臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第82號原 告 原閣室內裝修設計有限公司法定代理人 王智嫺訴訟代理人 楊宗儒律師複 代理人 吳昱圻被 告 紀長武訴訟代理人 石宜琳律師複 代理人 郭運廣律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國103年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬貳仟玖佰肆拾捌元，及自民國一零二年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬貳仟玖佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴之聲明為：「⒈被告應給付原告新臺幣（下同）118萬1545元，及自民國101年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於103年6月25日具狀變更第1項聲明為：「被告應給付原告101萬1771元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊承攬被告位於台北市○○區○○街○○○巷○○號5樓住家室內
設計裝修工程（下稱系爭工程），兩造並於101年7月20日簽訂系爭工程合約（下稱系爭契約），合約總價519萬5000元（未稅），工程期限至同年11月15日止。而被告依約應於簽約時給付首期報酬25萬9750元，惟遲至101年8月6日始給付首期報酬，原告於收取首期報酬後，旋於同日代被告墊付管委會裝潢保證金10萬元，復於8月7日開始進行貼覆保護板等裝潢前置作業，並於8月8日開始施作水電工程。詎工程進行至101年10月29日被告竟告知終止系爭契約，後於次日匯款55萬元予原告，然該金額既非系爭契約所定之第二期報酬，亦與系爭工程已施作金額核算不符。原告遂於101年11月15日寄發存證信函予被告，並於102年1月9日函請被告給付已施作部分之工程款及未施作部分之所失利益。經鈞院囑託台北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）就系爭工程已施作部分鑑定金額為98萬7791元，惟尚應加計「泥作工程」第2、3、4小項「主浴室浴室1:3水泥粉光、主浴室浴室防水、主浴室浴室貼磁磚工資」少計費用2萬0352元，及加計「磁磚工程」第9小項「全室磁磚磨邊工資」少計費用2萬元，並加計影響之監管費少計2017元後，就系爭工程已完成施作之金額應為103萬0160元。又原合約總價於扣除已施作金額103萬0160元及工程保險費2萬元後，就尚未施作部分之報酬為414萬4840元，則依財政部公佈之100年度營利事業同業利潤標準，室內設計業者之淨利率為17%計算，原告得請求尚未施作部分之所失利益為70萬4622元。又依系爭契約第3條合約總價未稅之約定，並請求被告給付前開二筆費用之5%營業稅計8萬6739元。故被告於終止契約後，扣除已給付原告之80萬9750元，尚須給付101萬1771元。爰依民法第511條及系爭契約第16條之規定，請求被告如數給付等語。
㈡所謂契約「定有期限」，與契約「以特定期限給付為契約要
素」，即非於一定時期為給付不能達其契約目的，二者迥然不同，被告以系爭契約載有工程期限，遽謂本契約乃以特定期限為其要素，顯將契約是否「定有期限」與是否「以特定期限給付為契約要素」二者混淆；至被告所謂預定於特定期日入住縱屬實，亦僅係其個人內心主觀期望而與契約要素之判斷無涉。又系爭契約所附進度表僅係用於解說原告預定計畫為何，以利雙方配合，該預期日期顯非契約履行要素，且該進度表縱得解為契約所定期限，被告仍應就為何系爭契約以工作於該期限完成為要素負舉證之責。被告又未證明系爭契約客觀上有何非於一定時期給付不能達其契約之目的，抑或兩造間有何關於嚴守履行期間為契約目的所在之合意或認識，是被告辯稱系爭契約係以各該工程於特定期限完成或交付為契約之要素，顯屬無據。系爭契約既與民法第502條要件未合，被告自不得依此解除契約，是被告於101年10月29日告知原告停止所有工程施作，應解為終止契約，依民法第511條之規定，自應賠償原告因契約終止所生之損害。又原告訴訟前稱兩造係終止契約，被告均未為爭執，且被告於要求停工後，尚表示以現狀驗收並主動匯款55萬元，而非要求回復原狀，是其心中真意顯為終止契約，現起訴後改稱係依民法第502條、第503條之規定解除契約，顯為脫免民法第511條承攬人損害賠償請求權。另原告僅有提供被告設計圖說之義務，而無提供施工圖說之義務，況有關之施工圖說原告亦已交付；又廚具及衛浴工程係由被告指定之廠商處理，是就衛浴及廚房部分係由被告指定之廠商提出施工圖說後，再交由原告視情形修改，則在被告所指定之廠商未提出或遲延提出施工圖之情形下，工程遲延自無可歸責於原告。而原告未能如預期完成各項裝潢工程，係因被告未依約墊付社區保證金及遲延給付首期報酬，又因被告於101年8月17日至27日間出國，致無法確認相關圖說，又因被告將浴室淋浴間磁磚修改為石材，復改回磁磚，而要求自101年9月17日至10月16日停工等違反定作人之協力義務所致，自不可歸責於原告。另系爭工程已於101年10月29日遭被告片面終止契約，原告自無逾越101年11月15日完工期限，故被告依系爭契約第14條之約定，扣除工程延期之損失，自無理由。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告101萬1771元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於101年7月20日定有以工作於特定期限完成為契約要素
之承攬契約，約定由原告承作系爭工程，即特別約定特定完工期限自101年8月1日起至101年11月15日止。又除於系爭契約第4條就工程總期限有所約定之外，復特別就系爭工程之進度製作個案進度表，針對各項工程載明預定施作日期，顯見工程是否按被告所期望之日程即時完工，乃被告所極度著重之要素，被告亦有預期利益，倘系爭工程未能按期完工，被告除須承擔尋覓暫居處所及其他生活上之不便外，更將持續蒙受各項額外支出之損害，且系爭工程一日未能完成，前揭損害即可能無限衍生，亦將造成兩造間法律關係之複雜化，此絕非被告之所願，故系爭契約係以各該工程於特定期限完成或交付為契約之要素，應無疑義。又系爭工程之施作固然有其實際施工客觀上日程，惟之所以須將預定日期暨實際施作日期併與詳實記載，主要目的在於作為日後判斷原告是否已按約定日期施工之依據，若與預定施作日期有所出入，則得憑之認定是否可能因此構成債務不履行之事由，並使兩造有解除或損害賠償等相應之法律上權利可得主張之基礎，故實際施工日期之記載係為確保系爭契約乃兩造本於誠信，依循債之本旨而履行契約上義務所當為，誠不影響系爭契約各項工程之預定施作完工日期乃契約重要要素之認定，倘僅因有實際施作日期之記載，即率然認定預定日期僅供參考之用，不但不符合當事人間締約真意，亦與私法契約操作實務有所齟齬，更將致使民法上關於給付遲延之相關規定遭到架空而喪失其規範實益。然原告未依系爭契約第6條、第12條第1項之約定，於指定日期提出可供工程施作對照基準之設計圖說向被告說明、討論，雖經被告多次促請均未獲回應，且遲至101年8月8日始進場施作，直至約定工程期間已經過85%時，原告仍然無法提出設計圖說，且實際上系爭工程進度嚴重落後，原告僅完成少部分之基礎工程，被告顯已無可期待原告得按系爭契約債之本旨，於約定之101年11月15日完成系爭工程，被告不得以依民法第503條規定，於101年10月29日向原告表示解除契約，並隨即就原告已施作部分及花費之料材，折算價額以金錢代回復原狀，並於次日將剩餘款項匯予原告，是系爭契約係被告依民法第503條規定行使解除權而消滅，並非依民法第511條所終止。退而言，被告亦得依民法第227條第2項準用民法第229條、第230條及第254條關於給付遲延解除契約之規定解除契約。退步言，原告既然於101年11月8日至12日往返之電子郵件中，要求被告配合核算工程最後金額，顯見原告對於被告表示欲解除系爭契約之意思表示亦表同意，則可解為系爭契約業經兩造合意解除或合意終止。再退而言，被告所為解消系爭契約之意思表示，縱解為係使契約效力向後失效之終止權之行使，然依系爭契約第16條約定，原告僅得針對系爭契約已施作部分為請求，而被告亦已按約定就原告已完工部分進行驗收，且系爭契約解除後之回復原狀義務，被告另依系爭契約第14條約定，扣除原告逾期之違約金14萬8141元及被告為裝修遲延而倉儲傢俱多餘之費用7萬元、被告迄今未能如期入住之管理費用36萬餘元部分，是被告就已完工部分所應支付者應以被證4驗收核算數額表或鑑定單位所核算之數額為度，而被告已付款80萬9750元，已逾實際驗收核算之數額，自無再為給付之責。
㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告向被告承攬施作系爭工程，兩造於101年7月20日簽訂系
爭契約，並約定工程未稅總價為519萬5000元，工程期限自101年8月1日至同年11月15日，有系爭契約書附卷供參（見本院卷第8至27頁）。
㈡被告分別於101年8月6日、10月30日，給付原告25萬9750元
、55萬元，合計已給付原告80萬9750元，有交易明細表在卷可稽（見本院卷第28頁）。
四、得心證之理由：原告起訴主張伊向被告承攬系爭工程，並簽定系爭契約，詎系爭工程進行至101年10月29日時，被告竟片面終止系爭契約，爰依民法第511條及系爭契約第16條之規定，請求被告給付已完成施作部分之工程款及未施作部分之所失利益，合計101萬1771元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造應審究者厥為：㈠系爭契約係經被告所解除或終止？抑或業經兩造所合意解除或終止？㈡原告請求被告給付已完成工作之承攬報酬，有無理由？若有，金額為何？㈢原告請求被告給付未完成工作部分之預期利益，有無理由？若有，金額為何？茲分項析述如下：
㈠系爭契約係經被告所解除或終止？抑或業經兩造所合意解除
或終止？⒈按終止契約係使契約嗣後歸於消滅之行為。而解除契約乃當
事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。故契約如經合法解除則雙方互負回復原狀之義務。解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。而契約如經合法終止僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。兩者之性質迥然不同（最高法院97年度台上字第428號裁判意旨參照）。又契約之「解除」或「終止」，均在使法律關係歸於消滅，僅前者有溯及的效力，後者則使契約向後失其效力。惟其屬法律用語，故當事人欲消滅法律關係，而稱解除或終止云者，其真意為何，自應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法院99年度台上字第543號裁判意旨參照）。是契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態；契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，二者之法律效果，並不相同。而當事人一方之意思表示，究係行使解除權或終止權，應依其所欲發生之法律效果，係使契約自始歸於消滅，或僅向後失其效力，以過去事實及其他一切證據資料探求當事人之真意。經查，被告係於101年10月29日口頭要求原告不要再進場施作系爭工程，原告乃於101年11月15日以南港福德郵局存證第116號存證信函函知被告記載：「台端（即被告）於10月29日以口頭片面終止貴我雙方中華民國101年7月20日設計裝修工程合約，本公司（即原告）依指示核算工程款項後，合計台端應付147萬9630元，扣除台端已支付的金額80萬9750元，請惠予支付本公司工程款計66萬9880元」等語（見本院卷第32頁）；被告則於101年11月16日以台北光復郵局第1686號存證信函函覆原告記載：「…台端（即原告）於101年7月20日受我方（即被告）合約委託進行室內設計裝修工程，依約應於8月20日完成所有室內3D設計，方為工程執行之據，唯台端除完成浴室設計並執行至磁磚完成面外，其它工程並未進行，一再要求設計討論未果，於10月底要求停工現狀驗收，…」等語（見本院卷第36頁）。又被告另於102年1月2日台北光復郵局第4號存證信函函知原告：「本案於101年11月16日，台北光復001686存證在案，至今台端（即原告）未出面進行協商處理驗收，如台端於7日天未出面協商，則一切依我方（即被告）所點收的方案結案，並訴求協商歸完工程餘款及工地鑰匙…。我方依合約驗收如附件工程款75萬4914元，我方共支付80萬9750元，台端尚需退還5萬4836元。台端未交付器材，我方已充份善意等待，唯今起我方拒收，並依現狀支付但未驗收」等語（見本院卷第37頁）以觀，足見被告之前揭存證信函等意思表示，係於收受原告存證信函前開之函文後，就原告所稱被告係行使終止權終止系爭契約一節，並未爭執；且被告於上開函文中，亦表示應以系爭工程之現狀進行驗收，並會算原告已完成施作工程之工程款，顯然被告並未否認原告對於系爭契約已為部分履行之事實，且被告亦未主張原告應負回復原狀之義務，而主張原告應返還其已支付之全部工程款，是堪認被告係向原告為終止系爭契約之意思表示，並非解除契約之意思表示，首應認定。
⒉被告得依系爭契約第16條之約定終止系爭契約：
⑴依系爭契約第16條約定：「甲方（即被告）因故停止工程時
，乙方（即原告）亦應立即停工，其已作工程，到場存貨由甲方核實給付。」（見本院卷第11頁），是若被告因相關事由認有停止工程施作之需要時，即得終止系爭契約停止系爭工程之施作，原告並應立即停止施工，而被告並應就原告已施作之工程及到場貨物核實計價予原告。經查，系爭契約約定原告應施作之工項計有15個工作大項，合約總金額為519萬5000元，有系爭契約之報價單在卷可稽（見本院卷第13頁），然至被告於101年10月29日要求原告停止施工時，原告僅施作部分之「前置作業」、「拆除工作」、「泥作工程」、「磁磚工程」、「隔間/牆面工程」、「水電工程」、「空調工程」、「浴室設備」等8個工作大項，尚有「天花板工程」、「地坪工程」、「木作工程」、「油漆工程」、「燈具工程」、「窗簾工程」、「其他工程（五金）」等7個工作大項完全未施作，是原告有近一半之工作大項並未開始進行施作，且就已施作工程部分之金額計93萬4061元（計算式詳附表，詳如後述），僅佔原契約之總價約為18%（934,061/5,195,000=18%），是系爭工程於101年10月29日停工時，系爭工程之實際進度約僅有18%。又系爭工程之工程期限係自101年8月1日至101年11月15日，工期日數計107日曆天，則至101年10月29日停工時，原告已使用工期日數計9 0日曆天，則以工期日數比例計算101年10月29日停工時之工程預定進度約為84%（90/107=84%），是原告於被告終止契約時之工程進度已落後66%（84%-18%=66%），顯然原告施作系爭工程之進度有嚴重落後之情形，故被告因原告工程進度嚴重落後，依上開約定，即得終止系爭契約停止系爭工程之施作。
⑵原告雖主張系爭工程之廚具及衛浴工程係由被告指定之廠商
處理，是就衛浴及廚房部分係由被告指定之廠商提出施工圖說後，再交由原告視情形修改，則在被告所指定之廠商未提出或提出遲延之情形下，原告自無可歸責事由云云。惟查，原告施作系爭工程之範圍包含工程之設計及施工，是規劃設計圖說及施工圖說等之繪製自屬於原告之契約責任，是當被告所指定之廚具及衛浴廠商於提供相關設備之型式及尺寸等資料後，原告即應負責規劃設計圖說及施工圖說之繪製，自非待衛浴及廚房之廠商提出施工圖說，再由其修改而已，故原告主張應由衛浴及廚房之廠商提出施工圖說，自非可取。原告又未舉證證明衛浴及廚房之廠商有遲延提供相關設備之型式及尺寸等資料，致原告規劃設計及繪製圖說等作業有遲延之情事，自難為原告有利之認定，故原告主張工程遲延非可歸責於伊云云，應不可取。
⑶原告復主張因被告未依約墊付社區保證金且遲至101年8月6
日始給付首期報酬，其自無法於7月28日進行保護及拆除作業、8月1日進行水電配管、8月6日進行泥作工程等施作，工程進度遲延非可歸責於伊云云。惟查，依系爭契約第17條約定：「甲方有按期付款之義務，如無故延遲付款超過7日，經乙方催告無效時，乙方得終止本合約，並通知甲方，乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」（見本院卷第11頁），是若被告有未按期付款且無故延遲付款超過7日時，原告即得催告被告依約付款，若被告仍未付款時，原告即得終止系爭契約。是縱被告有遲延付款及未繳納社區保證金之情形，原告亦僅得定期限催告被告依約履行給付工程款及繳納社區保證金，如被告仍未依約履行契約時即得終止系爭契約，自不得以此為由任意停止施工或遲延施工，故原告主張工程遲延係因被告遲延付款及未繳納社區保證金，非可歸責於伊云云，洵非可採。
⑷原告又主張因被告101年8月17日至27日出國，其自無法於8
月20日提報室內3D圖及確認施工圖、8月26日確認木作設計，工程進度遲延非可歸責於伊云云。惟查，原告並未提出任何證據，以證明其已於101年8月20日及26日前完成系爭工程之室內3D圖及施工圖、木作設計等圖說，是其主張因被告於101年8月17日至27日出國，致影響相關圖說之確認，自難憑採。況原告於101年8月17日至27日期間仍有進行衛浴工程、隔間工程、水電工程、粉刷工程、拆除工程等作業，有社區裝潢施工紀錄在卷可按（見本院卷第105頁），是縱被告該段期間有出國之情，並未影響系爭工程整體之施作，故原告主張因被告於101年8月17日至27日出國，工程進度遲延非可歸責於伊云云，自不足採。
⑸原告再主張因被告於101年8月11日、8月28日修改追減磁磚
，9月21日又要求將浴室淋浴間磁磚修改為石材，復改回磁磚，因此要求自101年9月17日至10月16日停工，是延宕工程進度非可歸責與伊云云。惟查，原告對於系爭工程因被告指示修改磁磚工程，而要求自101年9月17日至10月16日停工並未舉證以實其說，是自難為原告有利之認定，故原告主張工程遲延非可歸責於伊云云，自難憑採。又縱認被告有指示自101年9月17日至10月16日停止施工，則應展延該段期間之日數為30日曆天，總契約工期將延長為137日曆天，則至101年10月29日停工時，原告已使用工期日數計90日曆天，則以工期日數比例計算101年10月29日停工時之工程預定進度約為66%（90/137=66%），則原告斯時工程進度仍落後達48%（66%-18%=48%），工程進度仍有嚴重落後之情形，故被告自得依系爭契約第16條之約定，終止系爭契約停止系爭工程之施作。
⒊被告雖辯稱其係依民法第503條規定行使解除權，解除系爭
契約云云。惟查，被告係依系爭契約第16條之約定行使終止權終止系爭契約，並非行使解除權解除系爭契約，已如前述，故被告辯稱其係依民法第503條規定行使解除權，解除系爭契約，已非可取。況按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條及第503條定有明文。是民法第503條所規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用。再按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言。（最高法院87年度台上字第893號裁判參照）。查系爭契約第4條約定：「工程期限：自101年8月1日至年11月15日。」、第7條「變更設計」約定：「
1.本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，…4.設計變更，工程變更致使局部或全部停工，其合理展延工程期限由雙方協議之。」、第10條「工程延長」約定：「因下列原因及甲方之影響，致不能工作時得照實際情況延長工期：1.人力不可抗拒之事故。2.甲方之延誤（或甲方委託之其他廠商延誤）。3.甲方對工程變更計畫及增加工程數量時。」（見本院卷第8至9頁），是由上開約定可知，系爭工程雖定有工程期限，惟系爭工程之工期仍得因人力不可抗拒之事故、被告及其委託之廠商之延誤工期、工程變更計畫及增加工程數量等事由，辦理展延工期，亦即系爭工程之完工日可經展延工期而延長調整，可見系爭契約並非以「特定期限完成」作為契約之要素。復觀之系爭契約第14條約定：「逾期損失：乙方倘不依照合約規定期限完工，每過一天賠償甲方損失合約價格1/ 2000罰款，由甲方逕自工程款中扣除，扣除金額以本工程總金額百分之五為上限」（見本院卷第10頁），可知兩造已約定若系爭工程未按約定之工程期限完成時，係應按日計罰逾期違約金，是系爭工程並非不可遲延，僅係於遲延時原告應按逾期日數給付逾期違約金而已，益徵系爭契約並非以「特定期限完成」作為契約之要素。故系爭契約並無以「承攬工作須於特定期限完成」為契約之要素，自與民法第503條解除契約之要件不符，故被告辯稱其得依民法第503條之規定解除系爭契約，自屬無據。
⒋被告復辯稱其得依民法第227條第2項準用民法第229條、第2
30條及第254條關於給付遲延解除契約之規定，解除系爭契約云云。惟查，被告係依系爭契約第16條之約定行使終止權終止系爭契約，並非行使解除權解除系爭契約，已如前述，故被告辯稱其係依民法第254條規定行使解除權，解除系爭契約，亦非可取。況按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有同法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。是如承攬人已開始進行工作，在未完成前，除約定以工作於「特定期限完成或交付」為契約之要素，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於期限完成時，定作人得依民法第503條規定解除承攬契約外，已不能依一般債務遲延之法則解除契約。而系爭契約並無以「承攬工作須於特定期限完成」為契約之要素，已如前述，亦無有關被告得任意解除契約之特別約定，而原告確已進行系爭工程部分工程之施作，則依上開說明，在承攬工作未完成前，被告即不能依民法第503條規定解除契約，亦不得依一般債務遲延之法則解除契約。再者，被告於原告有遲延給付之情形時，並未定相當期限催告原告履行系爭契約，則自不符民法第254條解除契約之要件。故被告辯稱其得依民法第227條準用關於給付遲延之規定解除系爭契約，自屬無據。
⒌被告又辯稱依原證15之相關往來電子郵件可知，系爭契約係
業經兩造所合意解除或終止云云。經查，觀之原證15兩造於101年11月8日至12日往來之電子郵件（見本院卷第138至141頁），其內容多屬系爭工程停工後，兩造對於已完成施作部分結算報酬應如何計算之意見表示，自難以該等電子郵件即認兩造係合意解除或終止契約。況原告於101年11月15日發函予被告之存證信函，尚稱係因被告於101年10月29日口頭片面終止系爭契約，請求被告給付工程款；而原告復於102年1月9日委請亙理法律事務所發函予被告，說明係因被告於101年10月29日口頭片面終止系爭契約，爰依民法第511條之規定，請求被告給付已施作部分之工程款及未施作部分之所失利益，有101年11月15日南港福德郵局第116號存證信函、亙理法律事務所102年1月9日102亙律字第102A00101號函在卷可稽（見本院卷第32至35頁），是原告自無合意與被告解除或終止系爭契約之意思，自難認系爭契約係業經兩造所合意解除或終止。故被告辯稱系爭契約業經兩造所合意解除或終止云云，自無可採。
㈡原告請求被告給付已完成工作之承攬報酬，有無理由？若有
，金額為何？⒈經查，因系爭工程之施工進度嚴重落後，被告得依系爭契約
第16條約定，終止系爭契約停止系爭工程之施作，已如前述，則依系爭契約第16條約定，被告應於契約終止後結算系爭工程已完成施作之工作及到場貨物，並核實計價予原告。故原告依系爭契約第16條之約定，請求被告給付已完成工作之承攬報酬，應屬有據。
⒉有關本件已完成施作工作之數量及金額爭議部分，經本院於
102年5月15日檢附相關資料，送請台北市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，鑑定單位於103年6月9日以（103）設輝會字第00000000號函覆鑑定報告書（見本院卷第214頁及置於卷外之鑑定報告），而鑑定單位係至系爭工程之現場實地予以勘察，並依現場實際施作之數量及狀況，鑑定各工項已完成施作數量及金額，其本於自身工程之專業所為之鑑定內容及意見，除非有重大瑕疵外，自得作為本件認定之依據，先予敘明。而兩造對於鑑定報告所載「前置作業」已完成金額1萬3507元，「拆除工程」已完成金額2萬1572元，「隔間/ 牆面工程」已完成金額3萬0450元，「水電工程」已完成金額17萬1000元，「空調工程」已完成金額29萬3794元，並未爭執。茲就鑑定報告所載工項有爭議部分析述如下：
⑴泥作工程：
原告主張泥作工程之第2、3、4小項「主浴室浴室1:3水泥粉光」、「主浴室浴室防水」、「主浴室浴室貼磁磚工資」因鑑定報告漏算主浴室兩面牆，數量短少12.72m2，導致前述三項工程之價額分別少計7632元、3180元、9540元，合計少計2萬0352元等語。經查：
①第2項「主浴室浴室1：3水泥粉光」及第4項「主浴室浴室貼磁磚工資」：
觀之鑑定報告有關「主浴室浴室1:3水泥粉光」及「主浴室浴室貼磁磚工資」工項之計算式及系爭工程之主浴室平面及立面圖說可知（鑑定報告第5頁、原證16圖號E-1主浴室平面詳圖、圖號E-1a主浴室立面圖、圖號E-1b主浴室立面圖），鑑定單位計算主浴室牆面數量之計算式為：（浴室長2.63m+浴室寬2.67m）×浴室高度2.4m，再扣除浴室之開口面積0.85m×2.22m（見鑑定報告第5頁），是鑑定單位計算上開工項之施作數量，僅計算主浴室兩面牆面之數量，然由主浴室之平面圖可知，主浴室係有四面牆面，是鑑定單位確有漏算主浴室兩面牆面之情，則經計算漏算兩面牆面之數量為12.72m2（計算式：（2.63+2.67）×2.4=12.72），而「主浴室浴室1:3水泥粉光」之單價為600元/m2，是本項應計價之金額應較鑑定單位鑑定之金額再增加7632元（計算式：12.72×600=7632）；又「主浴室浴室貼磁磚工資」之單價為750元/m2，是本項應計價之金額應較鑑定單位鑑定之金額再增加9540元（計算式：12.72×750=9540）。
②第3項「主浴室浴室防水（wall H120）」、第6項「女孩房
浴室防水（wall H120）」、第9項「公共浴浴室浴室防水（wall H120）」：
觀之上開「主浴室浴室防水（wall H120）」、「女孩房浴室防水（wall H120）」、「公共浴浴室浴室防水（wall H120）」等工項之名稱可知，系爭契約約定上開工項之防水施作高度為120cm，是原告得請求被告給付上開防水工項施作之數量應以高度120cm為限，惟鑑定單位係以各浴室之整面牆面高度計算上開防水工項之金額，自有違誤。則依上開工項防水施作之高度120cm計算「主浴室浴室防水（wall H120）」之施作數量為18.7221m2（計算式：牆：（2.63+2.67）×2×1.2-0.85×1.2=11.7；地面：2.63×2.67=7.0221），而鑑定單位已計價之數量為24.09m2，是本項施作數量則較鑑定單位鑑定之數量少5.3679m2（18.7221-24.09=-5.3679），又本項之單價為250元/m2，是本項應計價之金額應較鑑定單位鑑定之金額再減少1342元（5.3679×250=1342，元以下四捨五入，下同）。又「女孩房浴室防水（wallH120）」之施作數量應為10.612 m2（計算式：牆：（1.81+2.05+1.81）×1.2 +0.56×1.09 =7.4144；地面：1.81×2.05-0.41×0.94-0.1 5×0.85=3.1976），而鑑定單位已計價之數量為18.03m2，是本項施作數量較鑑定單位鑑定之數量減少
7.418m2（10.612- 18.03=-7.4 18），又本項之單價為250元/m2，則本項之計價金額應較鑑定單位鑑定之金額再減少1855元（7.418×250=1855）。又「公共浴浴室防水（wallH120）」之施作數量應為20.1779m2（計算式：牆：（3.11+
3.01）×2×1.2=14.688；地面：3.11×3.01-2.16×1.1-1.78×0.84=5.4899），而鑑定單位已計價之數量為34.87m2，是本項施作數量較鑑定單位鑑定之數量少14.6921m2（20.1779-34.87=-14.6921），又本項之單價為250元/m2，是本項應計價之金額應較鑑定單位鑑定之金額再減少3673元（14.6921×250=3673）。
⑵磁磚工程：
原告主張其已完成「全室磁磚磨邊工資」工項之施作，自應依契約約定之價款2萬5000元計價云云。經查，系爭契約就「全室磁磚磨邊工資」工項係以一式2萬5000元計價，有報價單在卷可稽（見本院卷第15頁），是原告若依約完成本工作項目之施作，自得請求全部一式計價之費用。惟依鑑定報告記載，本項計算之依據係以三間浴室窗邊轉接位置磨斜邊數量及應有利潤，計算原告得請求「全室磁磚磨邊工資」之金額為5000元（見鑑定報告第8頁），是原告並未完成系爭工程全部之磁磚磨邊工作，僅完成三間浴室窗邊轉接位置處之施作，自無由請求被告給付本項全部一式之費用，而鑑定單位依原告現場實際施作現況，並本於自身之工程專業鑑定認原告本項完成施作之合理金額為5000元，自無違誤。故原告主張本項應以契約金額2萬5000元全數計價云云，自非可取。
⑶浴室設備：
被告辯稱鑑定單位有關浴室設備之「TOTO #ty131gktr浴室暖風機」鑑定之金額4萬0500元應予扣除等語。經查，原告已自承「TOTO #ty131gktr浴室暖風機」並未運至工地現場，且尚未完成安裝（見本院卷第120頁），原告既尚未將浴室暖風機運至現場，又尚未完成安裝，自不符系爭契約第16條所定，應以已完成之工作及到場貨物核實計價之要件，故被告辯稱本項應自鑑定金額中扣除4萬0500元，應屬有據。
⑷綜上，系爭工程經鑑定單位鑑定已完成各工項之鑑定金額小
計為91萬9864元，惟尚應再加計「主浴室浴室1:3水泥粉光」7632元及「主浴室浴室貼磁磚工資」9540元，應再扣除「主浴室浴室防水（wall H120）」1342元、「女孩房浴室防水（wall H120）」1855元、「公共浴浴室浴室防水（wallH120）」3673元、「TOTO #ty131gktr浴室暖風機」4萬0500元，已如前述，則系爭工程完成各工項之金額應為88萬9666元（919,864+7,632+9,540-1,342-1,000-0000-00,500=889,666），又以各工項工程款之5%計算之監管費用為4萬4483元（889,666×5%=44,483），則原告得請求之工程款金額為93萬4149元（889,666+44,483=934,149），又依系爭契約之約定總價519萬5000元與契約報價單總計金額519萬5491元之比例，調整合計之金額為93萬4061元（934,149×5,195,000/5,195,491=934,061），含稅金額則為98萬0764元（934,061×1.05=980,764）。又被告對於鑑定單位鑑定認定被告尚應給付代墊費用2萬1934元並未爭執，且有社區裝潢清潔管理費收據及大台北區瓦斯股份有限公司之收據及估價單可稽（見鑑定報告第60至61頁），則原告請求被告給付代墊費用2萬1934元，自應准許。是原告本件得請求被告給付之金額合計為100萬2698元（980,764+21,934=1,002,698），又被告已付款80萬9750元，為兩造所不爭執，故原告尚得請求被告給付19萬2948元（1,002,698-809,750=192,948，另詳計算附表）。
⒊被告雖辯稱依系爭契約第14條約定，應扣除原告逾期之違約
金14萬8141元，及其因裝修遲延而倉儲傢俱之費用7萬元、未能如期入住之管理費用36萬餘元云云。惟查，被告係於101年10月29日終止系爭契約，而被告終止契約時，系爭工程之工程期限尚未屆至，是被告自法無依系爭契約第14條請求逾期違約金，故被告依系爭契約第14條之約定，辯稱應扣除逾期約金14萬8141元，自屬無據。至被告辯稱應扣除倉儲傢俱費用及未能如期入住之管理費用部分，並未舉證以實其說，是自難為被告有利之認定，況系爭契約第16條已約定終止契約後係就已完成工程部分核實辦理結算，並無被告得請求相關賠償之約定，故被告辯稱應扣除倉儲傢俱費用7萬元及未能如期入住之管理費用36萬餘元，自非可取。
㈢原告請求被告給付未完成工作部分之預期利益，有無理由？
若有，金額為何？原告主張因被告任意終止契約，致其受有未完成工作應可取得利益之損害，爰依民法第511條之規定請求被告給付未完成工作部分之預期利益70萬4622元云云。惟按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上字第2114號判決參照）。是民法第511條但書規定，應由定作人就提前終止契約負損害賠償責任，應以承攬人對於契約之終止無可歸責事由存在之情形為限，否則將使本應負違約責任之承攬人，得於訂立承攬契約後恣意不履行契約，反可向定作人請求終止契約後，未完成工作預期利益之損害，自非民法第511條但書規定之立法本旨。經查，系爭工程應可歸責於原告之事由，致系爭工程之履約進度嚴重落後，被告依系爭契約第16條約定，終止系爭契約停止系爭工程之施作，已如前述，則原告就系爭工程之履行既有進度嚴重落後之可歸責事由，而被告依系爭契約第16條約定行使終止權終止系爭契約，核屬契約終止權之正當行使，並無任何可歸責事由，是系爭契約之終止，係可歸責於原告之事由所致，則依前開說明，本件自無民法第511條但書規定之適用。故原告依民法第511條但書規定，請求被告賠償其未完成工作部分之預期利益之損害，自屬無據。
五、從而，原告依承攬契約之法律關係請求被告給付19萬2948元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月31日（見本院卷第62頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此准許部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決所命被告之給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第五庭法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 方美雲