臺灣臺北地方法院民事判決 102年度建字第93號原 告 大陸工程股份有限公司法定代理人 殷琪訴訟代理人 張文香訴訟代理人 熊克竝律師被 告 交通部高速鐵路工程局法定代理人 胡湘麟訴訟代理人 陳修君律師複代理人 許世賢律師
黃柏仁上列當事人間請求給付工程保險費事件，本院於民國103 年5 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰貳拾貳萬壹仟柒佰玖拾肆元，及自民國一零二年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰柒拾肆萬零伍佰玖拾捌元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰貳拾貳萬壹仟柒佰玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告交通部高速鐵路工程局法定代理人，於本院審理期間由朱旭變更為胡湘麟，業據呂胡湘麟具狀聲明承受訴訟，並提出交通部函文為證（本院卷二第38-39 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條及第176 條規定相符，應予准許。
二、原告大陸工程股份有限公司起訴主張被告於民國96年間辦理「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫CU02施工標工程」（下稱系爭工程）招標，由原告以新臺幣（下同）42億3,
800 萬元得標，其中工程保險費投標金額為41,340,100元（下稱系爭調整前保費），被告卻於96年10月20日兩造簽訂工程契約（下稱系爭契約）時，逕行將工程保險費調高為5,47
4 萬（下稱系爭調整後保費），先位主張被告濫用優勢地位，其不合理調整工程保險費金額及將系爭契約第一.33 項約定為「憑據核實給付」之行為，有違反公平交易法第24條之規定而無效，依承攬法律關係之報酬請求權，請求被告將系爭調整後保費及系爭調整前保費差額11,221,794元（下稱系爭工程保險費差額）全數給付予原告；備位主張因原告於簽約前已發函表示雙方就工程保險費之金額此一非必要之點不一致，請求法院類推適用民法第153 條第2 項後段之規定，將系爭保險費差額分配至系爭工程其他工項。嗣於本院審理期間，因兩造合意如原告備位聲明之請求有理由時，即由被告直接給付本院認定之保險費差額予原告（本院卷三第84頁反面），原告因而撤回備位聲明，並以系爭契約第P6、P8之約定、民法第227 條第1 項、第184 條第1 項後段、第184條第2 項、第153 條（或類推適用）之規定，擇一請求被告給付系爭工程保險費差額及遲延利息，被告則無異議而為言詞辯論，核與民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項之規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）被告於96年間辦理系爭工程招標，由原告以42億3,800 萬元得標，其中工程保險費為41,340,100元。詎被告於96年10月20日兩造簽訂系爭契約時，竟逕行將工程保險費調高為5,474 萬，並於系爭契約將工程保險費約定為核實給付辦理。然原告投保系爭工程所需費用僅需需花費3,965 萬元（綜合營造險）、200 萬元（5 年保固險），另加計無法投保之營建機具險1,868,206 元，全部保費僅需支出43,518,206元（含綜合營造險保險費3,965 萬元、5 年保固險保費200 萬元、施工機具險推估保費1,868,206 元），被告擅自調整工程保險費之行為，致原告受有系爭工程保險費差額11,221,794元之損失（計算式：00000000-00000
000 ＝00000000）。爰依下列請求權基礎，擇一請求為原告勝訴之判決。
（二）被告明知原告不可能支出超過43,518,206元之保險費，卻單方面不合理地將工程保險費調高為5,474 萬，並於系爭契約詳細價目總表將工程保險費為核實給付，且註明多要退、少不補，造成原告損失11,221,794元，實質上等同將被告之得標金額減少，故原告單方不合理調整工程保險費單價及約定工程保險費實支實付之行為，即屬濫用優勢地位而有違反公平交易法第24條之規定而無效。又公共工程委員會（下稱工程會）歷來解釋均認工程保險費記載為一式給付者，無論承包商實際支出費用若干，仍應依契約所列金額支付廠商，故系爭契約工程保險費應依核實給付之約定，顯有民法第247 條之1 第1 第3 款、第4 款之情，應為無效。原告爰依系爭契約第P.8 及P.6 條約定，請求被告依一式給付之約定，給付系爭工程保險費差額。
（三）系爭工程於被告核發決標通知書時，契約總價即確定為42億3,800 萬元，然被告單方面不合理調整工程保險費數額，造成被告有11,221,794元無法請求之損失，原告爰依民法第227 條第1 項不完全給付規定，請求被告給付系爭工程保險費差額。
（四）被告明知如其調高工程保險費，依系爭契約之約定將使原告無法請求11,221,794元，然被告卻濫用優勢地位調整工程保險費，應屬違背善良風俗之方法加害原告，原告爰依民法第184條第1項後段、第2項規定，請求被告給付系爭工程保險費差額。
（五）被告單方執意調整工程保險費金額，經原告持續發函請求與被告協商工程保險費金額，被告已於96年10月18日發函要求原告依投標須知54條約定進行簽約，並表示如就工程保險費差異數額部分仍有意見，亦得於簽約後另行依合約及法令相關機制辦理，原告則於96年10月19日函覆表示就工程保險費保留異議之權，故兩造對於工程保險費之價金為若干有11,221,794元之差異而未合致。原告爰依民法第
153 條第2 項規定（或類推適用），請求法院擬定工程保險費之合理價格，並以兩造於本件訴訟程序中所為同意由被告直接給付系爭工程保險費差額而不再將之分配至其他工項之合意，請求被告給付系爭工程保險費差額。
（六）聲明：
１. 被告應給付原告11,221,794元，及自101 年4 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告對於決標結果，遲於政府採構法75條第1 項規定之異議時間，故其對於被告之調整價格行為不得再行異議。
（二）依系爭工程投標須知第54條1 項2 款約明：「契約書內工程價目表所列各項目之金額，除『安全衛生經費』逕依底價中之『安全衛生經費』填列外，其餘各項目原則上依決標價（已扣除底價之『安全衛生經費』）與底價（已扣除底價中之『安全衛生經費』）比例，調整底價各項目之單價後為契約單價；但得參考廠商之報價作局部調整」，故被告有於決標後簽約前為局部調整單價之權。被告係因其他2 家投標廠商之工程保險費均達6,000 萬以上，乃參考工程會頒定「公共建設經費估算編列手冊」關於捷運工程地下車站及隧道工程保險費率為工程總價1.5 ％至3.8 ％，始將工程保險費調整依上開保險費率下限1.5 ％調整為5,474 萬元，客觀上並無不合理之處，自無濫用優勢地位之情。
（三）原告雖主張其無須支出5,474 萬元之保險費，然其於96年10月11日以富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）之保險費率建議書主張保險費率應在0.8 ％～1.2 ％間，但該建議書就「自負額」及「條款」部分均註明「待承包商提供核保資料或實地查勘後另行議定」。嗣後原告實際投保之國泰世紀產險保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）之保險單，其保險金額僅有3,965 萬元，且未包含「營建機具險」，甚至附加條款中增訂「214 72小時特約條款：茲經通知並雙方同意本保險單增列規定如下：颱風、暴風、洪水、地震、土崩、岩崩及地陷所致本保險單承保範圍內之毀損或賠償責任，在連續七十二小時內發生一次以上者，視為同一次事故辦理」，與系爭工程保險單基本條款中約定：「72小時內之地震或48小時內之颱風，不論次數多寡，均視為一次事故辦理」不同。原告係以較差之保險條件而取得較為低廉之保費，故其請求系爭工程保險費差額應不合法。
（四）工程會98年11月5 日工程企字第0980004730370 號函及同年1 月7 日「研商工程保險費用之編列事宜」均明示，契約已訂明工程保險費用採核實給付方式時，即應核實給付，被告依約執行並無疑義。
（五）原告請求之承攬報酬，應依民法第127 條規定於2 年內請求。而系爭工程之工程保險費應於原告簽約或受領（應為支出之誤）保險費時即可請求。被告已於97年2 月29日依原告申請撥付第一期估驗計價款，其中並包含原告實際投保之保險費3,965 元萬元在內，故原告之工程保險費請求權自應於99年3 月1 日罹於時效，原告遲至102 年3 月21日始起訴請求，被告得拒絕給付。
（六）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭事實：
（一）被告於96年間辦理系爭工程招標，由原告以42億3,800 萬元得標，其中工程保險費投標金額為41,340,100元，兩造於96年10月20日簽訂系爭契約，被告依系爭工程投標須知第54條第1 項第2 款，調整系爭契約之工程保險費為5,47
4 萬元，有系爭契約及兩造書狀在卷可稽（見本院卷一第8-54頁）。
（二）兩造同意若本院認原告主張被告調整工程保險費單價之行為無效，或該調整行為雖非無效，但本院認兩造訂約時就系爭保險費單價未達成合意，而應將所調整之保險費差額分配到其他工項，兩造同意由被告直接給付法院認定之保險費差額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。原告不再請求起訴狀附件一進行價格調整或其他結算後之請求（本院卷三第126 頁反面）。
四、本件爭點
（一）爭點一：原告有無受政府採購法決標期間爭議之限制不得提起本訴？
（二）爭點二：被告是否不得調整工程保險費單價？被告有無濫用優勢地位而違反公平交易法第24條之情事？
（三）爭點三：原告依系爭契約第P.8 及P.6 條約定，請求被告依一式給付之約定，給付系爭工程保險費差額本息，有無理由？
（四）爭點四：原告依民法第227 條第1 項不完全給付規定，請求被告給付系爭工程保險費差額本息，有無理由？
（五）爭點五：原告依民法第184 條第1 項後段、第2 項之規定，請求被告給付系爭工程保險費差額本息，有無理由？
（六）爭點六：原告主張依民法第153 條之規定（或類推適用），請求被告給付系爭工程保險費差額本息，有無理由？
（七）爭點七：原告之請求權是否已經罹於時效而消滅？
五、本院對於爭點一之判斷
（一）按政府採購行為屬兩階段行為，前階段招標決標過程所為之決議性質屬行政處分，後階段締結之契約屬民事契約，故如投標廠商對於機關辦理採購過程及決定採購結果之行政處分，認有違反法令，得於一定期間內提起異議以求救濟，政府採購法第75條即屬前階段招標時之行政行為，與後階段履約過程之私法行為不同，得標人就私法行為之民事契約有爭執者，自與政府採購法第75條之規定無涉。
（二）經查，原告提出本件訴訟所憑依據，均為系爭契約或民事法令相關規定，屬決標後之私法行為，與招標決標階段所為之公法行為無涉。被告抗辯原告應受政府採購法行政救濟期間之限制云云，為無理由。
六、本院對於爭點二之判斷：
（一）按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247 條之一定有明文。次按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條亦有明文。
（二）查系爭工程投標須知第54條（其他須知）第1 項（簽約）第2 款約定：「契約書內工程價目表所列各項目之金額，除『安全衛生經費』逕依底價中之『安全衛生經費』填列外，其餘各項目原則上依決標價（已扣除底價之『安全衛生經費』）與底價（已扣除底價中之『安全衛生經費』）比例，調整底價各項目之單價後為契約單價；但得參考廠商之報價作局部調整」、第3 款約定：「契約書內詳細價目表之金額依前項調整後，如有特殊情形，得就相關項目另做協商調整」（本院卷一第215 頁），足見系爭契約單價之調整係約定得參考廠商之報價作局部調整，特殊情形時，得由兩造就相關項目另作協商，並未約定原告應無條件接受被告單方調整後之單價，足見上開投標須知約款本無原告所稱顯失公平之情。況國內公共工程多以總價最低標決標，其中各工項單價係由投標者填寫，倘不賦予主辦單位審查各工項單價是否合理之權，非無可能有廠商以不合理單價獲取不法利益，此為我國政府採購契約之常態約定方式。而參與投標者，對於主辦單位如何給付保險費，本可於投標須知或詳細價目表之項目及說明中得知，自因考慮本身情況反應於投標之單價及總價。原告自34年12月29日成立迄今，實收資本額高達4,514,838,770 元，為國內知名大型營造公司，參與政府工程採購案無數，對於政府採購程序甚為明瞭，其於審閱相關系爭工程相關投標文件後，主動填寫標單參與投標而與被告簽訂系爭契約，自無從認系爭契約對原告有顯失公平之情。至原告主張系爭契約約定核實給付有顯失公平一事，本院審酌廠商投保營造綜合保險費之數額，於契約約定施作範圍及工期條件下，符合契約約定之相同投保內容，容因不同廠商其施工技術、管理能力、廠商資本及廠商實績等風險條件不同，或投保之保險公司不同，而造成保險費有高低之差異。投標廠商於投標前，即應善盡訪價及精算之義務以合理價格為投標單價，倘任由投標廠商以高風險條件投保而得請求主辦機關增加保險費之給付，或以不符契約條件投保而得拉高其他工項單價，不但與總價決標精神不符，且易生浮報保險費或其他工項單價之弊端，故系爭契約就工程保險費所為核實給付之約定，亦無顯失公平之情。
（三）原告雖主張被告有不合理調整工程保險費金額之濫用優勢地位行為，應構成公平交易法第24條之不公平行為。然原告就其調整單價之依據，業經敘明因其他2 家投標廠商之工程保險費均達6,000 萬以上，並參考工程會頒定之「公共建設經費估算編列手冊」中關於捷運工程地下車站及隧道工程保險費率為工程總價1.5 ％至3.8 ％為據（本院卷一第131 頁），以上開保險費率下限1.5 ％加以調整，主客觀上均有所據。至原告於議約時所提出之保險費率建議書，於「自負額」及「條款」部分僅註明「待承包商提供核保資料或實地查勘後另行議定」，且最終原告確未能依約投保營造機具險而僅支出保險費3,965 萬元，足見原告在協議時亦無法提出確定之工程保險費費率供原告審酌。況被告於原告表示異議後，已函知被告可依法令及合約規定辦理，且經本院認兩造就工程保險費單價並無合致而得由本院審酌定之（詳如下述），堪認原告並無因被告單方調整價金行為而受其拘束之情，自難認被告依其他投標廠商及公共建設經費估算編列手冊所為之調整行為，係屬濫用優勢地位之違法。
七、本院對於爭點三、爭點六之判斷：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153 條定有明文。其立法理由為當事人於締結契約之事項中，是否合意，須依當事人之意思而定，故凡契約中必要之點，當事人既經合意，而其他非必要之點，雖未表示意思，其契約亦推定為成立。若當事人意思不一致時，法院應依其事項之性質，斟酌斷定之。蓋必要事項既經合意，不能因非必要事項之不合意，而妨礙契約之成立。準此，若當事人對於非必要之點雖有表示不一致之情，但當事人均有不因該非必要之點之不一致而影響契約成立之意者，雖與民法第153 條第2 項所定情形不同，惟為依當事人之意促進契約成立，於此情形即應類推適用民法第153 條第2 項之規定，由法院就該非必要之點，依其事件性質定之。
（二）查被告於96年間辦理系爭工程招標後，由原告以42億3,80
0 萬元得標，嗣兩造簽訂系爭契約前，因被告欲依系爭投標須知第54點第1 項第2 款前段之約定調整各工項單價（包含工程保險費）時，原告即表示反對而於96年10月5 日、同年月11日及同年月17日，分別以０七陸工業發字第0934號、第0949號及0970號函，請求被告依投標須知第54點第項第2 款後段之約定協商「工程保險費」金額（見本院卷一第55-58 頁）；被告則於96年10月18日以高鐵四字第0960028943號函，要求原告依投標須知簽約，並表示：「。。。至於函請事項與本局（即被告）前揭決定金額差異部份，貴公司（即原告）如仍有意見，亦得於簽約後另依合約及法令相關機制辦理」（本院卷一第59、60頁），原告復於96年10月19日以０七陸工土發字第0978號函略以：
「。。。本公司（即原告）願於就本工程保險費編列聲明異議之情形下配合簽約。。。於簽約後另行依合約及法令相關機制，再與貴局（即被告）就保險費金額重行協商及保留依法定程序異議之權利」（本院卷一第61頁）等事實，有上開函文在卷可查。參以系爭工程已由被告得標，兩造對於系爭工程之工項、總價均無異議，僅因原告不同意被告逕自調整之工程保險費單價，兩造因而在工項、總價不變之情形下，相互保留另行協商工程保險費單價而簽訂系爭契約，足見兩造並未將工程保險費之單價視為系爭契約必要之點，且對於工程保險費之單價明示不一未能達成合意，揆諸前揭說明，應認系爭契約仍然成立，並得由本院類推適用民法第153 條第2 項之規定，酌定工程保險費之單價。雖被告以兩造已簽訂系爭契約為由，抗辯原告不得再就工程保險費之單價為爭執，以免影響其他工項單價云云。惟兩造於簽約前，即就工程保險費之單價有爭執而未能有合致，並保留日後協商一事，業如前述，故兩造縱令已經簽約，亦無不能由本院就工程保險費酌定單價之事。
（三）本院認系爭工程之工程保險費之單價應為41,340,100元（即原告投標價），茲將理由分述如下。
１. 公共工程承攬契約中之保險，其目的在於分散工程進行中
可能遇到之風險，且非承攬人以其專業能力獲取報酬之獲利工項。而保險為專業領域，保險公司依據各工程契約要求之保險規格，以被保險人施工能力、安全紀錄及歷來出險狀況等一切風險係數，以各保險公司承保意願、能力收取保險費，本無法強求各投標人所需保險費均屬一致之可能。故原告於投標當時，經以自我風險條件評估後，在總價決標之前提下，將系爭調整前保費填寫為41,340,100元，與得標後原告實際支出保費為4,165 萬元（營造綜合保險3,965 萬元+ 5 年保固險200 萬元＝4165萬元），差距僅309,900 元（00000000-00000000 ＝309900），縱加計未投保之施工機具險推估保費1,868,206 元，亦僅差距2,178,106 元（000000+0000000＝0000000 ）。反之，被告依其他投標廠商之工程保險費單價及工程會頒定之「公共建設經費估算編列手冊」所自行調整之系爭調整後保費為5,474 萬元，與原告實際支出保費4,165 萬元，則有高達1,309 萬元（5474萬-4165 萬＝1309萬）之差距，縱使扣除未投保之施工機具險推估保費1,868,206 元，亦有差距達11,221,794元（00000000-0000000＝00000000），均大於系爭調整前保費與實際支出保費之差距甚多。
２. 系爭契約對於工程保險費約定為憑據核實給付，其用意在
於避免得標廠商高報工程保險保險費而不當獲利；對於工程保險費約定以本項金額為上限，則在於避免得標廠商未盡風險評估義務而破壞總價決標精神，上開約定固屬有據。然因系爭工程係以總價決標，並以憑據核實給付方式給付工程保險費，是在總價不變之前提下，工程保險費工項單價之調高，即會降低其他工項之單價。是被告未顧及原告實際支出保險費金額，逕自調高工程保險費之單價，除會造成原告因工程保險費為憑據核實給付而無法領取全數工程保險費外，更會因其他工項之單價已遭比例調降而無法依投標單價結算其他工項之承攬報酬，實質上等同降低原告投標總價，對原告顯有不公，且與總價決標之精神不符。
３. 被告已依約購買營造綜合保險一事，有營造綜合保險單在
卷可查（本院卷一第16、17頁），被告並於97年2 月25日以高鐵捷機字第0970001201號函覆原告略以：「貴公司（即原告）所提機場捷運CU02施工標營造綜合保險單正本及保險單副本案，本處（即被告）同意備查」（本院卷二第16頁），堪認原告所購買之營造綜合保險已符合系爭契約規範。雖被告抗辯原告得在不超過契約金額範圍內增加保險費，提高保險金額或降低自負額以取得更佳保險條件，且原告在保險自負額之部份增訂「21472 小時特約條款」，有擴張除外範圍、限縮被保險人獲得理賠之條件，犧牲被保險人之權益以換取較優惠之保費云云。然查，在保險事故發生、保險理賠時，一次事故要扣一次自負額。依基本條款，48小時之後之颱風視為一次事故，則在48小時至72小時問再發生颱風者，就要視為兩次事故，保險公司在理賠時要扣兩次自負額。而增訂72小時特約條款，擴大將連續72小時內發生之颱風、暴風、洪水、地震、土崩、岩崩及地陷，視為一次事故，則凡在72小時之內連續發生者均視為一次事故，理賠時只需扣一次自負額，應有將風險轉嫁予保險人，減少自負額之負擔。故在通常情形下，原告將48小時內之颱風視為一次事故，更改為連續72小時之颱風視為一次事故，未必較不利於被保險人。何況，被告於招標文件上未明文要求投標廠商應將基本條款連續48小時之內之颱風視為一次事故，又未說明原告有何降低其他工項單價以投保較系爭契約所約定較佳保險之義務，卻於訴訟前已同意就原告投保之營造綜合保險備查及給付原告已投保之保費之情形下，於本件訴訟中為上開抗辯，顯係臨訟抗辯而無所據，要不足採。
４. 原告已依系爭契約約定購買5 年保固險，有國泰產險公司
101 年12月25日批單（見本院卷一第63-64 頁）、國泰產險公司102 年9 月10日號函（見本院卷二第144-145 頁）在卷可查，並經被告以102 年12月27日高鐵捷機字0000000000號函核准同意備查（見本院卷二第179 頁），足見原告已依約履行購買5 年保固險之義務，並無被告所稱以不足額保險降低工程保險費單價之疑慮。
５. 綜前所述，基於一般公共工程除有特殊情事外，多以投標
廠商所填製之工程保險費單價計付保險費，系爭工程以總價決標，且約明工程保險費單價憑據核實給付，被告所為系爭調整後保費偏離實際支出保費金額過多，有害上開總價決標及核實給付之精神，爰依兩造目前所提事證，認系爭契約工程保險費單價以原告投標時之41,340,100元計算。至原告實際支出保費高於其投標之金額而依約無法請求者，本於系爭契約約明本項金額為上限，故此部分即屬原告應自負其責而不在本院考量範圍內，附此敘明。
（四）查原告就各期工程款本得於各期估驗時備妥相關文件，向被告請領各期估驗款，為系爭契約P6、P8條所約定，有系爭契約可查（本院卷一第41-42 頁）。次查，系爭契約因兩造對於工程保險費單價有不一致，經本院核定單價為41,430,100元後，本應由兩造在總價不變之前提下，依約比例調整全部工項單價，並依實際施作數量由原告向被告申請估驗付款。惟兩造因系爭工程施工過程中經歷多次變更設計及物價調整，均認為如重新調整系爭契約各工項之單價，將造成計算上之困難，因而於103 年4 月8 日言詞辯論期日合意：如本院認因工程保險費單價應有調整而致其他工項單價亦需重新調整時，即由被告直接給付本院認定之保險費差額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息予原告，有本院103 年4 月8 日言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷三第84頁反面），本院自得依兩造上開合意為裁判基礎以命被告給付。是本院認定系爭契約之工程保險費單價為41,430,100元（即原告工程保險費之投標單價），與系爭調整後保費5,474 萬元，即有13,399,900元（00000000－00000000＝00000000）之差額。惟上述差額為全部工程保險費之總額，系爭契約已約明工程保險費應憑據核實給付，故上開差額扣除原告未依約投保之施工機具險推估保費1,868,206 元後，原告得請求之金額即為11,531,694元（00000000-0000000＝00000000）。
（五）從而，原告基於民法第153 條第2 項之規定及系爭契約P6、P8之約定與兩造在訴訟中之合意，請求被告在11,531,694元範圍內給付原告11,221,794元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，應屬有據，逾此部分，則屬無據。
八、本院對於爭點四、爭點五之判斷查被告得依投標須知調整工項單價，且保險費核實給付之約定並非無效，而被告亦無濫用優勢地位之行為，均如前述，且兩造就工程保險費之單價並無合意而應由本院依職權核定（詳如下述），故原告以系爭契約關於工項金額調整條款及保險費核實給付之約定無效與被告濫用優勢地位而違反公平交易法第24條為由，主張依民法第227 條不完全給付或民法第184 條第1 項後段、第2 項，請求被告給付系爭工程保險費差額11,221,794元，及自101 年4 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬無據。
九、本院對於爭點七之判斷：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第128 條定有明文。
（二）兩造對於工程保險費之單價在意思表示尚未一致，原告不得逕自請求保險費差額，應將工程保險費確定為41,430,100元，並在總價不變的前提下依約重新調整其他工項單價，係因兩造於103 年4 月8 日始合意由被告逕自給付系爭工程保險費差額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息予原告，業如前述，則原告逕自請求給付工程保險費差額之請求權，自應係於103 年4 月
8 日始可行使，當應自斯時起算請求權時效。被告抗辯原告之請求權時效應自工程保險費第一次估驗時之97年2 月29日起算，抗辯原告之請求權已罹於時效云云，為無理由。
十、從而，原告聲請本院於類推適用民法第153 條第2 項核定工項保險費單價後，依系爭契約P6、P8之約定及兩造訴訟中之合意，請求被告給付11,221,794元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年4 月18日（送達回證見本院卷一第118 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十一、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論酌。
十三、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第六庭 法 官 林勇如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 黃文芳