臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴更一字第11號原 告 李岳達訴訟代理人 宋志衡律師被 告 施景文上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國103年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬元，及自民國一０一年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國100年5月3日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定被告應自簽約日起9個月內完成「關公聖像一尊：高9公尺×長7公尺×寬5公尺」、「關公聖像一尊：高90公分×長70公分×寬50公分」、「周倉聖像一尊：高90公分×長35公分×寬25公分」、「關平聖像一尊：高90公分×長35公分×寬25公分」等神像，且被告應以現有43公分高之石雕為樣本，先行製作乙尊90公分高之模型供原告確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供原告確認核可後，再行翻製銅像，若被告逾期未能完工，按日需賠償以承攬總價款千分之一計算之違約金。系爭合約總價款為新臺幣（下同）680萬元，分6期付款，簽約當日由原告支付定金80萬元，第二期款120萬元待泥塑完成，經原告勘驗核可後再行支付。詎被告收受定金後，遲遲未依約提供泥模供原告確認，且未能於約定期限內交付神像，致原告需另行招商，受有因工資、原物料價格上揚，導致工程費用增加之損害。爰依民法第511條前段規定，以起訴狀繕本送達為終止兩造合約之意思表示，並依民法第249條第3、4款、第250條、第260條、第263條等規定及系爭合約第18條約定，先位請求被告賠償2倍定金160萬元及逾期違約金共1,224,000元（計算式：總價款680萬元×1/1000×自101年2月3日起至101年8月3日止共180天＝1,224,000元）；若法院認無理由，備位請求被告返還定金80萬元及逾期違約金1,224,000元。並聲明：㈠先位聲明：①被告應給付原告2,824,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被告應給付原告2,024,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於100年5月3日與原告簽訂系爭合約，收受80萬元定金後，即開始委託雕刻師按原告提供的石雕模型，製作90公分高之玻璃纖維材質神像，100年7月初將模型交給原告確認時，原告表示神像眼神威儀不足，被告即拿回委請另一位雕刻師重做，100年8月底再將模型持交原告確認，然原告仍不滿意，說這不是關公，是三太子，被告又拿回修改，每天並以電子郵件傳送製作進度，讓原告表示意見，惟原告仍對100年10月提出之模型有意見，表示眼睛、嘴巴要修改，其翌日修改完，原告卻說製作的師傅沒水準，將其趕走，並表示要終止合約，其離開後很生氣，就將模型砸毀等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張兩造於100年5月3日簽訂系爭合約，約定被告應自簽約日起9個月內完成「關公聖像一尊：高9公尺×長7公尺×寬5公尺」、「關公聖像一尊：高90公分×長70公分×寬50公分」、「周倉聖像一尊：高90公分×長35公分×寬25公分」、「關平聖像一尊：高90公分×長35公分×寬25公分」等神像，且被告應以現有43公分高之石雕為樣本，先行製作乙尊90公分高之模型供原告確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供原告確認核可後，再行翻製銅像，若被告逾期未能完工，按日需賠償以承攬總價款千分之一計算之違約金；系爭合約總價款為680萬元，分6期付款，簽約當日由原告支付定金80萬元，第二期款120萬元待泥塑完成，經原告勘驗核可後再行支付等情，有系爭合約影本、80萬元支票影本在卷可稽（見本院卷一第9至12頁、第13頁）；又被告迄今未依系爭合約製作9米高之泥模，也未翻製銅像，原告已依民法第511條終止兩造合約，亦為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件原告主張被告逾期未能完工，依民法第249條、第250條、第260條、第263條等規定及系爭合約第18條約定，負有加倍返還定金及逾期違約金之責任，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠神像未能如期完工是否可歸責於被告？㈡原告請求被告賠償逾期違約金，是否有理由？㈢原告請求被告返還定金或加倍返還定金，是否有理由？茲分述如下：
㈠神像未能如期完工是否可歸責於被告？
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第229條第1項、第230條定有明文。
又債務人須依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係始歸於消滅。如債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，同法第309條第1項、第235條前段亦有明文。本件系爭合約第7條約定，被告應於100年5月3日簽約日起算9個月內完成神像製作，顯然兩造所約定之給付定有確定期限，被告應於上開期限前依債務本旨提出給付，惟被告並未如期完工，此為其所不爭執，則被告抗辯就此遲延之事實具有不可歸責之事實，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由被告負舉證責任。
2.查，被告抗辯系爭合約第3條約定應以現有43公分高之石雕（見本院卷二第17頁）為樣本，先行製作乙尊90公分高之模型供原告確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供原告確認核可後，再行翻製銅像，其簽約後，即開始委託雕刻師按原告提供的石雕，先翻製成40公分高銅像，再製作90公分高之玻璃纖維材質神像，100年7月初將模型交給原告確認時，原告表示神像眼神威儀不足，其即拿回委請另一位雕刻師重做，100年8月底再將模型持交原告確認，然原告仍不滿意，說這不是關公，是三太子，其又拿回修改，每天並以電子郵件傳送製作進度，讓原告表示意見，惟原告仍對100年10月提出之模型有意見，表示眼睛、嘴巴要修改，被告翌日修改完，原告卻說製作的師傅沒水準，將其趕走，其就將模型摔毀，除第三次製作之神像已摔毀外，第一、二次製作之神像均仍留存等語，此據被告提出根據石雕翻製之40公分高銅像，及第一次、第二次、第三次製作之90公分高玻璃纖維神像照片（見本院卷二第81至85頁）為證；證人王鎮瑜即原告之工地主任亦到庭證稱：「（就證人所知，被告當時是否有將神像的模型交給原告認可以後，才能正式塑造神像？）有，原告有跟被告說要經過確認後才能正式施作，模型送來與我們原先要求的石雕模型落差很大」、「（就你所知被告將模型送來幾次？）兩次，兩次之間大概相隔壹個多月，是送到安養中心這邊來」、「（被告將模型送來的時候，原告是否都有在現場？）第一次原告是要求我先對模型外觀，我發現有些問題請被告帶回去修正，第二次送來我發現被告修改還是有些問題，我請原告當場來看，因為我們要求的進度落後很多，我想原告如果可以同意的話，就可以開始施作，原告來了之後發現落差很大，神韻沒有做到，後來就跟被告說要繼續把缺點改正」（見本院卷二第28頁背面至29頁）、「（與被告之間會以電子郵件往來討論他的作品？）會」、「（有無保存電子郵件？）沒有」（見本院卷二第70頁背面）等語，核與被告所辯大致相符，足認被告並無怠於提出神像模型，致原告無法即時確認之情事。復觀諸被告所製作之模型與原告提出之石雕樣本兩者相較，外觀上並無明顯差異，亦無明顯品質粗糙之情事，原告及證人王鎮瑜雖指稱被告所製作之模型有「神韻不對」、「坐姿不夠氣度」、「眼睛要張開」、「脖子太短」、「臉頰要再瘦一點」、「耳朵要再大一點」等缺失，惟被告既已依原告提供之石雕樣本製作模型，即堪認被告就系爭合約之履行合乎誠實及信用方法，尚難以被告提出之模型未符合原告心中神像之樣貌標準，逕認被告就此遲延給付具有可歸責之事由。
3.原告雖主張被告未依系爭合約第3條之約定以泥塑造模型，致原告無法直接在模型上刮、削、填充、修補以確認神像樣貌，被告就此遲延給付仍具可歸責事由云云。惟查，系爭合約第3條之約定乃為「製作程序：以現有43公分高（如附圖）之石雕為樣本，乙方先行製作乙尊90公分高之模型供甲方確認後，再行放大為9米高之泥模，泥模供原告確認核可後，再行翻製銅像」，兩造除約定9米高之神像材質為泥模，成品材質為銅像外，並未就90公分高之模型材質有何約定，是被告以玻璃纖維製作模型，並無違反合約約定，原告之主張顯無所據。原告雖又主張依合約之精神，在翻製銅像以前應以泥模塑造神像云云，然查，90公分高之模型並非系爭合約所定之給付內容，其僅供兩造確認9米高之神像樣貌所用，因之，依合約精神，模型材質當不至成為判斷被告是否履約之重點，此從兩造及證人一開始爭執之重點均在模型之樣貌是否符合原告所需，遲至訴訟進行半年餘，始就模型材質提出質疑（見本院卷二第44頁），可見一斑。證人王鎮瑜雖到庭證稱被告第一次拿模型來時，就有告知需用泥塑才能修改，惟其亦稱：被告第二次拿模型來時，就沒有對材質表示異議，只對作品外觀而為討論（見本院卷二第70頁），足認原告亦不認模型之材質將妨礙本件合約之履行。參以，被告雖以玻璃纖維製作神像，然其就原告提出之修改要求，均無推託情事，並積極提出第二次、第三次之模型供原告確認，無奈神樣之樣貌仍未符原告要求，致無法進行後續成品之製作，實難將此遲延事由歸責於被告。
4.綜上，被告抗辯業依系爭合約提出神像模型供原告確認，然因原告對其提出之模型均表示不滿意，始未能依合約期限交付成品等語，堪信為真，被告就此遲延事實並無歸責事由可言。
㈡原告被告賠償逾期違約金，是否有理由？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條有明文規定。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。同法第260條、第263條亦有無明文。惟無論損害賠償成立之原因係因當事人約定，或因法律之規定而生，均需具備三要件，即損害發生、歸責原因、歸責原因與損害間具有相當因果關係，合先敘明。
2.本件原告主張因被告未繼續提出模型供原告確認，導致原告必須另外招商，招商之費用高於系爭合約總價款，而受有損害，兩造雖已終止合約，仍得依系爭合約第18條及民法第250條、第260條、第263條等規定，請求被告賠償自101年2月3日（自100年5月3日訂約日起算9個月）逾期之日起算180天之逾期違約金共1,224,000元部分，姑不論原告就另行招商高於系爭合約總價款而受有損害一事，全然未舉證以實其說，然被告就遲延給付並無可歸責之事由，已如前述，準此，原告無論依系爭合約或法律規定請求被告損害賠償，均乏所據，其請求被告給付逾期違約金，自無足憑採。
㈢原告請求被告返還定金或加倍返還定金，是否有理由？
1.按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之」，民法第249條有明文規定。再按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。最高法院著有71年台上字第2992號、28年滬上字第239號判例可資參照。
2.查，本件被告已依系爭合約提出神像模型供原告確認，然因原告未盡滿意，遲遲未表確認，致被告未能進行後續工程並交付成品，被告就此遲延事實並無可歸責之事由，業如前述，而民法第249條第3款之成立，以受定金之當事人具有可歸責之事由為要件，則原告依此規定請求被告加倍返還定金自無理由。又成品之製作以模型經確認為前提，模型未能確認，終致給付遲延而履行不能，從而，原告依民法第249條第4款請求被告返還定金80萬元，核屬有據，應予准許。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件返還定金之債權，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，是原告依上開規定請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即101年8月18日起算之法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，被告未能如期完成神像之製作，並無可歸責之事由，則原告依民法第249條第4款之規定請求被告給付80萬元，及自101年8月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，於原告以27萬元為被告供擔保後，得假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 楊勝欽