臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴更一字第5號原 告 新北市私立天翔托兒所法定代理人 黃愛珠訴訟代理人 趙建和律師被 告 東森電視事業股份有限公司法定代理人 施維德訴訟代理人 李保祿律師上列當事人間損害賠償等事件，經臺灣高等法院以101年度上字第764號民事判決廢棄發回本院更為審理，本院於民國102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬元，及自民國一百年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳萬元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告於起訴後之民國100年9月29日追加依民法第28條請求（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第99頁），核其基礎事實同一，被告復對之無異議而為本案言詞辯論，與民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項規定相符，應予准許。
二、原告主張：原告於95年12月1日起與被告簽訂東森YOYO幼兒學校加盟契約（下稱系爭加盟契約），約定原告得使用被告所申請註冊之東森YOYO幼兒園之商標圖案，並以東森YOYO幼兒園天翔分園之名義對外經營，依系爭加盟契約第4條之約定，被告應提供相關招生文宣及教學用品，然被告直到原告預定創園慶前10幾日（約為96年6月19日）始提供1份招生文宣印刷品供原告招生使用，該份招生文宣於96年6月底即已用罄，原告屢向被告請求再印製提供，屢遭被告拒絕、拖延。又依系爭加盟契約第5條之約定，被告應於原告當年度學期開學即96年7月2日為新生開學試讀前備妥所有班級之所有教學用品，詎被告至96年9月才有教學用品可提供，根本無法供原告教學使用，原告為避免影響教學進度而自行編定教材使用，且被告總經理張樹森於96年的會議中亦承諾，不會強制加盟托兒所使用東森提供之教學用品並延長契約半年，原告基於該承諾而認定系爭加盟契約第7條已變更，然被告嗣後竟以原告違反加盟契約第7條規定而片面終止加盟契約，並以原告之負責人甲○○涉嫌侵害其商標權而對其提起刑事告訴，最終獲無罪判決確定。被告於96年9月5日以原告違反系爭加盟契約書第7條規定為由，逕行終止系爭加盟契約後，即未再履行系爭加盟契約之義務，被告顯已違反系爭加盟契約第5條之約定，又契約期限既已終止，被告縱欲履行契約，亦對原告無任何實益，原告即以起訴狀繕本之送達作為解除系爭加盟契約之意思表示，並依系爭加盟契約第19條之約定請求損害賠償新臺幣（下同）36萬元，或依民法第179條之規定請求返還36萬元之不當得利，又依系爭加盟契約第8條之約定，原告得請求返還20萬元之履約保證金，是被告共計應給付原告56萬元。另被告之董事長兼總經理張樹森濫行對原告之負責人甲○○提起刑事告訴，嚴重貶損原告於業界之信用及名譽，嗣經智慧財產法院認定原告並未違約，亦無侵害被告之商標權而判決無罪確定，被告故意或過失侵權行為，顯可確定，爰依民法28條、第184條第1項、第227條之1準用第195條第1項之規定，訴請被告就損害原告商譽部分給付原告100萬元之慰撫金等語。並聲明：被告應給付原告156萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠否認訴外人張樹森於96年6月15日會議中作出不會強制加
盟托兒所使用被告提供之教學器材之承諾，被告並無變更系爭加盟契約第7條之意思，然原告並未依約向被告訂購教學用品，被告即於96年7月3日發存證信函催告原告依系爭加盟契約第7條之約定訂購被告指定之教學用品，原告仍未訂購，被告乃於96年9月5日寄發存證信函予原告，依系爭加盟契約第19條之約定，自96年9月10日終止系爭加盟契約，然原告仍於托兒所外牆豎立含有「東森YOYO幼兒園」字樣及商標之直式、橫式招牌各1面對外招生，且至98年4月16日止仍在使用，已違反系爭加盟契約第18條之約定，被告自得請求200萬元之懲罰性違約金，並與原告主張之履約保證金扣抵。
㈡系爭加盟契約為繼續性契約，且原告自締約後即使用東森
YOYO幼兒學校分校名義及各項文字、圖樣之商標，並製作多種廣告物對外招生及利用加盟資源，被告也在媒體或活動上廣為宣傳東森YOYO幼兒學校，以利加盟幼稚園招生，迄98年4月16日止，原告仍於外牆豎立東森YOYO幼兒園字樣及商標之招牌對外宣傳，原告自不得主張解除系爭加盟契約，且系爭加盟契約業於98年1月30日屆期，被告亦無從以起訴狀繕本為終止契約之意思表示。
㈢倘被告於96年9月10日終止系爭加盟契約之行為不生效力
，則被告受領第1年及第3年之加盟金共計36萬元，即無不當得利可言。又依系爭加盟契約第19條之規定，縱被告有違約之情事，原告仍應以書面定期5日以上催告而被告未改正，原告始得對被告請求損害賠償，然被告並無違約行為，原告復未能舉證證明曾以書面定期5日以上催告被告履約，自不得依系爭加盟契約第19條之規定主張原告賠償36萬元。又若被告終止系爭加盟契約之行為不生效力，則原告仍有給付第2期加盟金之義務，而原告用以支付第2年度加盟金之支票經提示後遭退票，是原告積欠被告18萬元，又系爭加盟契約之終止日為98年1月30日，然原告直至98年4月16日止仍使用被告之商標，被告自得依系爭加盟契約第18第2項之約定請求200萬元之懲罰性違約金，被告自得以該200萬元之懲罰性違約金及18萬元之加盟金扣抵原告主張之20萬元履約保證金。
㈣原告非自然人，無精神上痛苦可言，原告援引民法第195
條請求精神上損害賠償云云，自屬無稽。又被告於96年9月10日終止系爭加盟契約，被告乃以原告已無權使用，侵害被告之商標權而提出刑事告訴，與民事上之債務履行無涉，且原告在加盟期間仍持續使用東森YOYO幼兒園字樣及商標之招牌對外招生，被告無債務不履行可言，原告依民法第227條之1準用民法第195條規定主張商譽及名譽受損，於法不合。此外，甲○○雖遭檢察官起訴，然經法院為無罪判決確定，難謂原告受有名譽上之損害，且被告係於96年11月間提出刑事告訴，檢察官於96年12月13日訊問原告時已告知其本件原告其所提出之告訴意旨，倘有侵權行為，亦為原告所知悉，原告遲至100年5月始提起本件訴訟，已罹於2年之時效等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，請准提供擔保，免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年12月1日簽訂系爭加盟契約書，加盟期間自95年12月1日至98年1月30日止。
㈡原告簽訂系爭加盟契約書時依約交付被告面額20萬元之履
約保證金支票及3紙面額各18萬元之加盟金支票，履約保證金支票業經被告兌現，3紙加盟金支票之發票日分別為95年12月5日、96年12月5日、97年12月5日，用以支付第1年至第3年之加盟金，第1年度加盟金業經被告兌現，第2年度加盟金支票則遭退票，第3年度加盟金支票於97年12月5日經被告提示兌現。
㈢原告未向被告訂購教學用品，被告於96年7月3日寄發存證
信函催告原告依系爭加盟契約書第7條之約定訂購被告所指定或設計之教學用品，原告仍未訂購，被告乃於96年9月5日寄發存證信函予原告，表示自96年9月10日終止系爭加盟契約。
㈣被告寄發存證信函予原告自96年9月10日終止系爭加盟契
約後，原告仍於托兒所外牆持續豎立含有東森YOYO幼兒園字樣及商標之直式、橫式招牌各1面，經被告對原告之法定代理人甲○○提出侵害商標權之刑事告訴，經臺灣新北地方法院檢察署以97年度偵字第19045號對原告提起公訴，臺灣新北地方法院以97年度易字第3346號刑事判決有罪，甲○○不服提起上訴，經智慧財產法院以98年度刑智上易字第88號判決甲○○無罪確定在案。
五、得心證之理由：本件原告主張被告未履行系爭加盟契約之約定，原告以本件起訴狀繕本為解除系爭加盟契約之意思表示，並依系爭加盟契約第19條之約定或不當得利返還請求權、系爭加盟契約第8條之約定，請求被告給付36萬元，又被告對原告之負責人甲○○提起刑事告訴，致原告之商譽受有損害，應給付原告100萬元之慰撫金云云，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件爭點厥為：原告依系爭加盟契約第19條之約定或不當得利返還請求權、系爭加盟契約書第8條之約定，請求被告給付56萬元，有無理由？原告依民法第28條、第184條第1項、第227條之1準用第195條第1項規定，請求被告賠償原告商譽損害100萬元之慰撫金，有無理由？以下分述之：
㈠原告依系爭加盟契約第19條之約定或不當得利返還請求權
、系爭加盟契約書第8條之約定，請求被告給付56萬元，有無理由？
１、系爭加盟契約第7條固約定：「教學用品除經乙方（指被告）書面同意外，甲方（指原告）應使用乙方所指定或設計者，並依加盟幼兒園實際營業需要量，全數向乙方訂購，不得自行或向他人採購或由他人供應，甲方不得代他人向乙方訂購或轉售他人所供應之教學用品」等語，惟查：
⑴被告於96年6月15日召開協調會，有多位加盟幼稚
園園長、所長及任職人員與會，原告之法定代理人甲○○亦在場，斯時被告之董事長兼總經理張樹森當場表示不會強制加盟幼兒園購買被告之教學用品之情，業據王月娥（即即長青托兒所任職人員）於刑事庭審理時證稱：「（辯護人問：當天會議中，張樹森是否有做出針對加盟契約有效期間延展半年？及不強制加盟園所購入東森所提供的教學用品？）我有聽到有效期間會延長半年，也有聽到不強制購入東森的教學用品，但是也有再說這個團隊要一致，才會比較好」等語（見臺灣新北地方法院97年度易字第3346號刑事卷第93頁反面，下稱臺灣新北地方法院刑事卷）；褚玉霞（即國儷托兒所所長）亦證稱：「（辯護人問：東森如何回應？）我不是很清楚，我印象中有其中一位園長有問，張樹森有回答說不需要用沒有關係。．．只是有園長這樣問，張樹森說用不用都沒有關係，延展半年部分，張樹森確實有這樣說。．．（檢察官問：張樹森是否有表示可以不訂教材？）因為張樹森是後來才出現，我們不太認識他，我們比較認識曹明驥，是有園長問可否不訂教材，張樹森說沒有關係，可以等教材出來後再決定要不要訂。．．那時還沒有開始吃飯，有園長問是否要訂教材，張樹森說不用訂也沒有關係，．．（檢察官問：張樹森說不需要訂教材，是否有附加其他條件？）沒有。．．該園長說我們已經加盟了，我們是不是一定要使用你們的教材，張樹森就說不用也沒有關係」等詞明確（見臺灣新北地方法院刑事卷第95頁反面、96頁、96頁反面、97頁反面）。至張樹森雖否認有何承諾等語（見臺灣新北地方法院刑事卷第98至99頁）；范縵卿即大華分園園長復證述：「（檢察官問：當時餐會是否有人提出教材是否可以不向東森訂購或其他事項？）是我提出的，但不是訂不訂購的問題，是東森的總經理張樹森就坐在我隔壁的隔壁，我就問他，教材是不是有專門的教授為我們編的，而不舊瓶新裝，我說如果教材的內容不是量身訂做的話，我們可不可以不用該教材，當時張樹森回答會嚴選好的教授團隊參與編制，同時會邀請部分園長參與選定，如果我們還是不滿意，合約上有退場機制，我當時覺得所謂的退場機制是可以解約」等詞（見臺灣新北地方法院刑事卷第122頁），惟張樹森就其自身是否有陳稱加盟幼兒園不必使用被告編定之教材一節，有利害關係，本即難期其為真實陳述，而范縵卿於上開刑事案件審理經審判長訊問：「為何褚玉霞上次於本院作證時有說有位園長問張樹森是否一定要用東森的教材，張樹森回答說不需要用也沒有關係」時，又證稱：他不是說不需要用，他是說不會強迫各位園長用一詞（見臺灣新北地方法院刑事卷第125頁），則由其證詞所指張樹森有說不會強迫使用教材情事，互核與王月娥、褚玉霞所證述相符，堪認張樹森確有於協調會承諾加盟之幼稚園可不必使用被告之教學用品。
⑵張樹森於協調會斯時為被告之董事長兼總經理，自
有權代表被告對外處理事務，其既於96年6月15日協調會當天，表示加盟之幼稚園無須必向被告訂購教學用品，且當天協調會召開之目的係被告向加盟幼稚園說明被告營運正常，希望能依原訂規劃進行合作，此經王月娥、褚玉霞及張樹森於上開刑事案件審理時證述明確（見臺灣新北地方法院刑事卷第93頁、第95頁、第98頁），是以協調會中所討論之議題與加盟契約之履行息息相關，則張樹森於協調會所為有關加盟之幼稚園無須使用被告教材之陳述，自應有拘束兩造之效力，殊不因被告未依系爭加盟契約第7條約定另以書面承諾原告不必使用被告之教材而認被告不受該口頭約定之拘束。是故，被告於96年7月3日寄發存證信函催告原告依系爭加盟契約第7條之約定訂購被告所指定或設計之教學用品，並於96年9月5日寄發存證信函予原告，表示自96年9月10日終止系爭加盟契約，自難認合法有據，兩造之加盟契約並未於96年9月10日終止。
２、承上，兩造已另約定原告得不必使用被告之教材，原告復未舉證證明原告已催告被告提供教材而被告仍未提供之事實，則被告未提供教材予原告，尚難認被告有何違反系爭加盟契約第5條約定或給付遲延情事。
況原告解除契約及終止契約不合法，原告復未舉證證明其所受損害為何，業如後述（見第3點），則原告據被告未提供教材而請求原告賠償36萬元，尚非可採。
３、又原告固另主張被告未依約提供招生DM等語，並提出96學年度第1學期園務日誌影本為證（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第16頁至第25頁），證人徐嫦娥即原告之前受僱人亦到庭證述：伊負責行政工作，園務日誌有的內容是伊寫的，有的不是，第17頁至第24頁重大事件是伊寫的，班級建議有的是伊寫的，有的是主任寫的。印象中，我們有辦一些活動，會借器材，透過伊跟主任去聯絡東森窗口，借的過程中，被告有提到帳沒有結清，所以無法借用，因為原告印的DM有介紹到東森，所以需要由被告印給我們，伊沒有催被告，伊知道要印這個東西。黃園長當時急著要做招生，所以我們有打電話給被告印製，因為無法取得DM，所以才記載因DM打電話給東森但Tina因七月欠款沒法印，要等款進來才能印，伊印象中有打電話印DM，但不確定有催促，何時付款不是伊經手，所以伊不知道，但伊是聽黃園長或主任說的，一定是有人告訴伊，伊才會這樣記載，錢不是伊付的，所以到底有沒有付，伊不知道，但上面記載還要3、4天，沒有說沒有付款等語（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第121頁反面、第122頁），雖足認確有原告所主張原告於96年8月及9月間有向被告請求加印DM，而被告未依原告請求加印DM等情節。惟原告本件請求被告給付36萬元，所憑依據係主張契約解除後，被告應依系爭加盟契約第19條約定或不當得利規定給付，然查：
⑴契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼
續性契約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言。又按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院51年台上字第2829號判例要旨第1項可資參照。次按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254條規定解除租賃契約。本院51年度台上字第2829號判例所稱「租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅」，係指已開始履行之租賃契約而言，最高法院91年台上字第577號判決亦足資參照。
⑵系爭加盟契約約定期間係自95年12月1日起至98年1
月30日（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第8頁），縱如原告所稱被告應允延長契約期限半年，則至遲於98年7月30日系爭加盟契約亦已終止，然原告係於100年5月20日始提起本件訴訟，有民事起訴狀及收狀戳可參（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第4頁），原告並以起訴狀繕本送達被告為解除系爭加盟契約之意思表示，足見原告係於系爭加盟契約已屆期後始為解除契約之意思表示。惟系爭加盟契約於95年12月1日即開始進行，為繼續性契約，而被告自承原告有於96年6月間交付招生DM予原告，堪認系爭加盟契約已開始履行，揆諸上開說明，原告自不得再以解除契約之方式使契約消滅。況解除契約，乃使有效存在之契約因解除權之行使而自始歸於消滅之法律行為，自以該被解除之契約尚未消滅為前提。又繼續性的契約關係附有終期者，契約於期限屆滿時失其效力，此觀民法第102條第2項之規定自明，故契約於期限屆滿後，債權人即無就該已消滅之契約關係行使解除權之餘地，是故．原告主張已解除系爭加盟契約，難認合法有據。
⑶又縱認原告解除系爭加盟契約意思表示亦發生終止
系爭加盟契約之法律效果，惟契約終止僅向將來消滅而無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已。如前所述，兩造之系爭加盟契約關係已於原告起訴前屆期而消滅，原告當無從為終止系爭加盟契約之意思表示，更無溯及既往使契約歸於消滅之效力。
⑷是故，由上開說明可知，原告已不得以被告未交付
教材或招生DM為由於契約屆期後解除或終止系爭加盟契約，而如上述，被告以原告未使用其編定教材而終止系爭加盟契約亦非合法，則系爭加盟契約自95年12月1日起至98年1月30日止仍有效成立，被告收受第1期及第3期之加盟金共計36萬元，自有法律上原因，原告既未另說明及舉證被告有何無法律上原因而受有該36萬元之不當得利情事，原告依不當得利法律關係請求被告給付36萬元，洵屬無據。⑸再者，本院觀之系爭加盟契約第19條約定：「除本
契約另有約定從其約定外，任一方違反或不履行本契約任一約定，經他方以書面定期5日以上催告改正未果者，該他方得請求損害賠償。如加盟期間仍在存續者，該他方並得逕行終止加盟契約。雙方同意，乙方（指被告）因本契約對甲方（指原告）應負之累計最高賠償責任，以本契約乙方實際已收取之加盟金總額為限」等語（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第11頁），由其文義可知，兩造任一方違約，須經他方以書面定期5日以上催告而不改正時，他方始得依該19條約定請求損害賠償，且被告之損害賠償責任雖以收取之加盟金總額為限，然並未免除兩造就損害發生及金額應負之舉證責任。承前，被告縱有未交付招生DM予原告之情事，然原告並未舉證證明其已以「書面」定5日以上期間催告被告，已與上開約定不符，況原告就損害之發生及金額並未舉證以實其說，自難逕以系爭加盟契約有效原告本應給付且已付之加盟金36萬元而謂係原告所受之損害，故原告依系爭加盟契約第19條約定請求被告給付36萬元，亦無理由。
４、至於原告依系爭加盟契約第8條約定請求被告返還履約保證金20萬元部分，兩造均不爭執被告尚未給付第2年度之加盟金18萬元，而如前述，系爭加盟契約於屆期前兩造均未合法解除或終止，仍屬有效，則原告依約自應給付被告第2年度之加盟金18萬元，故原告尚欠加盟金18萬元未給付，被告自得於履約保證金中扣除。又被告雖另辯稱因原告於契約終止後仍於托兒所外牆豎立含有「東森YOYO幼兒園」字樣及商標之直式、橫式招牌各1面對外招生，且至98年4月16日止仍在使用，已違反系爭加盟契約第18條之約定，被告自得請求200萬元之懲罰性違約金，並與原告主張之履約保證金扣抵云云，然查：
⑴系爭加盟契約第18條第2項係約定：「甲方（指原
告）應於本契約加盟關係終止日將有關乙方（指被告）提供使用之字、樣圖（包括但不限於『東森YOYO』、乙方所製作之各種人物造型等等）自甲方招牌、娃娃車、校內布置用品、廣告物及其他雙方約定物品拆除、移除、更換完畢。如逾期未為處理，視為未授權，乙方得⑴逕行雇工代為處理，相關費用由甲方負擔；或⑵依違約罰則，追究甲方違約責任，甲方不得異議」等詞（見本院100年度訴字第2672號民事卷宗第10頁反面），而其中⑵依違約罰則其真意為何雖未指明，然本院綜觀系爭加盟契約第19條已明定為概括之違約條款，且系爭加盟契約第4條、第9條、第13條、第15條、第17條均另有200萬元懲罰性違約金之約定，堪認除系爭加盟契約第4條、第9條、第13條、第15條、第17條等特別約定之違約情形外，若兩造有其他違約情形，應依系爭加盟契約第19條約定為之。又觀之系爭加盟契約第18條第2項特別明定系爭加盟契約終止後有關招牌、廣告物等之拆除、移除事項，顯見兩造就上開招牌拆除等事項應係認非屬第1條至第17條情形，此再參①系爭加盟契約第4條乃有關原告於系爭加盟契約有效期間應使用經被告規劃設計之招牌、廣告物等，不得擅自增加、更換或修改；②系爭加盟契約第9條係有關加盟期間人員聘僱及申請、經營事項；③系爭加盟契約第13條係指原告不得將被告提供之商標等圖樣另為他用或交付他人使用，亦不得於加盟期間將教學用品、著作、檔案提供予第三人使用，或於加盟契約期間或終止後將被告提供之著作、商標辦理登記；④系爭加盟契約15條乃有關保密義務事項；⑤系爭加盟契約第17條係有關競業禁止約定，核上開條文內容均與系爭加盟契約終止或屆期後招牌、廣告物拆除、移除之爭議無關。是以，綜上所述可見，本件被告辯稱原告於加盟契約終止或屆期後仍持續於外牆豎立「東森YOYO幼兒園」招牌情節，縱認屬實，原告得主張被告違約之責任，亦屬系爭加盟契約第19條約定範圍。故被告辯稱原告應給付200萬元違約金云云，應非可採。
⑵再依系爭加盟契約第19條約定，原告若違約未於系
爭加盟契約終止或屆期後將有關「東森YOYO幼兒園」字樣及商標之招牌拆除，被告應以書面定期5日以上催告原告，如前所述，被告於96年9月10日終止契約係屬不合法，系爭加盟契約應至屆期時始消滅，而被告並未提出於系爭加盟契約屆期後，有再以書面定期催告原告拆除上述招牌之證據，且被告就原告未拆除招牌所致被告之損害及數額為何，被告復未舉證證明之，則被告亦無從依系爭加盟契約第19條約定主張其受有損害，並與原告本件履約保證金請求相互抵銷。
⑶況被告雖辯稱原告至98年4月16日止仍持續使用被
告之商標及招牌，然已為原告所否認，而被告就此事實所為舉證無非係以原告於臺灣新北地方法院刑事案件審理時自承為據（見臺灣新北地方法院刑事卷第127頁），惟原告於上開刑事案件上訴至智慧財產法院時已否認上開事實（見智慧財產法院98年度刑智上易字第88號卷宗第92頁），被告復未另舉證證明原告確至98年4月16日仍持續使用被告之商標及招牌，自難僅憑原告於另案前後不一之陳述而謂被告上開辯稱可採，則本件亦不足認原告於系爭加盟契約屆期後仍有使用「東森YOYO幼兒園」字樣及商標之招牌，被告據而請求原告賠償或違約金，亦非可取。
５、綜上所述，原告請求被告給付36萬元，洵屬無據，不應准許，至原告請求被告返還履約保證金20萬元部分，因原告尚欠被告加盟金18萬元，被告並主張抵銷，則經抵銷後，原告得請求被告給付2萬元。
㈡原告依民法28條、第184條第1項、第227條之1準用第195
條第1項規定，請求被告賠償原告商譽損害100萬元之慰撫金，有無理由？
１、按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地，最高法院62年台上字第2806號判例可資參照。次按債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定，固應準用民法第197條2年或10年時效之規定，前者之請求權，則應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，最高法院97年台上字第280號判決亦足資參照。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院97年度台上字第343號裁判要旨可資參照。
２、原告雖主張依民法第28條、第184條、第227條之1準用第195條第1項規定請求被告賠償因被告對原告法定代理人甲○○提起刑事告訴所致原告之商譽損害云云，惟查：
⑴原告為公司組織之法人，其商譽遭受損害，無請求
精神慰撫金之餘地，則原告請求被告給付精神慰撫金，已非有據。
⑵況原告請求被告給付商譽損害之慰撫金，無異係以
被告對原告法定代理人甲○○提起刑事告訴為據，然被告對甲○○提起刑事告訴係認甲○○於系爭加盟契約終止後仍持續使用「東森YOYO幼兒園」商標為憑，縱甲○○經智慧財產法院判決無罪確定，被告上述刑事訴追行為亦非債務不履行之行為，與民法第227條之1規定構成要件顯不相符。
⑶又兩造對於被告於96年9月10日終止加盟契約之行
為是否合法迄今有爭執，則被告認96年9月10日已合法終止加盟契約縱如前述並非可採，惟被告因防衛自身權利而為刑事告訴行為，難認有侵權行為之故意或過失。
⑷再者，被告係於96年11月12日提出刑事告訴，檢察
官於96年12月13日訊問甲○○時已告知甲○○有關被告告訴意旨，有臺灣新北地方法院檢察署97年度偵字第19045號偵查卷宗可參（見上開偵查卷宗第33頁），則原告於96年12月13日已知悉被告告訴之事實，卻遲至100年5月20日始提起本件訴訟，已逾
2 年之時效。⑸從而，原告請求被告商譽損害慰撫金100萬元，洵屬無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求被告返還履約保證金2萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至原告逾此部分之請求，均非正當，應併予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，金額未逾50萬元，應依職權為假執行之宣告，並依被告之聲請，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
民事第四庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
書記官 李云馨