臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1669號原 告 張于珊（民國00年0月00日生）法定代理人 張初花訴訟代理人 林雅儒律師複 代理人 余閔雄律師
林美津被 告 張宗望訴訟代理人 許恒輔律師複 代理人 李昊沅律師
李宜珍上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分別定有明文。查本件原告起訴時原以被告張宗望、張國忠為共同被告，請求被告應連帶負侵權行為損害賠償及不當得利返還責任（見本院臺北簡易庭102年度司北調字第282號卷【下稱司北調卷】第4頁）；原告繼於民國102年10月22日以民事準備書㈡暨追加被告狀追加李張愛月、張美月、張桂鳳為共同被告（見本院卷㈠第57頁），惟因李張愛月已於訴訟繫屬前之101年3月10日死亡喪失當事人能力，且無從補正，業經本院於103年1月16日裁定駁回原告對被告李張愛月之訴；原告另於103年1月15日以民事追加被告狀追加李水木、李維姍、李佩羚、李曉芃、李依庭、李品萱、李柏緯為共同被告（見本院卷㈠第209頁）；嗣原告於102年3月7日具狀撤回對於被告張國忠、張美月、張桂鳳、李水木、李維姍、李佩羚、李曉芃、李依庭、李品萱、李柏緯部分之起訴（見本院卷㈡第12頁），經核原告上開撤回已得被告張國忠、張美月、張桂鳳、李水木、李維姍、李佩羚、李曉芃、李依庭、李品萱、李柏緯之同意（見本院卷㈡第 9頁），依前揭法條規定意旨，此部分之訴已生合法撤回之效力，視同未起訴而不在本件審理範圍。是本件被告僅餘張宗望一人，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
查本件起訴時訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）567萬5,040元及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按年息 5％計算之利息（見司北調卷第4頁）；繼於102年10月22日以民事準備書㈡暨追加被告狀變更訴之聲明為被告應給付原告214萬5,648元及自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按年息 5％計算之利息（見本院卷㈠第57頁）；再於103年 3月7日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為被告應給付原告200萬4,680元及自 102年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第9頁背面）；嗣於103年4月14日以民事準備書㈤暨爭點整理狀變更聲明為被告應給付原告639萬3,816元及自102年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第37頁）。經核原告所為上開訴之變更分別屬聲明之減縮與擴張，且被告對於原告前揭變更請求無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣被繼承人陳梅為伊之祖母，訴外人張國忠、張美月、張桂
鳳、李張愛月（已歿）、張國斌（已歿）為陳梅之直系血親卑親屬，伊及被告則為張國斌之直系血親卑親屬（被告曾於98年間對伊提起否認子女之訴，惟經臺灣南投地方法院以98年度親字第 7號判決駁回原告之訴確定），伊父張國斌於89年1月9日死亡，被繼承人陳梅則於92年5月6日死亡，依民法第1138條、第1140條之規定，伊自得代位繼承被繼承人陳梅10分之1的遺產（伊父張國斌之應繼分為5分之1、伊及被告2人代位繼承伊父張國斌之應繼分，各得被繼承人陳梅遺產的10分之1），而依民法第1088條第2項規定，因繼承取得之財產屬未成年子女之特有財產，父母對於未成年子女之特有財產，非為子女之利益，不得處分，是以伊母張初花縱曾於92年 9月間代理伊向法院辦理拋棄繼承，因該拋棄繼承顯非為伊之利益所為，違反上開保障未成年子女利益之強制規定，自不生拋棄繼承之效力，伊依法仍得代位繼承被繼承人陳梅之遺產。
㈡而依據財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書顯示，被繼承人
陳梅之遺產計有「臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地及座落其上之臺北市○○區○○○路○○○巷○○號及10號 2樓建物」（下稱系爭不動產）、「合作金庫銀行圓山分行存款105萬5,306元」、「合作金庫銀行圓山分行存款 700萬元」及「台北雙連郵局存款 2,875元」，是伊本於繼承之原因自為上開財產之公同共有人，然被告及訴外人張國忠、張美月、張桂鳳、李張愛月於96年間竟未經伊同意，共同將系爭不動產出售予訴外人楊玉瑛，被告因此獲得買賣價金1,145萬7,933元，卻未依伊應繼分比例將出售所得之金額分配予伊，顯然已侵害伊之權利，構成侵權行為，且被告受有超過其應繼分比例之出售系爭不動產買賣價金，致伊受有應繼財產之損失，而無法律上之原因，亦構成不當得利。
㈢綜上所述，被告所分得買賣價金1,145萬7,933元，應給付伊
2分之1即572萬8,966元，其餘存款805萬8,181元，被告係與其他繼承人平均分配，各取得5分之1即161萬1,636元，應給付伊2分之1即80萬5,818元，再扣除伊應納之遺產稅額140萬9,685 元，總計被告應給付伊639萬3,816元，為此爰依民法第184條第1項前段、第179條、第181條、第1138條、第1140條等規定，請求被告給付伊639萬3,816元及法定遲延利息等語，並聲明：⒈被告應給付原告639萬3,816元及自102年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告之母張初花於與伊父張國斌之婚姻關係存續中，另與訴
外人朱國慶發生婚外情，因而產下原告，是原告與張國斌間並無真實血統聯繫，並無權利繼承，故被繼承人陳梅往生時，原告之母張初花因自覺有愧於伊父張國斌及被繼承人陳梅，自願代理原告拋棄繼承，以求得被告家族成員之諒解，業經本院92年度繼字第 862號拋棄繼承事件准予備查，是原告既已合法拋棄繼承，自不得代位繼承被繼承人陳梅之遺產。
㈡又民法第1088條第 2項但書所稱之處分，係父母以「自己名
義」為處分行為，並非以法定代理人身份「代理」未成年子女為法律行為，而未滿 7歲未成年子女之拋棄繼承，依民法之規定，係由父母以法定代理人之名義「代理」未成年子女為之，並非以父母自己之名義為之，故父母代理未滿 7歲未成年子女為拋棄繼承，顯與上述規定所稱之處分無關，並無該條之適用。且拋棄繼承係身分行為，而非財產行為，民法第1088條第 2項但書所稱之「處分」，其客體乃未成年子女之特有財產，故原告之母張初花代理原告拋棄繼承之行為，係代理原告為身分行為，並非代理為財產行為，性質上亦無上開規定之適用。
㈢退步言之，縱認原告之拋棄繼承不合法，惟原告之母張初花
自承其於92年 8月14日即已知悉被繼承人陳梅死亡，且於92年 9月18日時親自到庭陳述願意代理原告拋棄繼承，是最遲於92年 9月18日斯時起，原告母親張初花已知悉原告之繼承權將可能被侵害，原告亦應自斯時起已知悉繼承權受侵害，而原告遲至102年3月21日始提起本件訴訟主張繼承權受侵害，其繼承回復請求權已罹於時效，不論其訴訟上請求權之主張如何，如均係以繼承權受侵害為前提，相對人均得提出繼承回復請求權罹於時效之抗辯，因此原告雖以侵權行為及不當得利法律關係做為本件訴訟標的，揆諸前開說明，仍無礙於伊提出時效抗辯之主張，且應認原告繼承權已消滅。
㈣退萬步言，伊提起臺灣南投地方法院98年度親字第 7號否認
子女之訴，性質上即是否認原告之繼承權，縱然伊於該訴訟敗訴確定，惟原告既已知悉其繼承權遭伊排除，卻於該判決確定後兩年為主張回復繼承權，亦已罹於時效，而不得再行請求等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第42頁背面）：
㈠被繼承人陳梅為兩造之祖母，訴外人張國斌（已歿）及張國
忠、李張愛月（已歿）、張美月、張桂鳳為陳梅之子女，張國斌則為兩造之父，並已於89年1月9日過世。
㈡被告曾於98年間對於原告提起否認子女之訴，經臺灣南投地方法院98年度親字第7號民事判決駁回並確定。
㈢被繼承人陳梅於92年5月6日過世，被告依代位繼承之規定，為陳梅之繼承人。
㈣原告之法定代理人張初花曾於本院92年度繼字第 862號拋棄繼承案件中代原告表示拋棄繼承。
㈤依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院血親
鑑定報告，原告與訴外人朱國慶之父女關係確定率為99.99968％。
㈥依財政部臺北國稅局遺產稅核定通知書記載，被繼承人陳梅
留有遺產如下，被告及其他繼承人平均繼承，各取得5分之1：
⒈台北市○○區○○段0○段00000000000號土地及座落其
上之台北市○○區○○里○○○路○○○○○○號及10號2樓房屋。
⒉合作金庫銀行圓山分行存款1,055,306元。
⒊合作金庫銀行圓山分行存款7,000,000元。
⒋台北雙連郵局存款2,875元。
⒌另依財政部台北國稅局遺產稅核定通知書記載應納遺產稅額計為1,409,685元。
㈦被告及其他繼承人於96年間以5,747萬5,000元之價格將系爭
房地出售與訴外人楊玉瑛，而扣除訴外人楊玉瑛代被告及其他繼承人所代繳之土地增值稅、房屋稅及地價稅等稅賦後，被告實際分配取得之價金計為1,145萬7,933元。
四、本件原告起訴主張被繼承人陳梅為伊之祖母，訴外人張國斌為被繼承人陳梅之直系血親卑親屬，原告及被告均為張國斌之直系血親卑親屬，訴外人張國斌於89年1月9日死亡，被繼承人陳梅則於92年5月6日死亡，原告依民法第1138條、第1140條之規定自得代位繼承被繼承人陳梅10分之1 的遺產，為此爰依民法第184條第1項前段、第179條、第181條、第1138條、第1140條等規定，請求被告給付639萬3,816元及法定遲延利息等語，惟原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告法定代理人張初花代原告所為拋棄繼承是否有效？㈡原告本於民法第184條第1項前段、民法第179條、第181條規定請求被告給付639萬3,816元是否有理由？㈢原告之請求權是否罹於時效？茲析述如下：
㈠原告之法定代理人代原告所為之拋棄繼承意思表示無效：
⒈按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為
其特有財產；父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第 2項亦有明文規定。未成年子女因繼承所取得之財產為其特有財產，自應適用上開處分未成年子女特有財產之限制規定，即父母非為子女之利益，不得為未成年子女拋棄繼承，此有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第13號決議可資參照。
⒉經查，原告係由其法定代理人張初花於本院家事法庭92年
度繼字第 862號拋棄繼承事件審理中具狀及當庭表示拋棄對於被繼承人陳梅之繼承權，此有聲請狀民事委任書、繼承權拋棄證書、繼承系統表、非訟事件筆錄在卷可參（見本院卷㈡第46至52頁），堪信為真實。被告雖主張原告之母張初花係因原告並非係張國斌之親生子女，自覺有愧於張國斌及被繼承人陳梅，方代理原告向法院辦理拋棄繼承等詞（見本院卷㈠第18頁），然被告迄今亦未舉證原告因拋棄繼承而獲有其他補償或利益（見本院卷㈠第 109頁反面），顯見原告之母代理原告辦理拋棄繼承，係基於自身考量，而非為原告之利益為之，且有違未成年子女利益保護原則，參考前揭座談會意見，依法自不生拋棄繼承之效力。
㈡原告不得依民法侵權行為、不當得利規定向被告為請求：
⒈按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無
被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，此有大法官會議釋字第 437號解釋意旨可資參照。經查，原告雖主張因伊之法定代理人張初花代為拋棄繼承之意思表示無效，故原應由伊繼承取得之權利，仍屬伊所有，若受侵害，則係侵害伊已取得之權利，並非侵害繼承權，而與繼承回復請求權無涉，伊係依民法侵權行為及不當得利規定而為請求云云，然被告係以原告與訴外人張國斌間並無真實血統關係為由，自始否認原告之繼承權，並要求原告之母張初花代為拋棄繼承，以排除原告之繼承權，並向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）提起否認原告與張國斌間親子關係之訴，該訴訟雖經南投地院認原告起訴已罹於民事訴訟法第 590條規定之除斥期間，而以判決駁回原告之訴，但亦於判決理由中敘明原告與張國斌間確實不具血緣關係，此有南投地院98年度親字第 7號民事判決、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定書在卷可參（見司北調卷第11至13頁、本院卷㈠第20至21頁），堪認被告確係自始否認原告之繼承權存在，並要求原告之法定代理人代為拋棄繼承，又南投地院提起否認子女之訴，參諸前揭大法官會議解釋意旨，此亦屬繼承權侵害態樣之一。至被告雖引用實務見解主張原告法定代理人之拋棄繼承如為無效時，其原由繼承取得之財產，仍屬伊所有，並不以辦理繼承登記為必要，如受侵害，係侵害伊已取得之權利，而非侵害繼承權，應無民法第1146條繼承回復請求權之適用云云，然此一見解實與前揭大法官會議解釋意旨有違，尚難遽採。
⒉次按未結婚之未成年人之繼承權被侵害，為其法定代理人
所知悉者，繼承回復請求權之 2年消滅時效，應自法定代理人知悉時進行。又按繼承回復請求權為特別請求權，於被上訴人爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，上訴人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。再按自命為繼承人之人於民法第1146條第 2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。且繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，此有司法院院解字第3997號解釋及最高法院29年上字第174號判例、40年台上字第730號判例可資參考。經查，訴外人陳梅係於92年5月6日過世，原告之法定代理人張初花係於92年 8月21日代原告簽立繼承權拋棄證書，並於本院家事法庭92年度繼字第 862號事件於92年 9月18日訊問時，當庭表示願意代原告拋棄繼承，此有繼承權拋棄證書、本院非訟事件筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第48頁、第51至52頁），是依民法第1146條第 2項之規定，自92年9月18日起算，原告至遲需於94年9月17日前主張其繼承回復請求權，惟原告遲至103年3月21日方提起本件訴訟，其繼承回復請求權已罹於時效，而原告就訴外人陳梅之遺產既因其繼承回復請求權罹於 2年時效而消滅，依上說明，其原有繼承權即已全部喪失，而由被告取得全部繼承權，且被告既係本於法律規定而取得訴外人陳梅之遺產，自具有法律上之原因，與不當得利之規定有別，亦難認有何不法侵害原告權利可言。
⒊至原告又主張被告係不法侵害伊之權利，應負損害賠償責
任云云，然原告始終未就被告以何種不法行為侵害其何種權利之有利事實盡舉證之責，況且原告係由其法定代理人代為拋棄繼承之意思表示，被告則係因原告之繼承回復請求權罹於時效而依法取得全部代位繼承之財產，已如上述，準此而言，實難認被告有何不法侵害可言。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第179條、第181條、第1138條、第1140條等規定，請求被告給付639萬3,816元及自102年4月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
民事第三庭 法 官 張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 洪王俞萍