臺灣臺北地方法院民事裁定 102年度抗字第299號抗 告 人 有限責任台北市第五信用合作社法定代理人 陳建忠相 對 人 李德雄
林志誠上列抗告人與相對人李德雄、林志誠間返還提存物事件，抗告人對於中華民國102年4月26日本院102年度司聲字第444號司法事務官所為裁定聲明異議，對於中華民國102年9月3日本院102年度事聲字第2160號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審聲明異議意旨略以：相對人李德雄、林志誠與抗告人間清償借款事件，由抗告人依本院96年度裁全字第7228號民事裁定（下稱系爭假扣押裁定），提供新臺幣（下同）10萬9,000 元供擔保，向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以96年度存字第665 號提存書提存在案，以對相對人林志誠所有如附表一所示房地及相對人李德雄所有如附表二所示土地聲請假扣押強制執行，相對人林志誠所有不動產經南投地院以96年度執全字第600 號強制執行程序查封在案，相對人李德雄所有不動產由南投地院囑託臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）代為查封，迨本案清償借款訴訟（案列本院97年度北簡字第11974號）終結，抗告人於民國97年7月14日獲全部勝訴確定在案。相對人林志誠所有如附表一所示房地經優先債權人聲請拍賣，並作成南投地院97年度執字第4867號強制執行金額計算書分配表，分配價金予各債權人後塗銷假扣押查封登記，抗告人另於101年3月19日具狀向本院聲請撤銷系爭假扣押裁定，經本院於101年3月29日以101 年度司全聲字第119 號民事裁定撤銷在案，本件強制執行程序全告終結，經抗告人定期催告相對人李德雄、林志誠行使權利，且於101 年10月16日具狀聲請本院通知相對人李德雄、林志誠對於抗告人所提供之擔保金行使權利，而行使權利之期間業已經過，相對人李德雄、林志誠迄未就抗告人所提供之擔保金行使權利，102年3月20日抗告人具狀向本院聲請返還提存物，詎遭本院司法事務官以未合法送達相對人李德雄，假扣押強制執行聲請尚未撤回非屬訴訟終結為由，駁回本件返還提存物之聲請。惟送達不合法部分，抗告人已於100年9月
12 日以圓環郵局第281號存證信函送達相對人李德雄國內處所，並遵本院101年度司全聲字第119號公示送達公告刊登於101年4月6日民時新聞報、101年4月7日The China Post英文中國郵報，本院司法事務官所為裁定之駁回理由與事實不符，為此，對於本院司法事務官所為駁回抗告人聲請之裁定，聲明異議，請求廢棄原裁定，更為裁定等語。
二、原審略以：本件提存事件擔保之假扣押強制執行程序業已終結，與民事訴訟法第104 條第1項第3款規定之「訴訟終結」定義相符，惟相對人李德雄於96年出境且於98年為遷出登記，是就相對人李德雄之行使權利通知應為國內外公示送達而未為之，難認其送達為合法，雖抗告人提出101 年4月6日民時新聞報、101 年4月7日The China Post英文中國郵報，然核其刊登內容非關行使權利之通知證明，抗告人執此聲明業向相對人李德雄以國內外公示送達為行使權利之通知，即屬無據，矧抗告人未於國內外為公示送達，核與民事訴訟法第
104 條第1項第3款之規定要件，尚有未合，原審司法事務官所為駁回之處分，尚無違誤為由，駁回抗告人之異議。
三、抗告意旨略以：抗告人已於102年8月28日在國內外報紙補登就相對人李德雄、林志誠國內外公示送達為行使權利之通知等語。
四、按訴訟終結後，法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書。民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款固有明文；惟通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，須其通知達到相對人時，始生效力（民法第95條第1 項前段規定參照）；換言之，其限期行使權利之通知須經合法送達，始生催告之效力，方符民事訴訟法第104 條第1項第3款之規定；否則，其聲請裁定命返還提存物或保證書，自非有據。次按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。民事訴訟法第149 條第1項第1款亦定有明文；又民事訴訟法第149 條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，此有最高法院82年台上字第272號判例意旨可資參照。
五、經查，抗告人於101 年10月16日向本院具狀聲請「通知相對人於一定期間內行使權利，並為行使權利之證明。」，本院司法事務官依其聲請通知相對人李德雄、林志誠。相對人林志誠已按抗告人101 年10月29日民事聲請狀所檢附之戶籍謄本所載地址，即南投縣南投市○○路○○○ 巷○號6樓送達，而相對人李德雄雖按抗告人101 年10月29日民事聲請狀所檢附之戶籍謄本所載地址，即臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3 樓為寄存送達，惟依抗告人所檢附之相對人李德雄戶籍謄本記事欄已載明：「96年7月24日出境，98年8月18日逕為遷出登記。」等語，此有本院依職權調取本院101年度司聲字第1858號卷核閱屬實，亦有相對人李德雄之戶籍謄本在卷（見本院102年度司聲字第444號卷第56頁)足憑；另相對人李德雄「遷出國外」亦有個人基本資料查詢結果在卷（見本院102年度事聲字第2160號卷第34頁)足稽；而抗告人迄全未就「遷出國外」何處之事實，盡其調查之能事（或聲請本院函查），即另以公示送達方式，對相對人李德雄為限期行使權利之通知，亦據本院職權調閱本院101年度司聲字第1858號卷核閱無訛，依首揭最高法院82年度台上字第272號判例意旨，尚難認相對人李德雄有「應為送達之處所不明者」之情事，抗告人逕就限期行使權利之通知，以公示送達為之，所為公示送達不生送達效力，自無催告效力。
六、從而，抗告人聲請返還南投地院96年度存字第665 號所提存之擔保金10萬9,000 元，經核與民事訴訟法第104條第1項第3款所規定之要件，尚有未合，不應准許；本院司法事務官駁回抗告人聲請之裁定，尚無不當，原審駁回抗告人之異議，核無違誤；抗告意旨，仍持陳詞指摘原審之裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條之規定，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
民事第七庭審判長 法 官 匡偉
法 官 曾育祺法 官 鄭昱仁以上正本係照原本作成。
本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗告，應於裁定送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣 1,000元。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 王曉雁附表一：
一、土地部份：┌─┬────────────────┬─┬────┬──────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │ ││ ├───┬──┬──┬──┬───┤ ├────┤權 利 範 圍 │所有權人││ │縣 市○鄉鎮○ 段 ○○段│地 號│ │平方公尺│ │ ││號│ │市區│ │ │ │目│ │ │ │├─┼───┼──┼──┼──┼───┼─┼────┼──────┼────┤│1 │南投市│ │包尾│ │735-54│建│ 3,962 │10000分之29 │ 林志誠 │└─┴───┴──┴──┴──┴───┴─┴────┴──────┴────┘
二、建物部份：┌─┬──┬──────┬──────┬────┬───────────┬──┬────┐│編│ │ │ │建物式樣│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │主要建築├────┬──────┤ │ ││ │建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │材料及房│樓層面積│附屬建物主要│權利│所有權人││ │ │ │ │屋層數 │合 計│建築材料及用│範圍│ ││號│ │ │ │ │ │途 │ │ │├─┼──┼──────┼──────┼────┼────┼──────┼──┼────┤│1 │2720│南投市○○段│南投市○○路│鋼筋混凝│6層79.91│陽台10.39 │全部│林志誠 ││ │ │735-54地號 │466巷7號6樓 │土造16層│ │ │ │ │└─┴──┴──────┴──────┴────┴────┴──────┴──┴────┘附表二：
一、土地部份：┌─┬──────────────────┬─┬────┬───┬────┬─────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │ │ ││ ├───┬───┬───┬──┬───┤ ├────┤權利 │所有權人│備 考││ │縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │平方公尺│範 │ │ ││號│ │市 區│ │ │ │目│ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼───┼────┼─────────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │臺灣屏東地方法院屏││1 │屏東市○ ○ 街頭 │ 六 │151-1 │田│ 30 │1分之1│ 李德雄 │院惠民執庚字第96執││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │全字第479 號假扣押││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │查封在案 │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼───┼────┼─────────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │臺灣屏東地方法院屏││2 │屏東縣│竹田鄉│溝子墘│ │140 │道│ 141 │1分之1│ 李德雄 │院惠民執庚字第96執││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │全字第479 號假扣押││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │查封在案 │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼───┼────┼─────────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │臺灣屏東地方法院屏││3 │屏東縣│竹田鄉│溝子墘│ │410-1 │道│ 96 │1分之1│ 李德雄 │院惠民執庚字第96執││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │全字第479 號假扣押││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │查封在案 │└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴───┴────┴─────────┘