臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第75號原 告 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 鄒宏碁訴訟代理人 林雯澤律師被 告 陽信商業銀行股份有限公司溪洲分公司法定代理人 胡君璋訴訟代理人 周恆屹
參 加 人 通億營造有限公司法定代理人 王國驊訴訟代理人 張文政 住苗栗縣公館鄉玉泉村上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰壹拾伍萬陸仟貳佰伍拾元，及自民國一百零一年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰壹拾伍萬陸仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，卷附被告出具之履約保證金連帶保證書第三條約定：「本保證書如有發生訴訟時，本行（即被告）同意以業主（即原告）所在地之法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第一宗第10頁），而原告之所在地為臺北市○○區○○路本院轄區內，是本院就本件訴訟有管轄權。
二、本件被告法定代理人於起訴時為陳國汛，於本院審理期間變更為胡君璋，有股份有限公司變更登記表1份在卷可稽（見本院卷第一宗第60頁），胡君璋並聲明承受訴訟（見本院卷第一宗第59頁），核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣參加人通億營造有限公司（更名前為全欣營造有限公司，下稱通億公司）與原告於民國99年間簽訂大甲溪發電廠青山分廠復建計畫第I-B標土木工程之地下廠房工程（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），契約價金為新臺幣（下同）368,271,939元，並約定由全信開發建設股份有限公司擔任連帶保證人。通億公司依系爭契約特定條款第捌條（工程履約保證）之約定負提出履約保證金36,835,000元之義務，其中10,875,000元須為實體保證（如銀行履約保證金保證書或現金票等），另25,960,000元由通億公司開立銀行本票。被告乃於100年11月24日簽發金額為10,875,000元，有效期間至104年11月24日止之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予原告。通億公司嗣於履約期間（101年6月10日至13日）未依約辦理，致因大豪雨造成廠房淹水，通億公司復有怠於執行補救措施及復工等違反契約之情事，又未依約執行施工製造圖、型錄及施工說明表暨樣品等送審事宜，嚴重影響工程進度，且通億公司因財務困難，未支付協力廠商工程款，雖請求原告執行監督付款，仍未能改善，足證通億公司業已喪失履行系爭契約之能力，亦顯然不能如期完工。通億公司因上開情事於101年8月15日委派代表與原告協調，雙方合意由原告依約終止系爭契約，原告並於101年8月20日以台北松山郵局第000251號存證信函向通億公司為終止系爭契約之意思表示。系爭契約因可歸責通億公司而致終止，致原告受有二次發包價差及相關管理費之損失計38,675,350元，原告得依系爭契約一般條款第拾捌條（解約或終止契約）第四項之約定，自保留款及履約保證金內扣還，故原告依系爭保證書第二條即得向被告請求給付上述保證金。又因系爭保證書屬立即照付之擔保，故被告於原告行使請求付款之形式要件時，即有付款義務，被告除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或原告之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於系爭契約法律關係為抗辯，是以被告自不得執原告未舉證系爭工程是否有契約所訂不發還履約保證金之情形為理由，提出抗辯並拒絕給付。另雖通億公司就系爭工程完工之進度已達32.97%，惟原告終止契約後收回自辦或招商承辦時，仍有需要自履約保證金內扣還相關費用或損失，故有暫時保留履約保證金之必要，被告仍不得請求依估驗完成之比例遞減履約保證金額度。綜上，爰依系爭保證書第二條之法律關係，請求被告如數給付系爭保證書約定金額等語。並聲明：㈠被告應給付原告10,875,000元，及自101年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠依系爭保證書第二條約定，原告依招標文件或契約規定認定
有不發還廠商履約保證金之情形者，一經原告書面通知被告後，被告當即於保證總額內，依原告書面通知所載金額如數撥付等語，則系爭工程是否有不發還履約保證金之情形，應依系爭契約約款及實際具體情形予以認定，倘若系爭工程並無系爭契約所列不發還履約保證金之情形，原告即不得依系爭保證書請求被告給付履約保證金。原告既然主張依系爭契約第拾捌條（解約或終止契約）第二項及第四項之約定，自履約保證金內扣還結算後之差額，依法應就通億公司有何違約或喪失履約能力之情事、工程契約是否終止、工程是否完工、結算結果等事實負舉證責任，然原告迄未就上開事實舉證，自不得請被告給付履約保證金。且系爭工程於99年8月6日開工，依契約約定工期2,000日曆天計算，至少須於104年下半年以後始能完工，系爭工程既未完工，原告亦不得自履約保證金內扣還差額。
㈡又系爭保證書第二條約定，保證金有依契約規定遞減者，保
證總額比照遞減。而系爭契約特定條款第捌條（工程履約保證）第一項規定，有履約保證金依工程進度分4期發還之約定，即工程進度分別達25%、50%、75%時，經原告認可後發還，而被告之保證責任亦得依比例遞減。截至101年6月30日止系爭工程完工比例已達29.02%，縱使被告應負履約保證責任，亦得依該完工比例減輕應給付之保證金。
㈢退步言之，縱使本院認定被告應負保證責任，惟依系爭契約
一般條款第拾捌條（解除或終止契約）第四項約定，原告須於系爭工程完工後辦理結算，並視結算結果決定是否可自履約保證金內扣還差額，既然系爭工程目前尚未完工，原告即不得對被告請求給付保證金。又民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。因此，縱使被告應負保證責任，原告既於系爭工程完工後始得請求被告給付履約保證金，被告亦僅於系爭工程完工後，始負遲延責任。㈣綜上，原告未就本案有無系爭契約所定不發還履約保證金之
情形為任何舉證，即在系爭工程未完工前要求被告給付履約保證金，不符系爭契約之約定，亦違反誠信原則。此外，被告之所以願意承擔相當風險出具系爭保證書予原告，乃信賴原告會遵守系爭保證書及系爭契約等相關約定，縱使原告對被告主張權利，亦會本於誠信且依照契約約定為之，倘若被告之保證責任據以成立，不僅會使被告遭受不測之損害，將來所有承作保證業務之銀行，恐將面臨業主無視契約內容恣意主張權利，誠不可取等語。
㈤並聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人為輔助被告參加訴訟，陳述略以：參加人並無違約情事，且相關圖說送審均依計畫提送並無逾期，又參加人雖有財務困難，但仍全力支持系爭工程之進行，並請求原告監督付款，工程款專款專用，維持工地運作，參加人並未喪失履行系爭契約之能力，故原告片面終止系爭契約並不合法；又參加人並未授權任何人於101年8月15日與原告協商，亦未授101年8月15日與原告協議之人得同意終止系爭契約之權利，且事後原告於101年8月20日以存證信函通知參加人終止契約，參加人亦於101年9月10日以101字第0000000號函覆原告，並表示反對之意思表示，是以系爭契約仍未終止；另依系爭契約一般條款第拾捌條第四項約定，應俟系爭工程完工後，計算原告為完成系爭工程所受之損失，才決定參加人及連帶保證人是否有清償責任，然系爭工程距完工日（105年1月26日），尚有相當時日，原告之請求權尚未發生，其請求自屬無據。
四、兩造不爭執事項：㈠參加人通億公司與原告於99年間簽訂系爭契約，契約價金為
368,271,939元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷第一宗第101頁至第112頁）。
㈡被告於100年11月24日簽發金額為10,875,000元、有效期間
至104年11月24日止之系爭保證書予原告，有系爭保證書1份在卷足憑（見本院卷第一宗第10頁）。
㈢原告於101年9月6日以（101）P1700字第0595號函催告被告
儘速給付履約保證金10,875,000元，該函並於101年9月10日送達被告，有上開函文1份在卷可稽（見本院卷第一宗第11頁）。
五、本院得心證之理由：原告主張，系爭工程因故終止而有不發還履約保證金事由，爰依系爭保證書約款請求被告給付履約保證金10,875,000元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：原告請求被告給付履約保證金，有無理由？若有理由，被告應給付之數額為若干？茲分述如后：
㈠原告請求被告給付履約保證金，有無理由？⒈按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時
，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償。若承包商無力清償且怠於行使權利，擔保銀行非不得依民法代位規定行使權利，最高法院著有102年度台上字第584號判決意旨參照。
⒉卷附系爭契約特定條款第捌條（工程履約保證）約定：「本
契約之履約保證為36,835,000元，其中10,875,000元須為實質保證（如銀行履約保證金保證書或現金票等），另25,960,000元為公司銀行本票（需附授權填寫到期日授權書），以為本契約履約保證。」（見本院卷第一宗第107頁反面）。
揆諸上開系爭契約特定條款，通億公司依約應繳納履約保證金予原告，作為履約期間之擔保，該履約保證金其中10,875,000元須以銀行出具書面連帶保證之方式繳納。次參酌系爭保證書第一條：「立連帶保證書人陽信商業銀行溪洲分行（以下簡稱本行）茲因全欣營造有限公司（以下簡稱廠商，後改名為通億公司）承攬新亞建設開發股份有限公司（以下簡稱業主）之大甲溪發電廠青山分廠復建計畫第I-B標主體土木工程－地下廠房工程（以下簡稱工程），依工程契約（含其變更或補充）規定應向業主繳納履約保證金新臺幣壹仟零捌拾柒萬伍仟元整（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。」、第二條「業主依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經業主書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」（見本院卷第一宗第10頁）之規定；足徵被告係為通億公司出具系爭保證書代替通億公司部分應給付原告之履約保證金，且系爭保證書為現金之替代，被告承諾於原告主觀依契約認定有不發還履約保證金事由時，一經原告書面通知，被告即有無條件悉數給付保證金義務，核其性質為立即照付約款之擔保契約無訛。被告於原告行使請求付款之形式要件具備時，即有付款義務，被告除得主張擔保契約本身有效與否之抗辯或原告付款請求為權利濫用或有悖誠信原則外，並不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。
⒊按系爭契約第拾捌條（解約或終止契約）規定：「一、工程
未完成前，甲方認為本工程有終止之必要時，得隨時通知乙方終止本契約；...二、如乙方有下列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得解除或終止契約，並要求連帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部分或全部收回自辦或另招商承辦。⒈乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者。⒉乙方被主管工程機關吊銷登記證者。⒊乙方未經甲方書面同意將本工程轉包或轉讓與他人者。⒋乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。⒍乙方不遵守本契約文件規定者。...四、依本條第二項規定解除或終止時，甲方在本工程全部完工驗收前不支付乙方應得之工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方應得工程款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金。」（見本院卷第一宗第105頁正反面）。另系爭契約特定條款第拾肆條第四項第（三）款約定：「乙方須完全配合甲方之工進施工，甲方若認為乙方無法配合甲方施工時，甲方有權將部分工程收回自辦或另行發包，乙方不得異議，甲方之所有損失將由乙方之計價款、保留款或履約保證金中全數扣回」（見本院卷第一宗第109頁反面）。故依上開契約約定，原告若認通億公司有系爭契約第拾捌條第二項各款之違約情事，經催告改善未能改善，或認通億公司已喪失履行合約之能力時，即可終止契約，若終止契約後有另行招商承辦完工之情形，而為完成系爭工程因此支付之一切費用，大於通億公司依約完成應得之工程款，或原告因此所受之所有損失，原告均得自履約保證金內扣還。今原告各因通億公司無故停工、未依約履行、通億公司開立予下包之支票退票致延誤工程等事由，發函通知通億公司已違反契約約定，並應提出具體解決方案等事實，有原告所提出101年6月4日（101）E07235字第0320號函、101年6月29日（101）E07235字第0396號函、101年7月12日（101）E07235字第0436號函各1份附卷可稽（見本院卷第一宗第151頁至第154頁）；復因認定通億公司違反契約約定，造成原告損失，發函通知通億公司終止契約，並於函中告知即將後續未完成工程重新發包，該終止契約之意思表示於101年8月21日送達通億公司等情，有原告提出100年8月20日台北松山郵局存證號碼00251號存證信函1紙、郵件收件回執1紙附卷可證（見本院卷第一宗第143頁至第146頁）；繼於終止契約後，寄發101年9月6日（101）P1700字第595號函文予被告，該函文中說明欄第二項記載：「有關全欣營造有限公司（下簡稱：全欣公司）因違約造成本公司損失乙案，經本公司初步統計：全欣公司對本公司⒈已無應領應收款項。⒉違約未履行工程金額為$382,715,260元。
⒊未履行工程經二次發包工程金額為$411,580,136元。1 ～3項總和得知，本公司經二次發包價差損失$28,864,876元（詳附表）。三、...承上，請貴行於收文后三日內儘速撥付新台幣壹仟零捌拾柒萬伍仟元整至本公司指定帳戶，... 」，此有原告提出上開函文1紙附卷可證（見本院卷第1宗第11頁）。從而，原告主張其確實已依系爭契約之規定認定通億公司應給付原告之損害賠償，暨其將剩餘工程發包第三人後差價之金額，已大於履約保證金之金額，故有不發還履約保證金之情形，而通知被告撥付履約保證金等情，堪信為真實。則原告所為已符合系爭保證書約定之形式要件，被告自有付款之義務。
⒋又依保證目的、交易慣例及誠信原則而言，履約保證金連帶
保證書作為一種支付承諾，其目的在於替代保證金之現實支付，以減輕債務人（即本件通億公司）之負擔，但不能因顧及債務人利益採此一替代方式，反而致使債權人（即本件原告）更受不利，否則即與履約保證金之設置目的、保證金連帶保證書之功能及誠信原則有違。若債權人係現實向債務人收取保證金，則除符合約定之返還事由外，該保證金始終均在債權人管領之下，無待系爭工程完工，經債權人結算後，確定受有損失再為向債務人請求之理。若須待系爭工程完工結算後始得請求，則保證書將喪失替代現金支付之目的及功能，不當減損債權人之利益。再者，被告於出具系爭保證書之前，必對通億公司經過縝密及詳實之財務稽核，對通億公司之履行系爭契約責任能力，有充份了解、評估。同時，通億公司當已提供相當之擔保予被告，並支付相當對價，被告始願出具系爭保證書。是以，被告既同意出具系爭保證書，即應受系爭保證書規範之拘束，至屬明確。則被告抗辯，系爭工程是否有不發還履約保證金之情形，應依系爭契約約款及工程具體情形予以認定，且必於系爭工程完工結算後始得以計算有無扣留履約保證金之需要，倘若並無不發還履約保證金之情形或無扣留履約保證金之需要，原告即不得請求，原告無視系爭保證書及系爭契約之約定，未俟系爭工程完工結算，逕行要求被告負保證責任，已違反誠信原則云云，尚無可採。
⒌綜上，原告請求被告給付履約保證金，確有理由。
㈡被告應給付原告之履約保證金數額為何？⒈系爭保證書第二條後段約定：「保證金有依契約規定遞減者
，保證總額比照遞減。」（見本院卷第一宗第10頁）。是揆諸上開規定，若系爭契約有保證金遞減之約定，被告即得加以援引遞減保證總額。再依系爭契約特定條款第捌條（工程履約保證）：「...履約保證金退還方式說明如下：一、履約保證（實質保證及公司銀行本票）依工程進度分四期發還，每期發還該實質保證金額之25%，即業主契約工程進度分別達25%、50%、75%，經甲方及業主認可後發還，工程進度達100%並經甲方及業主正式驗收合格且無待解決事項後三十日（末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之）內無息發還。...」之約定（見本院卷第一宗第107頁反面），原告應隨工程進度即完工比例分段發還履約保證金予通億公司，履約保證金之金額自然隨之遞減，則被告抗辯其得比照上開約定遞減其保證總額，堪信為真實。
⒉查系爭工程於原告以101年8月20日台北松山郵局第000251號
存證信函向通億公司為終止契約之意思表示時，通億公司已完成系爭工程進度達32.79%，此有原告所提出系爭工程終止時通億公司已執行金額（進度）統計表1份在卷可稽（見本院卷第一宗第155頁至第170頁），則被告抗辯系爭工程完工比例至少已達29.02%一節，系爭工程履約保證金應發還25%，被告應負之保證責任（即系爭保證書約定之保證總額）應隨之遞減25%等語，洵屬有據。原告僅能在被告所負之保證總額內為請求，從而，原告得請求被告給付之履約保證金數額，應為8,156,250元（10,875,000×75%＝8,156,250）。
⒊原告雖主張因通億公司確已有不能履約之虞，原告終止契約
後收回自辦或招商承辦，仍有自履約保證金內扣還而須暫時保留履約保證金之必要，故被告不得請求依估驗完成之比例遞減履約保證金額度云云。惟系爭保證書僅約定被告之保證責任得隨完工比例工程進度遞減，並無若原告得向通億公司扣還或請求支付之金額大於原履約保證金總額時，保證責任即不予遞減之約定，故原告主張其仍有暫時保留履約保證金之必要，被告之保證責任不得遞減云云，自無可採。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段分有明文。查原告前開催告被告給付履約保證金之函文，係於101年9月10日送達被告（見上開四、兩造不爭執事項㈢），而被告並未於函文中訂定之3日期限內給付，是原告請求被告併給付自101年9月14日起，按週年利率5%計算之遲延利息，亦有理由。
六、綜上所述，原告主張系爭工程依契約規定有不發還通億公司履約保證金事由，依系爭保證書請求被告給付履約保證金8,156,250元，及自101年9月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏所據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 劉素如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
書記官 黃紹齊