（僅列施工部分金額，下同）為19億2657萬3107元、累計估驗金額為10億8013萬5732元；估驗期間100 年10月25日至100 年11月25日契約總金額為10億4136萬7417元、累計估驗金額為2億9771萬8336元；估驗期間100 年11月25日至100 年12月25日契約總金額為2 億3693萬7046元、累計估驗金額為1 億1002萬7006元之事實（見本院卷二第255 -257頁），據此計算，上開估驗期間之契約總金額共計32億487 萬7570元（19億2657萬3107元＋10億4136萬7417元＋2 億3693萬7046元）、累計估驗金額共計14億8788萬1074元（10億8013萬5732元＋2 億9771萬8336元＋1 億1002萬7006元）之事實，據此計算，上開估驗期間之估驗進度應為46％（14億8788萬1074元÷32億487 萬7570元×100 ％＝46％，小數點以下四捨五入）。
⑵雖原告以系爭分包契約特定條款第3.2.⑵規定：「分包廠商
應依分包契約工程價目表提出各工作項目明細表，送廠商核定。將依據核定後之表列數量，計算各該項目之完成百分比。於青埔機廠、蘆竹機廠或主變電站之實際工程進度每逾10％時，分包廠商得就該部分申請估驗計價乙次，依契約工程價目表內各相關項目金額（扣除設計費、備品費及訓練服務費）之8.5 ％給付。」亦即，僅支付當次估驗計價金額之85％，餘15％作保留款；第3.2.⑸條規定：「在圓滿完成機電系統中壢－三重路段之系統整合測試，符合實質完工條件，並經廠商核可後，給付所有已完成計價項目之5 ％。」；第
3.2.⑹條：「分包廠商依據主契約條款圓滿完成驗收，並依分包契約規定提送指定金額之保固保證金及完成工程結算後，依契約價目表項目給付尾款。」可知兩造係依實際工程進度辦理估驗計價，並就每次各工作項目估驗計價金額之85％給付，其餘保留15％為工程保留款，另依特定條款第3.2.⑸、3.2.⑹條之規定給付。換言之，被證48各估驗總表所列「估驗金額」，係扣除15％保留款後，被告估驗實際給付之金額，此有原告於被證48各期估驗後所開立之請款發票金額，均與估驗總表所列「本期應給付估驗款」金額相同，足可為證。是以，被告以估驗實際給付之金額，充作核算工程估驗計價進度之數額，確有不實。而履約保證金本在擔保契約履行，業主依照廠商履約進度，分次發還，方與履約保證之制度目的相符，此觀諸「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條，當係甚明。本件系爭分包工程針對履約保證金之減除或發還，於一般條款第8.4.1.⑵條規定之文義既係「依工程估驗計價進度」比例減除或發還，著重者在於「履約之進度」，從而，在計算「工程估驗計價進度」時，自當以未扣除保留款之實際所完成工作估驗計價全部金額，佔施工部分契約金額之比例為依據，如此，方合於契約文義解釋，以及依履約進度比例解除履約保證責任之目的解釋。否則，如採被告抗辯以「估驗實際給付金額」佔契約金額比例計算之結果，即會出現承攬廠商實際履約進度已達75％（已完成工作估驗計價金額達契約金額之75％），卻因扣除15％保留款後實領估驗款金額僅有之63.75 ％（計算式：75％*0.85 ）而不能比例解除履約保證責任至75％之不合理情形。以被告計算估驗進度46％所依據之青埔機廠、蘆竹機廠及主變電站在系爭分包契約終止前，最後一次工程估驗金額，核算包含保留款之累計估驗計價金額：青埔機廠部分應為12億7074萬7920元（即被證48第2 頁累計估驗金額1,080,135,732/0.85）；蘆竹機廠部分應為3 億5025萬6866元（即被證48第2 頁累計估驗金額297,718,336/0.85）；主變電站部分則為1 億2944萬3536元（即被證48第3頁累計估驗金額110,027,006/0.85等語。
⑶然查，系爭分包契約一般條款第8.4.1 ⑵條，是以「工程估
驗計價進度」為減除履約保證責任之依據，換言之，係以累計估驗計價總額占契約總額之比例為依據，而非以實付估驗款所占契約總額之比例為據。而原告上詞所陳扣除15％後給付者，係指實付估驗款，並非被告據以計算估驗進度為46％所採用之金額，實則被告據以計算估驗進度所採用之金額，係未為任何扣款前之原估驗金額，故以之計算估驗計價進度，並無原告上詞所指之錯誤情事。而其計算結果，系爭分包工程在契約終止前最後一次估驗計價，進度確為46％，已如前述，是原告指稱契約終止前估驗計價進度應加計15% 計算，為應為54.62 ％云云，並無可採。
⑷綜上，系爭分包工程在契約終止前最後一次估驗計價，進度
既只達46％，未符合系爭分包契約一般條款8.4.1 ⑵所定減除履約保證責任至50% 之條件，原告據以請求將其履約保證責任減除至50％，即無理由。
2.原告主張依系爭契約一般條款第8.4.3 條約定，被告應解除剩餘之履約保證責任，有無理由？⑴原告主張其於第四次協議書簽署後，辦理被告所同意支付之
7.3 億元暫付工程款結算後，所餘未扣回之工程預付款即已直接無息扣還，依系爭分包契約一般條款8.4.3 條規定，被告當於原告退還工程預付款之30日內無息退還履約保證金，解除系爭工程之剩餘之履約保證責任云云，為被告所否認。⑵經查，系爭分包契約一般條款8.4.3 條雖規定「若發生終止
分包契約，且分包廠商領有預付款者，應於30日內將未扣還之預付款金額，並加其自支領預付款日起迄退還日之利息一併退還廠商…廠商俟分包廠商退還前述款項後30日內無息退還其預付款還款保證及履約保證金…」（見本院卷二第236-237頁），惟此項約定並未針對分包廠商因一般條款第18.1條所定因分包廠商違約而終止分包契約之情形為規範，而一般條款第18.1條既已就分包廠商施工進度較預定進度落後達20％之情形，規定「在本工程全部竣工前，對分包廠商應得款項得暫扣不發，履約保證金亦暫不發還」，則在分包廠商因施工進度落後預定進度20％而遭廠商終止分包契約之情形，自應適用一般條款第18.1條約定，而無上開8.4.3 條約定之適用。而原告係因施工進度落後預定進度而遭被告於101年2 月24日終止契約，已如前述，依上開說明，原告自無從依一般條款8.4.3 條約定請求被告解除履約保證責任。況且原告於契約終止後既另與被告簽署確認書，將尚未解除之履約保證責任用以擔保保固修繕費用，在系爭分包工程保固期間尚未期滿前，原告亦不得請求解除履約保證責任，亦如前述。是以原告上詞主張被告應解除原告剩餘履約保證責任，並無理由。
六、從而，原告依系爭契約一般條款第8.4.1 條第2 項第B 款、第8.4.3 條之規定，請求被告解除原告於系爭工程所餘2 億4637萬5,000 元之履約保證責任，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第五庭 法 官 黃明發以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 陳立俐