臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1407號原 告即反訴被告 李光磨
周峯雄共 同訴訟代理人 董家豪律師複 代理人 張立慈被 告即反訴原告 曾秋吉訴訟代理人 劉錦隆律師被 告 林家壢
林張寶玉林家輝林菁林家祥共 同訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 何念修律師
葉子玟上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應將臺北市○○區○○段○○段000000000地號如附圖所示D、E、F範圍之地上物拆除。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地返還予原告李光磨。被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地返還予原告。
被告曾秋吉應分別給付原告李光磨、周峯雄新臺幣壹佰柒拾玖萬玖仟壹佰玖拾伍元、新臺幣貳拾柒萬貳仟陸佰零陸元，及均自民國一百零二年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應分別給付原告李光磨、周峯雄新臺幣壹佰壹拾萬壹仟玖佰柒拾貳元、壹拾肆萬玖仟叁佰捌拾捌元，及均自民國一百零二年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾秋吉負擔百分之四十，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
本判決原告李光磨勝訴部分於原告李光磨分以新臺幣壹仟捌佰貳拾伍萬元、新臺幣柒佰萬元為被告曾秋吉及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥供擔保後，得假執行。但被告曾秋吉及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥分以新臺幣伍仟肆佰柒拾伍萬元、新臺幣貳仟壹佰萬元為原告李光磨預供擔保後，得免為假執行。
本判決原告周峯雄勝訴部分於原告周峯雄分以新臺幣叁佰零伍萬元、新臺幣柒拾萬元為被告曾秋吉及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥供擔保後，得假執行。但被告曾秋吉及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥分以新臺幣玖佰壹拾伍萬元、新臺幣貳佰壹拾萬元為原告周峯雄預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為被告曾秋吉應將臺北市○○區○○段○○段地號1083、1084（下稱系爭1083、1084土地）其上地上物拆除；第二項為被告曾秋吉、被告林家壢、施弘仁應將臺北市○○區○○段○○段地號1083土地返還予原告李光磨。被告曾秋吉、林家壢、施弘仁應將臺北市○○區○○段○○段地號1084土地返還予共有人；第三項為被告應各給付原告李光磨最低新臺幣（下同）1,000,000 元、原告周峯雄最低1,000,000 元，暨各該給付自訴狀繕本送達之翌日迄至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣追加被告林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥、宗金銘（已歿，業經本院以102 年度訴字第1407號裁定駁回），並變更訴之聲明第一項為被告曾秋吉、宗金銘應將系爭1083、1084土地（如附圖所示D、E、F範圍）之地上物拆除；被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應將系爭1083、1084土地（如附圖所示A、B、C範圍）之地上物拆除；第二項變更為被告應將系爭1083土地返還予原告李光磨。被告應將系爭1084土地返還予共有人；第三項為被告曾秋吉應分別給付原告李光磨2,309,993 元、周峯雄349,999 元，暨自訴狀繕本送達之翌日迄至清償日止，按週年利率5%計算之利息；第四項被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應連帶給付原告李光磨1,740,000元、周峯雄240,000 元，暨訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。第五項聲明上開第四項聲明，於被告任一人為給付後，他被告於給付範圍內同免責。原告雖為上開訴之追加及變更，經核訴之聲明第一、二、五其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結；訴之聲明第三、四項則為應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告（下稱原告）以被告即反訴原告曾秋吉（下稱被告曾秋吉）無權占用系爭10
84、1083土地並於其上興建房屋，依民法第767 條前段規定請求曾秋吉拆除前揭房屋返還予原告，曾秋吉則於本件言詞辯論終結前之民國102 年7 月23日，確認曾秋吉對於系爭10
83、1084號土地有通行權存在，原告不得妨害曾秋吉通行並應容忍曾秋吉通行系爭1083、1084號土地。經核反訴與本訴均係基於系爭1083、1084號土地所生之爭執，且與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，網銀公司提起反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分㈠原告起訴主張：原告李光磨為系爭1083土地所有權人，原告
李光磨、周峯雄為系爭1084土地共有人，而被告曾秋吉則為坐落於臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1077土地）所有權人，並與系爭1083土地相鄰。被告曾秋吉在系爭1077土地上建有門牌號碼臺北市○○路○ 段○○號房屋（下稱系爭34號房屋），系爭34號房屋基地範圍自系爭1077土地至系爭1083、1084土上；另門牌號碼為臺北市○○路○段○○號房屋（下稱系爭32號房屋）為訴外人即被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥之被繼承人林慷興建，且系爭32號房屋基地範圍即為系爭1083、1084土地，惟原告並未同意被告使用系爭1083、1084土地，為此，爰依民法第76
7 條、第821 條、第179 條規定，請求被告拆除系爭32號、34號房屋，並給付相當於租金損害之不當得利，被告曾秋吉占用系爭34號房屋出租，依97、98年出租收益為每年280,000元計算，迄至原告起訴回推計算5 年不當得利為2,659,993元，而系爭34 號房屋占用系爭1083土地範圍為D；1084土地範圍為E、F，因此，被告應分別給付原告李光磨、周峯雄2,309,993 元、349,999 元（計算式：李光磨：D部分70/（25＋70）×2,659,993 元＝1,959,994 元，E、F部分：25/（25＋70）×2,659,993÷2＝349,999元，1,959,994元＋349,999元＝2,309,993元；周峯雄25/（25＋70）×2,659,993÷2＝349,999 元）；系爭32號房屋於102 年年初以被告林家祥名義出租，租金為33,000元，則計算5 年不當得利金額為1,980,000 元，而系爭32號房屋占用系爭1083土地範圍為A ；1084土地範圍為B、C，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應分別給付原告李光磨、周峯雄（計算式：李光磨：A部分25/（25＋8）×1,980,000元＝1,500,000元，E、F部分：8/（25＋8）×1,980,000元÷2＝240,000元，1,500,000元＋240,000元＝1,740,000元；周峯雄8/（25＋8）×1,980,000元÷2＝240,000元）。並聲明：⒈被告曾秋吉、宗金銘應將系爭1083、1084土地（如附圖所示D、E、F 範圍）之地上物拆除；被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應將系爭1083、1084土地（如附圖所示A、B、C 範圍）之地上物拆除；⒉如主文第二項所示；⒊被告曾秋吉應分別給付原告李光磨2,309,993 元、周峯雄349,999 元，暨自訴狀繕本送達之翌日迄至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒋被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥應連帶給付原告李光磨1,740,000元、周峯雄240,000元，暨訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒌上開第四項聲明，於被告任一人為給付後，他被告於給付範圍內同免責；⒍原告願供擔保，請准宣告為假執行。
㈡被告曾秋吉則以：系爭1083、1084土地原為訴外人臺北市瑠
公農田水利會（下稱瑠公水利會）所有，後方為訴外人陸軍供應司令部服務處瑠公水利會未配合政府政策，默許軍眷或退伍軍人在閒置系爭1083、1084土地建物居住，並同意將土地出賣給已建有房屋之占有人。而系爭34號房屋為宗金銘所建，詎原告李光磨、訴外人即周峯雄之被繼承人周金木竟向瑠公水利會訛稱系爭34號房屋為渠等所有，而於56年7 月31日向瑠公水利會購得系爭1083、1084土地，嗣被告於73年7月13日向宗金銘購買系爭34號房屋1/2 權利時，包含使用系爭1083、1084土地權利，故被告曾秋吉使用系爭1083、1084土地並非無權占有。又宗金銘在系爭1083、1084土地上興建系爭34號房屋時，瑠公水利會知悉後並未就越界建築聲明異議，依民法第796 條第1 項規定，原告不得請求移去或變更系爭房屋；退步言，若宗金銘建築系爭34號房屋係在原告取得系爭土地之後，惟原告居住在系爭1083、1084土地附近，顯難諉為不知宗金銘建築房屋，卻從未阻止，益徵原告不得請求被告移去或變更系爭34號房屋；又宗金銘於出售系爭34號房屋時保留1/2 權利，被告曾秋吉就系爭34號房屋無事實上處分權，況被告曾秋吉認就系爭1083、1084土地有袋地通行權，原告自應容忍被告通行，不得請求返還土地。至於不當得利部分，系爭34號房屋基地一部分為被告曾秋吉所有，且房屋興建需支付建築、裝潢成本，修繕時亦須支出修繕費用，每年須繳納房屋稅，單純土地租金與房屋租金不同，況租期亦非未間斷，及參以國稅局檢送資料租金收入為280,000元，扣除成本外，僅餘159,600元，97、98年度更無租金收入，因此，原告主張以被告曾秋吉出租之租金做為使用系爭34號房屋之不當得利計算基礎，顯無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈢被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁、林家祥則辯稱：系
爭32號房屋原門牌號碼為臺北市○○路○ 段○○號，於45年6月25日經林慷向訴外人朱振興購買，後於51年7 月20日經陸軍供應司令部及鄰人同意雇工重修，並就原有木屋擴建，嗣後經道路重劃及門牌整編為臺北市○○區○○街○○號，現為臺北市○○路○ 段○○號，被告一家人自45年間即居住在系爭32號房屋，並有於61年間向當時臺灣省菸酒公賣局申請煙攤許可證，顯見系爭32號房屋為林慷所購買，於61年經陸軍供應司令部擴建迄今，而系爭32號房屋朱振興取得原土地所有權人同意興建，為有權占有。至不當得利部分，系爭32號房屋為被告林家祥出租予訴外人張雅淳，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁並未因此受有任何利益，是以原告請求被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁應返還不當得利之租金收益，依法無據；另被告林家祥雖與張雅淳簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），約定自102 年1 月1 日起至102 年12月31日止，然原告於102 年1 月18日提起本件訴訟後，張雅淳即認無法繼續無虞使用系爭32號房屋，乃於102 年5 月17日終止系爭租約，並約定被告林家祥須給付1 個月租金作為補償金，因此被告林家祥因出租系爭32號房屋所獲得之收益為102 年1 月至3 月間之租金，並非原告所稱之1,980,000元等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠被告曾秋吉起訴主張：系爭1077土地為被告曾秋吉所有，除
利用原告所有系爭1083、1084土地外，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，爰依民法第787 條第1 項規定，訴請確認被告曾秋吉之通行權存在，原告不得妨害被告曾秋吉通行，容忍被告曾秋吉通行。並聲明：確認被告曾秋吉就系爭1083、1084土地內卷附102年11月12日土地複丈成果圖所示G部分面積20平方公尺、H部分8平方公司有通行權存在，原告對於前開土地，不得妨害被告曾秋吉通行，並應容忍被告曾秋吉通行上開土地。
㈡原告則以：系爭1077土地現狀並非袋地，仍得通過坐落於臺
北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1078土地）前往嘉興街，並無不適宜通行至公路之情，是被告曾秋吉前揭主張，即屬無據；另被告曾秋吉現占用系爭1083、1084土地，通行至基隆路並無障礙，縱拆除系爭32號、34號房屋，原告是否阻礙其通行，亦屬未定之情，故被告曾秋吉主張確認袋地通行權存在，實屬欠缺權利保護必要。又被告曾秋吉主張通行之範圍寬達2 公尺，顯已侵害原告就系爭1083、1084土地之完整利用，非為侵害最小之手段，甚且被告曾秋吉向宗金銘購買時業已知悉系爭1077土地位於系爭1083、1084土地後方，通行方面為經過系爭1078土地前往嘉興街及由系爭1083、1084土地現有邊路通行至基隆路，今竟訴請讓出通行範圍2 公尺，顯屬權利濫用等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠系爭1083土地所有權人為原告李光磨，登記原因為買賣，出
賣人為瑠公水利會，日期為57年11月13日；系爭1084土地所有權人為原告李光磨、周峯雄，原告李光磨登記原因為買賣，日期為60年12月7日；原告周峯雄登記原因為繼承，日期為68年11月16日。
㈡系爭1077土地重測前為臺北市○○區○○○段○○○○○○○號土
地，於52年5 月3 日因分割由同段441 地號即臺北市○○區○○段一小段1080土地分出，現所有權人為被告曾秋吉，登記原因為買賣，出賣人為宗金銘，日期為73年8 月26日。
㈢系爭32號房屋為未經保存登記之建物，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥繼承，有事實上處分權。
㈣系爭34號房屋為未經保存登記之建物，現為被告曾秋吉占有使用。
㈤系爭32號房屋與門牌號碼臺北市○○路○ 段○○號建物間有一寬1.1公尺之巷弄，前後可通行至嘉興街及基隆路。
四、其次，原告主張系爭32、34號房屋無權占用系爭1083、1084土地，依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除系爭
32、34號房屋返還系爭1083、1084土地予原告，並依民法第
179 條規定請求被告返還使用系爭1083、1084土地所受之利益等情，為被告所否認，並以前情置辯；另被告曾秋吉主張系爭1077土地無適宜通行至公路，依民法第787條第1項規定確認就系爭1083、1084土地有袋地通行權等情，為原告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告主張被告曾秋吉應拆除系爭34號房屋並返還系爭1083土地予原告李光磨、返還系爭1084土地予原告，是否有據？㈡原告主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應拆除系爭32號房屋並返還系爭1083土地予原告李光磨、返還系爭1084土地予原告，是否有據？㈢原告主張被告應返還無權使用系爭1083、1084土地之不當得利，是否有據？金額為何？㈣被告曾秋吉主張確認就系爭1083、1084土地有通行權，是否有據？如有，通行範圍為何？茲分論述如下：
㈠原告主張被告曾秋吉應拆除系爭34號房屋並返還系爭1083土
地予原告李光磨、返還系爭1084土地予原告，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第769 條第1 項前段亦有明文。又土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照），所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度臺上字第938 號判決參照）；此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決要旨參照）。
⒉原告主張系爭1083土地為原告李光磨所有、系爭1084土地為
原告共有，被告未經原告同意占有系爭1083、1084土地而使用收益系爭34號房屋等情，業據其提出原證1 之土地登記簿謄本、原證2 之地籍圖謄本、原證3 之現場照片、原證4 之公司及分公司基本資料（見本院102 年度司北調字第128 號卷第7頁至第20頁），是原告前揭主張，堪認屬實。被告雖辯稱系爭34號房屋為向宗金銘購買，且當時經過系爭1077土地原所有權人瑠公水利會同意興建，並非無權占用云云，並提出不動產買賣契約書為證，然查：
⑴稽之卷附被告曾秋吉與宗金銘所簽訂之不動產買賣契約書（
下稱系爭買賣契約）（見本院卷卷一第16頁至第17頁），前言記載買主曾秋吉、賣主為宗金銘、第1 條記載基地座落地號為臺北市○○區○○段○○段地號582 土地持份全部、左列建物占有其他土地之權利、房屋門牌號碼為臺北市○○路○ 段○○號、嘉興街35號房屋，簽約日期為73年7 月13日，可見被告曾秋吉確實於73年7 月13日向宗金銘購買系爭34號房屋及其坐落之基地，再參以松山地政事務所102 年12月11日北市松地資字第00000000000 號函（見本院卷卷二第95頁），說明二記載臺北市○○區○○段○○段地號582 土地於79年間因行政區域調整為系爭1077土地，及佐以被告曾秋吉購入系爭1077土地時間為73年8 月26日，出賣人為宗金銘，益徵系爭34號房屋及系爭1077土地均為73年7 月13日由宗金銘出賣予被告曾秋吉無誤。
⑵再觀以系爭1077、1083、1084土地登記簿（見本院卷卷二第
31頁至第77頁），宗金銘於64年1 月21日以買賣為登記原因取得系爭1077土地所有權，出賣人為訴外人李殿義，李殿義則於53年12月26日向陸軍總司令部承購系爭1077土地，並於55年7 月6 日完成所有權移轉登記；系爭1083土地重測前為臺北市○○區○○○段○○段00000地號土地，由原告李光磨於57年11月13日以買賣為登記原因取得所有權，出賣人為瑠公水利會；系爭1084土地重測前為臺北市○○區○○○段○○段00000 地號土地，原告李光磨、訴外人即原告周峯雄之被繼承人周金木於60年12月7 日以買賣為登記原因分別取得應有部分1/2 ，為共有人，出賣人為訴外人凌茂林，原告周峯雄則於68年11月16日以繼承為登記原因取得所有權。由前揭登記簿記載可知，被告曾秋吉雖辯稱系爭34號房屋之興建乃取得系爭1077、1083、1084土地原所有權人瑠公水利會之同意，惟系爭1077土地原所有權人為陸軍總司令部，系爭1084土地原所有權人為凌茂林，均非瑠公水利會，且宗金銘究於何時興建系爭34號房屋亦無從證明，然如以宗金銘成為系爭1077土地所有權人時間64年1 月21日觀之，斯時系爭1083土地所有權人早已登記為原告李光磨、系爭1084土地亦已登記為原告李光磨及周金木，均非瑠公水利會所有，則縱取得瑠公水利會之同意宗金銘亦無權在系爭1083、1084土地興建房屋，因此，被告曾秋吉辯稱經瑠公水利會同意興建系爭34號房屋，自屬可採。
⒊又被告曾秋吉辯稱系爭34號房屋越界建築時，瑠公水利會、
原告並未提出異議，依民法第796 條第1 項原告不得請求移去或變更云云，然查：
⑴觀以土地登記第二類謄本、臺北市松山地政事務所102年11
月12日土地複丈成果圖（見本院卷卷一第10頁、卷二第85頁），宗金銘建築系爭34號建物出售予被告曾秋吉使用系爭1077土地僅有34平方公尺，然占用系爭1083、1084土地部分則高達95平方公尺，足見系爭34號房屋有近2/3 面積以上均無權占用於原告所有之系爭1083、1084土地上，就其客觀占用情形以觀，要難謂其係非因故意或有重大過失逾越地界而修建系爭34號建物。
⑵承前，系爭1083土地於57年11月13日前所有權人雖為瑠公水
利會，然系爭1084土地於60年12月7 日前所有權人為凌茂林，並非瑠公水利會，再依本院函詢瑠公水利會有關系爭1083、1084土地相關出售狀況，經該會函覆稱因年代久遠，查無資料可供稽考，有瑠公水利會103 年3 月6 日瑠農財字第0000000000號函可按（見本院卷卷二第212 頁），是縱如被告曾金銘辯稱系爭34號房屋興建時系爭1083土地所有權人為瑠公水利會，惟瑠公水利會就系爭1083土地為其所有時是否有興建建築物等情，業已函覆無從稽考，故而系爭34號房屋是否在原告取得所有權前即已興建，亦無從佐證，甚且縱宗金銘興建系爭房屋早於原告取得系爭1083、1084土地所有權時間前，然被告曾秋吉並未舉證證明瑠公水利會、凌茂林對於宗金銘越界建築未提出異議，職是，被告曾秋吉前揭所辯，委不足採。
⑶至被告曾秋吉辯稱原告未阻止宗金銘興建房屋，亦有民法第
796 條第1 項之適用云云，衡以系爭1083、1084、1077土地為相鄰土地，原告縱已知悉宗金銘興建系爭34房屋，依常情均會認為宗金銘在其所有之土地上興建，當不至即認宗金銘有越界建築之情，揆諸前揭說明，尚難以宗金銘興建建物之客觀情事即推斷原告知悉而未提出異議，除此之外被告曾秋吉未能證明原告於系爭34號房屋建築當時，「明知」有越界之情事而不即提出異議；又無證據證明其係非因故意或有重大過失逾越地界而修建系爭34號房屋，依前揭說明，被告曾秋吉抗辯系爭34號房屋部分有民法第796 條之適用云云，無足採信。
⒋末按第1178條所定之期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺
產於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第1185條、第820 條第2 項定有明文；又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。查觀以系爭契約第8 條第2 項記載「房屋全部移轉給買主，惟賣主實際上保留貳分之壹之權利」（見本院卷卷一第17頁），可知系爭34號房屋尚屬被告曾秋吉及宗金銘共有，再參以系爭34號房屋未辦理保存登記，足認系爭34號房屋事實上處分權屬被告曾秋吉及宗金銘；另佐之宗金銘已於73年12月22日死亡，並無繼承人繼承其財產，依前揭規定，其遺產歸屬國庫，故而系爭34號房屋事實上處分權屬被告曾秋吉及國庫共有，被告曾秋吉僅有系爭34號房屋1/2 之事實上處分權，自無權自行為拆除行為，是原告主張被告曾秋吉應拆除系爭34號房屋部分，即屬無據。
⒌綜上，系爭34號房屋雖屬無權占用系爭1083、1084土地，然
系爭34號房屋事實上處分權屬被告曾秋吉及國庫，則原告主張被告曾秋吉應拆除系爭34號房屋，即屬無據，惟被告曾秋吉仍無權占用如附圖所示D、E、F 部分土地，因此，原告請求返還系爭1083土地如附圖所示D、E部分予原告李光磨、系爭1084土地如附圖所示F 部分予原告，洵屬有據。
㈡原告主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應
拆除系爭32號房屋並返還系爭1083土地予原告李光磨、返還系爭1084土地予原告，是否有據？⒈原告主張系爭1083土地為原告李光磨所有、系爭1084土地為
原告共有，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥未經原告同意占有系爭1083、1084土地而使用收益系爭32號房屋，且被告林家祥於102 年間出租系爭32號房屋予張雅淳等情，業據其提出原證1 之土地登記簿謄本、原證2 之地籍圖謄本、原證3 之現場照片基本資料及以證人張雅淳為證（見上開第128 號卷第7 頁至第20頁），是原告前揭主張，堪認屬實。被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥固辯稱系爭32號房屋為林慷向朱振興購買，業已取得所有權人瑠公水利會同意云云，惟查觀以瑠公水利會於102 年5 月24日瑠農財字第01035 號主旨記載：「關於貴院函詢本會於民國45年6 月25日以前，是否同意朱振興於臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地興建建物乙事，茲因年代久遠，查無資料可供稽考，請查照。」，此有前揭函文在卷可按（見本院卷卷一第68頁），是以，系爭32號房屋是否取得瑠公水利會同意興建，已無可考；況承前，系爭1083土地原所有權人雖為瑠公水利會，惟系爭1084土地原所有權人則為凌茂林，則縱有瑠公水利會同意，亦未取得凌茂林同意興建，因此，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥辯稱系爭32號房屋興建已取得瑠公水利會同意，不足採信。
⒉另觀以被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所提
出讓證明書（見本院卷卷一第88頁），其上記載「朱振興甲方茲將坐落於臺北市○○路○ 段○○號聯勤通信兵大隊眷屬宿舍後面小溝邊臨建克難木屋半約三坪地目六月二十五日起以新臺幣四百元之材料費讓與...林慷乙方...」、立書日期為45年6 月25日，是由前揭證明書內容可知林慷所購入為臺北市○○路○ 段○○號聯勤通信兵大隊眷屬宿舍後面小溝邊「臨建克難木屋半約三坪地目」，並非臺北市○○路○ 段○○號之房屋；再參以前揭複丈成果圖所示，系爭32號房屋面積為28平方公尺，約8.47坪（計算式為28×0.3025＝8.47坪），顯然較林慷所購入之面積為大，又衡以依現場照片所示（見本院卷卷二第242頁至第243頁），系爭32號房屋顯然為磚造房屋，惟林慷前自朱振興購入之房屋為「克難木屋」，材料為木造，二者實有相異，另佐之被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所提51年7 月5 日切結書（見本院卷卷一第197頁），足見系爭32號房屋為林慷嗣後自行拆除向朱振興購入之木屋後自行增建及修建，而為林慷自始取得事實上處分權，已與前揭木屋無涉。
⒊另依臺北市信義區戶政事務所102 年8 月5 日北市0000
000000000000 號函暨所附資料，臺北市○○街○○號於50年
8 月15日由臺北市○○路○ 段○○號改編，與臺北市○○路○段○○號非同一戶，有前揭函文可按（見本院卷卷一第178 頁至第179 頁），再參以林慷戶籍謄本（見本院卷卷一第192 頁），其中行政區劃及住址記載○○○區○○里○ 鄰○○街○○號○○○區○○里○ 鄰○○街○○號○○○區○○路○ 段○○號」、全戶動態記事欄記載「原住本市○○區○○里○鄰○○街○○○號民國伍拾壹年柒月柒日遷入。原住中興里三鄰嘉興街二九號民國伍參年十一月二七日住址變更。原住同里一鄰嘉興街二九號民國伍伍年陸月拾捌遷入... 」，由前揭戶籍謄本資料可知，林慷及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥原住○○區○○街○○號，後於55年6 月28日始遷入系爭32號房屋，及佐之前揭切結書書立日期為51年後，益徵系徵32號房屋並非原來林慷向朱振興購買之克難木屋，而為林慷嗣後自行建築而成，與朱振興無涉。
⒋另被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥辯稱系爭
32號房屋有民法第425- 1之適用云云，按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。民法第425 條之1 第1 項定有明文。承前，系爭32號房屋與林慷向朱振興購入之克難木屋已非屬同一建物，而為林慷嗣後自行增建取得事實上處分權，且朱振興有無取得系爭1083土地原所有權人瑠公水利會同意興建克難木屋，亦無相關證據足資佐證，則系爭32號房屋與系爭10
83、1084土地既非屬同一人所有，即與民法第425 條之1 第
1 項之要件不符；況系爭1083土地於57年11月13日由瑠公水利會出售予原告李光磨時，縱其上建有系爭32號房屋，然已無證據足證瑠公水利會曾同意林慷得使用系爭1083土地，自難認原告李光磨知悉系爭32號房屋與瑠公水利會間債之關係，致原告李光磨須繼受該法律關係提供土地予林慷，甚且，苟如被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所稱確有經瑠公水利會同意，何以無從提出相關證據以實其說，抑或依常情在瑠公水利會出售系爭1083土地時價購，故而，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥前揭所辯，委不足採。
⒌至被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥辯稱於系
爭1083、1084土地乃時效取得地上權云云，按地上權為一種物權，主張時效取得地上權者，首須以行使地上權（謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權）之意思而占有，始克為之。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有；又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第77
2 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院102 年度台上字第2269號判決、89年度台上字第1370號參照）。準此，時效取得地上權既須以主觀上行使地上權意思為之，惟被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥未提出任何證據證明渠等係「以行使地上權之意思而占有」之主觀要件，尚難僅以渠等在系爭1083、1084土地上有系爭32號房屋之客觀事實，即認其等父林慷及被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥係基於行使地上權之意思而占有系爭土地；況依被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所辯稱系爭32號房屋乃因向朱振興購得且經瑠公水利會同意而使用系爭1083土地，則被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥使用系爭1083、1084土地即非基於行使地上權之意思，而僅為單純基於所有權人同意而占有，益徵被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥非係以行使在「他人」土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之地上權之意思，而占有系爭1083、1084土地自明，又縱被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥確以行使地上權意思為之，然揆諸前揭說明，亦僅取得登記為系爭1083、1084土地地上權之權利，在未登記為地上權人前，無從向原告主張為有權使用，故而被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所辯，亦無足取。
⒍綜上，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥既為
系爭32號房屋事實上處分權人，且無權占用系爭1083、1084土地，則原告主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應拆除系爭32號房屋，並將系爭1083如附圖所示D 部分土地返還予原告李光磨，將系爭1084土地如附圖所示E、F返還予原告，即屬有據。
㈢原告主張被告應返還無權使用系爭1083、1084土地之不當得
利，是否有據？金額為何？⒈依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。系爭32號房屋、系爭34號房屋分別占用如主文一項部分為被告無權占有，已如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告給付不當得利，洵屬正當。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息10% 為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價之80% 為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10%之最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
⒊系爭32號房屋部分⑴經查，系爭32號房屋為被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林
菁及林家祥具有事實上處分權，且於102 年間經被告林家祥出租予張雅淳，租金為33,000元之事實，為兩造所不否認，然依證人張雅淳於本院審理時證稱：伊有承租系爭32號房屋，於5 月27日解約，伊總共給付被告張家祥四個月租金，之後被告林家祥退還押金及一個月租金等語（見本院卷卷二第
195 頁至第197 頁），足見證人張雅淳總共給付被告林家祥
3 個月租金99,000元，堪認被告林家祥因於102 年出租系爭32號房屋而受有利益99,000元，至系爭租賃雖為被告林家祥所出租，然因系爭32號房屋為被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥共有事實上處分權，則堪認被告皆因系爭32號房屋占有系爭1083、1084土地受有利益，因此足認前揭99,000之利益為被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥所受之利益。
⑵原告雖主張以每月33,000元計算5 年不當得利之金額云云，
然原告未提出相關證據足證系爭32號房屋每月可獲得相當不當得利之租金為33,000元，且系爭32號房屋所占用之系爭10
83、1084土地地目為建，位於臺北市信義區，系爭1084土地面臨基隆路，鄰近建物多為店面使用，附近並有公車站牌，有土地登記謄本、勘驗測量筆錄及Google即谷歌照片附卷可稽（見上開第128 號卷第7 頁至第8 頁、本院卷卷一第66頁、卷二第229 頁至第231 頁），爰審酌系爭1083、1084土地所在位置，附近交通便利，地理位置良好被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥使用系爭土地之經濟價值、系爭32號房屋現況等一切情狀，認原告請求被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥給付系爭1083、1084土地自起訴狀繕本送達翌日起即102 年3 月2 日起前5 年即97年3 月
3 日起，及均至返還無權占用之土地之日止，應按實際占用面積乘以當年度土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利方為適當，原告前揭主張，要無可採。
⑶被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥於97年3 月
3 日起至102 年3 月2 日期間無權占有系爭1083土地如附圖所示A 部分面積為25平方公尺、系爭1084土地如附圖所示B、C部分面積為8 平方公尺（計算式為3＋5＝8），受有下列之不當得利（以下元以下皆採四捨五入，又所引申報地價均依本院卷卷一第136 頁至第137 頁公告地價及公告土地現值）：
如附圖所示A部分①97年3 月3 日起至97年12月31日（共304 日）：
97年申報地價系爭1083每平方公尺144,800元（即181,000元×80% ），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應給付原告李光磨之不當得利為150,751 元（計算式為：25㎡×144,800元/㎡×5%＝181,000元，181,000元÷365日×304日＝150,751元）②98年1 月1 日起至98年12月31日：
98年系爭1083土地申報地價每平方公尺144,800 元（即181,000元×80%），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應給付原告李光磨之不當得利為181,000元（計算式為：25㎡×144,800元/㎡×5%＝181,000元）③99年1 月1 日起至101 年12月31日（共3年）：
99年至101 年系爭1083土地申報地價每平方公尺152,000 元（即190,000 元×80% ），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應給付原告李光磨之不當得利為570,000元（計算式為：25㎡×152,000元/㎡×5%＝190,000元，190,000×3＝570,000元）④102 年1 月1 日起至102 年3月2日止（共61日）：
被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥受有不當得利金額為50,833元（計算式為：25㎡÷33㎡×102 年1 月1日至102 年3 月31日受有不當得利99,000元÷90日×61日＝50,833元）如附圖所示B、C部分①97年3月3日起至97年12月31日（共304日）：
97年系爭1084土地申報地價每平方公尺144,800元（即181,000元×80%），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利為24,120元（計算式為：8㎡×144,800元/㎡×5%＝57,920元，57,920元÷365日×304日＝48,240元，48,240÷2＝24,120）②98年1 月1 日起至98年12月31日：
98年系爭1084土地申報地價每平方公尺144,800元（即181,000元×80% ），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利為28,960元（計算式為：8㎡×144,800元/㎡×5%＝57,900元，57,920÷2＝28,960）③99年1 月1 日起至101 年12月31日（共3年）：
99年至101年系爭1084土地申報地價每平方公尺152,000元（即190,000元×80%），按年息5%計算，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利為91,200元（計算式為：8㎡×152,000元/㎡×5%＝60,800元，60,800×3＝182,400元，182,400÷2＝91,200）④102 年1 月1 日起至102 年3月2日止（共61日）：
被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利為5,108元（計算式為：8㎡÷33㎡×99,000元÷90日×61日÷2＝8,133元）⑷綜上，被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應給
付原告李光磨、周峯雄之不當得利金額分為1,101,972 元、149,388元（計算式為：李光磨部分：150,751元＋181,000＋570,000元＋50,833元＋24,120元＋28,960元＋91,200元＋5,108元＝1,101,972；周峯雄部分24,120元＋28,960元＋91,200元＋5,108元＝149,388）。
⑸至原告主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥
應負不真正連帶清償責任一節，按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任；兩造係基於法律規定之不同原因，對於薄中南等人各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間並無分擔部分，民法第281條第1項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地（最高法院92年度台上字第1540號判決、86年度台上字第2656號判決意旨參照）。準此，本件被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥均係基一同一無權占有系爭1083、1084土地致原告受有相當於租金損害，而應返還所受之不當得利，並非基於不同之債務發生原因，自與不真正連帶債務要件有間，因此，原告主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應連帶負清償責任且其中一被告給付其他被告免給付義務，即屬無據。
⒋系爭34號房屋部分⑴查系爭34號房屋前曾出租予訴外人是澄有限公司、咖啡囍市
有限公司，且99年出租扣除必要費用及成本外所得為159,60
0 元、100 年出租扣除必要費用及成本所得為398,996 元、399,900元、101 年出租扣除必要費用及成本外所得478,800元等情，有公司及分公司基本資料查詢、咖啡囍市00000000000區0000000000 00 00000區00000000000000000號函暨所附結算申報書可按（見上開第128 號卷第19頁、本院卷卷一第173 頁、第175 頁、第17
7 頁、第239 頁），足認被告曾秋吉確實受有前揭不當得利，則原告雖主張應以未扣除必要費用及成本外之租賃所得計算不當得利，然揆諸前揭說明，相當於租金之損害應以對方所受之利益為度，因此，必要費用及成本既為申報所得稅時得予扣除之項目，自不可認定此部分費用為被告曾秋吉所受之利益，是以，被告曾秋吉99年至101 年間所受之利益即為扣除必要費用及成本後之所得1,437,296 元（計算式為159,600元＋398,996元＋399,900元＋478,800元）。
⑵據此，99年被告曾秋吉應各給付原告李光磨、周峯雄之不當
得利金額分為138,600元、21,000元（計算式為如附圖所示D部分面積70㎡÷（70＋3＋22＝95㎡）×159,600元＝117,600元、附圖所示E、F部分面積（25㎡÷95㎡）×159,600元＝42,000元，42,000元÷2＝21,000元，原告李光磨部分為117,600元＋21,000元＝138,600元，原告周峯雄則為21,000元）；100 年間被告曾秋吉應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利金額分為693,778元、105,118元（計算式為如附圖所示D 部分面積70㎡÷（70＋3＋22＝95㎡）×（398,996元＋399,900元＝798,896元）＝588,660 元、附圖所示E、F部分面積（25㎡÷95㎡）×798,896元＝210,236元，210,236 元÷2＝105,118元，原告李光磨部分為588,660元＋105,118元＝693,778元，原告周峯雄則為105,118元）；101 年間被告曾秋吉應各給付原告李光磨、周峯雄之不當得利金額分為415,800 元、63,000元（計算式為如附圖所示D部分面積70㎡÷（70＋3＋22＝95㎡ ）×478,800元＝352,800元、附圖所示E、F部分面積25㎡÷95㎡×478,800元＝126,000元，126,000÷2＝63,000元，原告李光磨部分為352,800 元＋63,000元＝415,800 元，原告周峯雄則為63,000元）⑶又除99年至101 年被告曾秋吉受有相當租金之不當得利外，
爰審酌系爭1083、1084土地所在位置，附近交通便利，地理位置良好，被告曾秋吉使用系爭土地之經濟價值等一切情狀，認原告請求被告曾秋吉給付系爭1083、1084土地自起訴狀繕本送達翌日起即102 年3 月2 日起前5 年即97年3 月3 日起，及均至返還無權占用之土地之日止，應按實際占用面積乘以當年度土地公告地價年息5%計算相當於租金之不當得利方為適當，然如以被告曾秋吉於97年3 月3 日起至98年12月31日止計算此期間無權占有系爭1083土地如附圖所示D 部分面積為70平方公尺，則為如附圖所示D部分97年3 月3 日起至97年12月31日（共304 日）：97年申報地價系爭1083每平方公尺144,800元（即181,000元×80% ），按年息5%計算，被告曾秋吉應給付原告李光磨之不當得利為422,102 元（計算式為：70㎡×144,800元/㎡×5%＝506,800元，506,800元÷365日×304日＝422,102 元）、98年1 月1 日起至98年12月31日：98年系爭1083土地申報地價每平方公尺144,800 元（即181,000元×80%），按年息5%計算，被告曾秋吉應給付原告李光磨之不當得利為506,800元（計算式為：70㎡×144,800元/㎡×5%＝506,800 元），顯然已高於原告所主張之金額，故而原告主張97年至98年間以被告曾秋吉租賃所得每年平均為280,000 元，計算5 年不當得利，尚非無據，因此，97年3 月3 日起至97年12月31日（共304 日）被告曾秋吉應各給付原告李光磨、周峯雄之當得利金額分為202,520 元、30,685元（計算式為如附圖所示D部分面積70㎡÷（70＋3＋22＝95㎡）×280,000元÷365日×304日＝171,835元、附圖所示E、F部分面積25㎡÷95㎡×233,205元＝61,370元，61,370元÷2＝30,685元，原告李光磨部分為171,835元＋30,685元＝202,520 元，原告周峯雄則為30,685元）；98年1月1 日起至98年12月31日被告曾秋吉應各給付原告李光磨、周峯雄之當得利金額分為243,158 元、36,842元（計算式為如附圖所示D部分面積70㎡÷（70＋3＋22＝95㎡）×280,00
0 元＝206,316元、附圖所示E、F部分面積25㎡÷95㎡×280,000元＝73,684 元，73,684 元÷2＝36,842 元，原告李光磨部分為206,316元＋36,842 元＝243,158 元，原告周峯雄則為36,842元）。
⑷至102 年1 月1 日至102 年3 月2 日部分，原告雖主張被告
曾秋吉出租予是澄有限公司，租金收入為210,000 元，然此部分未據原告舉證以實其說，是以應按實際占用面積乘以當年度土地公告地價年息5%計算相當於租金之不當得利方為適當，則被告曾秋吉此部分應給付原告李光磨、周峯雄之不當得利之金額分為105,339元、15,961元（計算式為如附圖所示D部分面積70㎡×152,800元/㎡×5%＝534,800元，534,800元÷365日×61日＝89,378元、如附圖所示E、F部分面積25㎡×152,800元/㎡×5%＝191,000元，191,000元÷365日×61日＝31,921元，31,921元÷2＝15,961元，原告李光磨部分為89,378元＋15,961元＝105,339元，原告周峯雄則為15,961元）⑸綜上，被告曾秋吉應給付原告李光磨、周峯雄之不當得利金額分為1,799,195元、272,606元（計算式為：李光磨部分：
138,600元＋693,778元＋415,800元＋202,520元＋243,158元＋105,339元＝1,799,185元；周峯雄部分21,000元＋105,118元＋63,000元＋30,685元＋36,842元＋15,961元＝272,606元）。
㈣被告曾秋吉主張確認就系爭1083、1084土地有通行權，是否
有據？如有，通行範圍為何？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號著有判例參照）。本件被告曾秋吉主張其所有系爭1077土地對系爭1083、1084土地如附圖所示G、H範圍有通行權，為原告所否認，故系爭1077土地就系爭1083、1084土地如附圖所示G、H範圍是否有通行權，尚非明確，致被告曾秋吉在私法上權益有受侵害之危險，該不確定狀態得以本確認判決加以除去，依上說明，被告曾秋吉自有提起本件訴訟之確認利益，合先敘明。
⒉按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1、2項定有明文；又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756 號判決意旨參照）。
⒊查系爭1077土地原為臺北市○○區○○段○○段000 地號，
於67年6 月23日重測前為臺北市○○區○○○段000○00 地號，於52年12月25日因分割由臺北市○○區○○○段000 地號分出，當時土地所有權人為陸軍司令部，而臺北市○○區○○○段○○○ ○號土地即為臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1080土地）；系爭1083土地因分割於68年6 月21日自臺北市○○區○○段○○段0000地號土地分出，臺北市○○區○○段○○段0000地號土地即為臺北市○○區○○○段○○○○○○○號，於55年7 月14日因分割由臺北市○○區○○○段○○○○○ ○號土地分出，前於45年10月4 日因分割由臺北市○○區○○○段○○○○○ ○號土地分出，於57年11月13日前所有權人為瑠公水利會；系爭1084土地因分割於68年6 月21日自臺北市○○區○○段○○段0000地號土地分出，臺北市○○區○○段○○段0000地號土地即為臺北市○○區○○○段○○○ ○號，於60年12月7 日前所有權人為凌茂林等情，有土地登記簿、臺北市松山地政事務所102 年12月11日北市松地資字第00000000000 號函、102 年12月23日北市松地資字第00000000000 號函可按（見本院卷卷二第28頁至第66頁、第95頁、第98頁），是由前揭登記簿所載，系爭1077土地係由臺北市○○區○○段○○段0000地號土地分割而出，與系爭1083、1084土地無涉，揆諸前揭說明，系爭1077土地所有權人如因分割與公路無適宜之聯絡，僅得主張自系爭1080土地通行至公路為適宜之使用，因此，被告曾秋吉主張原告應容忍其依附圖所示G、H通行至公路，即屬無據；況觀以現場照片及臺北市松山區地政事務所102 年11月12日複丈成果圖所示（見本院卷卷二第85頁、第241頁至第243頁），系爭32號房屋與隔壁臺北市○○路○ 段○○號建物間有一寬約1.1 公尺之巷弄，分別可通行至嘉興街、基隆路2 段，乃供通行之用，則系爭1077土地所有權人自得使用該巷弄通行至公路，並無與公路無適宜之聯絡，而無法為通常之使用之情，換言之，被告曾秋吉前揭主張，洵屬無據。
五、綜上，原告依民法第767 條第1 項、第821 條主張被告林家壢、林張寶玉、林家輝、林菁及林家祥應拆除系爭1083、1084土地如附圖所示A、B、C 範圍之地上物，及被告應返還系爭1083土地予原告李光磨、系爭1084土地予原告，並依民法第179 條之規定請求被告給付如主文第三、四項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。另被告曾秋吉主張依民法第787 條第1 項確認對系爭1083、1084土地有通行權，且原告應容忍並不得妨礙被告曾秋吉通行如附圖所示G、H範圍土地，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條前段、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第四庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 洪婉菁