臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1262號原 告 陳彩霜訴訟代理人 陳德旺被 告 新北市政府工務局法定代理人 高宗正訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求確認私有土地使用權利事件，本院於民國103年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時聲明原為：「㈠先位聲明：⒈確認新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭142-4 號土地）如附圖所示部分原告有維護、使用之權利；⒉被告於民國100 年10月13日不法侵權行為，拆除原告於上揭地號土地所私設圍籬（下稱系爭圍籬），應回復原狀。㈡備位聲明：被告若認上揭拆除圍籬所佔用土地，係屬106 縣道道路用地，應於6 個月內依法向原告辦理徵收」，有民事起訴狀附卷可考（見本院卷第3 頁），嗣於民國102 年12月12日當庭變更先位聲明第2 項為「被告應將系爭圍籬回復原狀」，並補充說明其於起訴狀所載關於先位聲明第1 項請求確認原告就如附圖部分有維護、使用之權利中，所指之「附圖」即為附圖下方照片上其以斜線繪製之標示處，亦為系爭圍籬所設之位置，有言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第193 頁），核原告所為上開聲明之變更，核屬不變更訴訟標的，而更正法律及事實上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠其與訴外人陳份、陳德勝所共有之系爭142-4 號土地前遭相
鄰之同段142 號土地（下稱系爭142 號土地）建築施工所侵害，因系爭142 號土地建築基地並未臨接縣道106 線道路，其建築線係指定於原告所有之系爭142-4 號土地後方，而據被告97年12月29日之會勘紀錄結論第3 點可知，縣道106 線路段尚無拓寬計畫，是訴外人所有之系爭142 號地號土地並未有接臨縣道106 線之情，然被告機關竟於98年2 月12日以北工務字第0000000000號函偽認系爭142 號土地確有臨接縣道106 線，並於98年5 月11日據此配合訴外人賴朝華巧弄程序發予建造執照給系爭142 號土地之建築人，被告此舉顯有巧弄程序，協助促成發給建造執照之情。又原告因認系爭14
2 號土地並未臨接道路，而於99年9 月29日函請被告查明並撤銷前開建照，均無結果。而系爭142 號土地之建築人即訴外人賴朝華於未知會原告下，恣意通行原告所有之系爭142-
4 號土地，經原告多次告誡均未理會，是原告為維護權利，遂於所有之系爭142-4 號土地上簡設系爭圍籬，然被告竟於現場張貼100 年10月11日北工養一字第00000000000 號函文，命原告即時拆除系爭圍籬，被告未經查證，且不予原告申辯、陳述，即命原告拆除系爭圍籬，實令人強烈懷疑有相互勾串圖利他人之嫌。
㈡又被告前於99年10月27日以北工建字第0000000000號函文函
覆原告就原告所有之系爭142-4 號土地與被告所核發之前開建造執照，道路土地使用爭議一案時，即曾於該函文第二項㈤，第5 項認定有關爭議屬私權範圍，然被告又以前開公告拆除原告之系爭圍籬，其認定顯有矛盾。且系爭142 號土地之建築人未給付鄰戶無損害證明，而向被告申請核發使用執照，經原告於100 年8 月24日函請被告禁止發給使用執照，因原告認被告所為乃欺壓弱勢人民，乃於101 年1 月4 日向調查局申告訴請查辦，嗣經調查局於101 年5 月16日以新北肅字第00000000000 號函復認定上情確有可議之處，乃將調查結果函報檢察處參處，而原告即於101 年6 月5 日將上開爭議及調查結果函知被告之建照科，請被告所屬部門暫停核發建築使用執照，詎被告仍於101 年6 月15日以北工施字第0000000000號函文函知原告，其已核發該使用執照，然此項攸關原告所有權之嚴重爭議之問題，並經原告告知在案，被告仍核發使用執照予建築人，綜合上揭各項文書比對，均在在足令懷疑被告有分外袒護系爭142 號土地建築人之嫌。尤有甚者，被告先認系爭142-4 號土地係原告之土地私權範圍，推由原告應與建築人自行協調，另一方面竟又認其所指之私權範圍內之系爭圍籬占用道路，並急速拆除，以協助建築人排除障礙，核被告兩面認定，殊有嚴重齟齬之處，並使弱勢之人民即原告無所適從。
㈢再原告所設置之系爭圍籬，係位在道路水溝外側，並無觸及
道路主體，且設在原告所有之系爭142-4 號土地上，該土地並未經政府徵收。詎被告竟未經查證，即認定原告占用公有道路，並以「私設圍籬占用道路」為由，於100 年10月13日將原告設置之系爭圍籬強制拆除，被告所為之拆除程序是否合法，顯有疑問。且原告將此案向調查局申告後，臺灣臺北地方法院檢察署於101 年6 月2 日以北檢治號101 他4777字第42520 號函文函覆原告，並於函文第二項第㈠點即引述被告所認定之「系爭土地案關私權，應自行協調辦理」等語，是以，被告既認定原告對於系爭142-4 號土地有私權存在之事實，竟又認定原告於系爭142-4 號土地上設置系爭圍籬為「占用公用道路」之行為，並強制將系爭圍籬予以拆除，則被告顯有嚴重矛盾認定之情形，是原告提起本件訴訟請求確認原告對系爭142-4 號土地設置系爭圍籬部分，有維護使用之權利，自屬有據。
㈣另原告前於99年9 月29日以（99）民申工建字第00000000號
函予被告之建照科，就該單位核發予訴外人系爭142 號土地之新北市98申建字第0202號建照程序提出疑義，嗣被告於99年10月27日以北工建字第0000000000號函覆原告，並於該函文第二項第㈤點記載「... 依照建築法第49條該建築物於施工中或建築完成後，如須利用尚未開闢（徵收）之道路做為進出通路者，案關私權範圍，應請自行協調辦理」等語，及第三項第㈠點復記載「依據97年1 月8 日店測土字第205000號土地複丈成果圖及98年12月12日北工務第0000000000號函所示：『…（台北縣○○鄉○○段○○○○段000 號一筆土地）確有臨接縣道106 線』」等語，可知被告之建照科係依據所謂系爭142 號土地「確有臨接縣道106 線」之錯誤認定，而發給系爭142 號土地建築執照，惟系爭142 號土地並未臨接道路，因系爭142 號土地係位於原告所有之系爭142-4號土地所臨接之道路之後，故被告建照科所為之該項認定顯有違誤。而原告於系爭142 號土地之建造人拒不協調情況下，為維護原告所有之系爭142-4 號土地私權，於路邊水溝外，未觸及道路主體之所有土地，簡設系爭圍籬，竟遭被告配合訴外人賴朝華之利益，以公權力迅速拆除系爭圍籬，被告所為顯已侵害原告之所有權。
㈤再所稱道路法者，通稱係指完成徵收所設建築之道路而言，
未徵收之土地既有路跡通行，則因所有權屬尚未因徵收而歸主管機關，故其條件基礎尚未完備具足，自難以道路法條例統攝規範，否則主管領權上，必有瑕疵爭議。而本件承鈞院於103 年2 月5 日以北院木民松102 年度訴字第1262號函請新北市政府查明本件相關路段，是否曾拓寬等情，經相關單位輾轉查詢，並由工務局於103 年2 月25日以北工養字第0000000000號函復表示「該路段於市○○○縣道公路，當時係委由交通部公路總局代養，經該局函覆表示並無辦理拓寬等事項」等語，另工務局函復說明㈢亦表示「本處100 年迄今之年度工程資料，亦未查有辦理該路段拓寬工程」等語，足認系爭路段自原始狹小路況，迄今未曾徵收或拓寬，亦即除原有道路外，於非都市計畫區所建房屋，為原告自行退縮之空地，乃至系爭圍籬段落之現有水溝，皆為原告自有完成，其物權仍歸屬原告所有，雖供通行使用，但於未徵收併入公路主體前，仍屬私有土地。又系爭142-4 號土地為原告除自家門前且橫跨同段142 地號土地前之土地，雖暫供公益無償使用，然訴外人賴朝華竟妄圖占盡便宜，非但毫無耗費分寸路地，大興土木肆無忌憚恣意侵犯原告位於其前臨106 縣道路00000000 號土地，從未知會，原告為維護權益，於自有土地範圍水溝外設置系爭圍籬，與公益有何妨害？被告不查竟配合他人唆使，拆除原告所有之系爭圍籬，顯已妨害原告之權益無疑。又民法第186 條及184 條規定，被告公務員或故意或過失違背職務造成原告權利受損，爰依民法第184條、186 條之規定，請求被告將原告於系爭142-4 號土地所設之系爭圍籬予以回復原狀。退步言之，倘被告認定設置系爭圍籬之土地，仍屬縣道000 號道路用地，且被告既已執行公權力，則被告自應如備位聲明所示，編列預算於一定期間，依法向原告徵收系爭圍籬所占用之土地。
㈥並聲明：㈠先位聲明：⒈確認系爭142-4 號土地如附圖下方
照片斜線所示部分，原告有維護、使用之權利；⒉被告應將系爭圍籬回復原狀。㈡備位聲明：被告若認上揭拆除圍籬所佔用土地，係屬106 縣道道路用地，應於6 個月內依法向原告辦理徵收。
二、被告則以：㈠原告主張被告於100 年10月11日以北工養一字第0000000000
0 號函文，公告並拆除系爭圍籬，其處分有諸多違誤之處，而提起本件訴訟，請求確認系爭土地之使用權云云。然本件原告所有之系爭142-4 號土地，乃係經新北市○○○市區道路條例認定該道路為「現有巷道」，並非認定該巷道有公用地役關係，則原告對系爭142-4 號土地本即有管領之權利，僅係巷道通行糾紛，需由其與通行之私人進行協商，縱原告就系爭142-4 號土地對被告提起確認訴訟，亦無解於原告與該通行住戶間之地役權糾紛，從而，依最高法院27年上字第
316 號判例要旨所載，自難認原告提起本件訴訟有可以確認判決除去危險之效用，是原告並無提起本件確認之訴之必要。又依據市區道路條例之規定，市區道路包括都市○○區○○○○道路、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。因此，依市區道路條例之標準，無論該道路之所有權人為何，均係以系爭142-4 號土地為道路之事實而加以認定，而非以都市○○道路為限，故原告主張系爭142-4 號土地之性質有加以確認之必要云云，顯有誤會。
㈡又系爭142-4 號土地所在確為都市○○道路上，且縣道106
線業已開闢通行數十年，自已構成公用地役之關係無疑。而本件被告認定系爭圍籬所占土地為市區道路之依據，乃係參酌相關都市計畫相關書圖所及該道路標示為「縣道」等情，而可認有符合市區道路條例第2 條之規定，確屬市區道路無疑。且依市區道路條例第2 條之規定，若屬已規劃之「道路」，即屬市區道路條例所規範之市區道路。而系爭圍籬所設位置經確認為縣道106 線，其道路係屬新北市○○○○道路，則被告依據前開市區道路條例之規定，適用同法第16條、第33條規定，依法予以拆除之，並無違誤。且據97年12月29日會勘記錄所示：「會議結論：1 、臺北縣○○鄉○○段○○○○段000 地號土地，面前係為縣道106 線，現況量測道路寬度約11公尺不等（包含兩側排水溝約2 公尺）」等語，可知前開道路之寬度經會勘確認包含「兩側排水溝在內」均為道路之範圍甚明。而縣道106 線，參考維基百科之記載，其道路於55年08月08日以「公告臺灣省縣鄉道○○○○路路線里程表」確認為縣道，是以，前開道路通行至今已數十年，自仍有構成公用地役之關係，則原告將系爭圍籬設於道路上，被告依法拆除並無違誤。
㈢依據台灣省政府建設廳70年10月28日建四字第224220號函文
所示，在尚未闢築或拓寬之道路線兩旁申請指定之建築線退讓，雖可免附未闢築或拓寬之部分道路用地之地主同意書，但該建築物於施工中或建築完成後，如必須利用尚未開闢（徵收）之道路用地作為進出之通路者，應屬私權紛爭，而由雙方自行協調辦理。從而，倘系爭142-4 號土地於通行權上有紛爭時，據前開函示之規定，自應由原告自行與該鄰居自行釐清爭議，原告實無向被告請求確認之餘地。另關於系爭
142 地號土地是否可使用原告所有之系爭142-4 號土地現有巷道部分，此乃涉及系爭142 地號土地住戶之建照執照是否核准之爭議，核其性質應循行政救濟加以辦理，今原告竟循民事訴訟加以確認，則其主張實顯屬無據。
㈣系爭圍籬乃係設置於水溝上方，經被告於100 年9 月22日以
北工養一字第0000000000號函，邀集新北市深坑區公所、新北市新店地政事務所，於100 年9 月29日辦理現場會勘在案，當時現場會勘比對地籍圖後，已確認系爭圍籬確有占用都市○○道路即「縣道106 線」公有道路之水溝範圍內，是被告依據市區道路條例第8 條、第16條、第33條之規定，依法作成行政處分，公告將於100 年10月13日辦理拆除系爭圍籬之作業，且前開處分亦未經原告提起撤銷訴訟而告確定在案，是被告於100 年10月13日將系爭圍籬辦理拆除，於法並無違誤。又本案亦經臺灣臺北地方法院檢察署進行相關調查後，以101 年6 月21日北檢治號101 他4777字第42520 號函文，確認本案並無任何不法而予以簽結在案，是以，被告乃係依據市區道路條例之規定，經會勘後作成拆除之行政處分，且前開處分亦未經原告撤銷而確定，自難認被告拆除系爭圍籬有何違法之處，是原告請求被告回復原狀，顯屬無據。
㈤再原告已於本件言詞辯論時自承「水溝是房屋蓋好之後就做
好，因為是建商自己做水溝。所以52頁上203 、205 、207、209 、211 、213 號房屋都是當時80年間和建商合建的。
…早期是我們建的。但後來我們蓋好之後到現在這段時間水溝蓋如果有狀況或是鋪柏油等是養工處跟公路局的人在處理。」等語，則系爭排水溝既係由相關單位自80年間開始養護至今，再參酌市區道路條例第3 條第2 款、同法第16條之規定，「排水溝渠」本即屬道路之附屬工程，而有適用市區道路條例之相關規定，今道路附屬工程既遭原告非法搭建系爭圍籬，被告自得依市區道路條例第16條之規定，依法予以拆除，原告主張被告應回復原狀顯屬無據。從而，被告拆除系爭圍籬既係合法有據，亦作成「合法之拆除行政處分」，自應認被告所為係有法律上之依據，依法加以限制原告權利之行使。另據建築法第48條規定，建物申請建築執照時，均須與道路之境界線相連接，並指定建築線，否則建築即無合法之可能，而以新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土地之建照執照以觀，該建築圖說係位在142-5 地號土地上，並未跨系爭142-4 地號土地，可見原告於68年興建房屋時，前開142-5 地號土地上之建築，騎樓係與系爭142-4 地號土地相連接，並依前開建築法等相關規定，臨接於道路並指定建築線，從而，倘斯時系爭142-4 地號土地並非道路，則原告於系爭142-4 地號土地上建物，將無「與道路相連接」而「無建築線」存在，依法將不得興建該建物，是系爭142-4地號土地確係供公眾通行之道路範圍，被告因原告非法占用系爭道路，而依市區道路條例第16條規定將系爭圍籬予以拆除，並回復道路原狀，自於法有據等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張被告將其設置在系爭142-4 號土地上之系爭圍籬予以拆除，已妨害其所有權及其使用、維護系爭142-4 號土地之權能，並主張依其所有權人之權利提起本件訴訟，並依民法第184 條及186 條之規定，請求被告將系爭圍籬予以回復原狀，核係關於私法上權利而涉訟，則本院就此訴訟事件自有審判權，先予敘明。又原告主張系爭142-4 號土地為原告與訴外人陳份、陳德勝所共有，其曾於100 年10月13日前某日，在系爭142-4 地號土地上搭設如附圖上方照片所示之系爭圍籬，經被告於100 年10月13日將系爭圍籬辦理拆除等情，有土地謄本，原告所提出如附圖所示之照片2 張，及被告所提出系爭圍籬拆除前之照片2 張在卷可參（見本院卷第7 頁、第52頁、第55頁），且為被告所不爭執（見本院卷第193 頁反面），堪以信採。
四、先位請求部分：㈠原告請求確認系爭142-4 號土地如附圖下方照片斜線所示部分，原告有維護、使用之權利部分：
⒈按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權
人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益。又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400 號解釋文及理由書參照）。又既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，即其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例參照）。故公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，即不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。
⒉經查，原新北市○○區○○段○○○○段000 地號土地，於
62年間由土地所有權人（陳玉蘭及陳三郎各持有2 分之1 權利範圍）申請分割新增142-1 、142-2 地號土地，142 地號再於68年由土地所有權人陳玉蘭、陳份（陳三郎於63年買賣移轉予陳份）申請分割新增142-5 地號至142-11地號共6 筆土地，另142 、142-1 地號土地於65年間由地政事務所辦理道路用地逕為分割分別新增142-4 、142-3 地號。前開土地分割申請案因已逾保存年限業已銷毀，查無分割、原因，惟依142-2 、142-5 至142-10地號土地上登記建物之測量成果圖、土地坵形比對研判，應係依建築基地辦理土地分割。○○○區○○段○○○○段000 地號土地原地目為田，66年地目變更為旱，68年地目變更為建至今，現登記之地目及使用分區為：142 、142-1 、142-5 至142-10地號土地地目均為建，編定為一般農業區甲種建築用地，142-2 地號土地地目為建，編定為一般農業區丁種建築用地，142-3 地號土地地目為道，編定為一般農業區交通用地，系爭142-4 號土地地目為旱，編定為一般農業區農牧用地等情，有新北市新店地政事務所102 年8 月26日新北店地測字第0000000000號函文暨所附附件在卷可參（見本院卷第108 至133 頁）。又142-
5 至142-10地號土地上，均登載有建物紀錄，分別○○○區○○段賴仲坑小段439 、436 、433 、430 、427 、424 建號，依台北縣深坑鄉公所80年8 月28日（80）北縣深建字第5444號函所示，上開建物係為67年間所興建等情，有新北市政府102 年11月1 日北府工建字第0000000000號函文暨所附附件在卷可稽（見本院卷第168 至181 頁）。再對照上○○○區○○段賴仲坑小段439 、436 、433 、430 、427 、42
4 等建號之建物測量成果圖查詢資料上所載收件日期均為68年9 月1 日（見本院卷第179 至181 頁），可知坐落新北市○○區○○段○○○○段00000 0000000地號土地上之建物應係於68年9 月1 日前業已建造完成。
⒊復經原告訴訟代理人陳稱：伊為原告之夫，系爭142-4 號土
地為伊父親陳份、弟弟陳德勝與原告所共有，原告所有之應有部分12分之5 為原為伊繼承母親的財產，伊將自己與姊妹的應有部分一起贈與給原告。系爭142-4 號土地是從142 地號土地分割而來的，原本的142 號土地是伊父母的，後來與建商合建，建好以後才分割成現在的系爭142 號土地，伊現在的住家就是當時和建商合建的。以前土地是農牧用地及保育用地，所以毋須繳納地價稅。現在的系爭142-4 號土地，以及分割出來的142-5 至11土地因為是分割出來的建地，才有地價稅。系爭142-4 號土地部分，沒有改為建地，因為以前的道路很小，所以在合建時，怕以後道路拓寬之後會拆到房子，所以建商當時就申請建築線往後退，現在門牌號碼新北市○○區○○路1 段203 、205 、207 、209 、211 、21
3 號房屋都是當年與建商合建的，有幾間是伊等的，有幾間是建商的，伊居住的203 號房屋出入要經過系爭142-4 號土地，並由建商自己在屋前做了水溝。水溝是房屋蓋好之後就做好的，但從蓋好水溝迄今，如水溝蓋有問題或要鋪設柏油，都是養工處跟工務局的人在處理等語（見本院卷第96頁反面至97頁），顯見系爭142-4 號土地在土地謄本上雖登記使用分區為一般農業區，使用地類別登記為農牧用地，然自坐落142-5 至142-10地號土地上之建物於68年9 月1 日前建造時起，即已設置水溝於系爭142-4 號土地上，且為上開建物通往前方縣道106 線必經之處，堪認系爭142-4 號土地自斯時起並未供農耕之用。再對照原告所提出之地籍圖謄本（見本院卷第8 頁），可知142-4 至142-11地號土地均自系爭14
2 地號土地所分割新增，且142-5 至142-10地號土地前方均為系爭142-4 號土地，均須經由系爭142-4 號土地始得以通行至縣道106 線。且原告稱系爭142-4 號土地，為橫跨原告自家及系爭142 號土地前之土地，暫供公益無償使用，雖供公眾使用，惟未經徵收前為私有土地等語，有民事準備書續狀二在卷可參（見本院卷第第214 至215 頁），且原告對於系爭142-4 號土地有部分為供公用通行亦不爭執，僅辯稱系爭圍籬所設處，即水溝外側該部分並非供公眾使用，也非公眾通行之必要，業經原告訴訟代理人陳述在卷，並有民事準備書續狀二在卷可參（見本院卷第194 頁、第214 頁），堪認系爭142-4 號土地於65、66年間新增分割起迄今係供公眾通行使用之用。
⒋查系爭圍籬係設置在縣道106 線外緣排水溝旁之水泥地上乙
情，有系爭圍籬拆除前後之照片在卷可參（見本院卷第7 、52頁），又原告主張其在系爭142-4 號土地上設置系爭圍籬，為被告所不爭執（見本院卷第79頁），而系爭圍籬係設置在縣道106 線外緣排水溝蓋旁，該等排水溝則係沿縣道106線外緣所設置，且系爭142 號土地面前之縣道106 線，量測道路寬度約11公尺不等，包含兩側排水溝約2 公尺，有系爭圍籬拆除前後之照片及原告所提出由交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段、臺北縣深坑鄉公所、臺北縣新店地政事務所、被告及銘象建築師事務所參加之97年12月29日會勘紀錄乙份在卷可參（見本院卷第7 頁、第52頁、第56至57頁）。且系爭142-4 號土地前為縣道106 線45K 路段，並無拓寬乙節，有被告103 年2 月25日北工養字第0000000000號函文及交通部公路總局第一區養護工程處103 年2 月18日一工養字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷第210 至21
1 頁），由此可見，縣道106 線於此路段之寬度於興建時起並未變更，而與現狀相符。而沿縣道106 線外緣設置之排水溝，均設置在柏油路面外緣之水泥地上，該水泥地亦供行人通行，有上開系爭圍籬拆除前之照片及北深路一段之102 年度新北市○○道路品質提升及刨除料回收販賣工程暨人孔調降工程之路基改善照片可參（見本院卷第139 至157 頁）。
原告雖主張系爭圍籬僅設置在排水溝外緣，並未影響縣道10
6 線道路之主體，亦不影響通行等語。然道路除供車輛通行之車道外，尚包含與車道相連之路肩，且縣道106 線旁鋪設排水溝之水泥地面，亦屬供公眾通行使用之狀態，排水溝復為道路之附屬工程，客觀上該柏油路面、外緣之水泥地面及排水溝等則為一整體，為供大眾通行及維護排水功能之用，應就其整體設置、營造、規劃一併觀察其功能與安全，實無從僅以系爭圍籬並未設置在排水溝正上方，即認並無影響公眾通行安全之虞，而逕自將系爭142-4 號土地如附圖下方照片斜線標示處予以區隔為非供公眾通行之用，而得以設置系爭圍籬。
⒌綜上，足認系爭142-4 號土地自分割新增初始，即闢為道路
供不特定公眾通行使用迄今，已數十年未曾中斷，為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷，核與上開公用地役關係之成立要件相符，應認系爭142-4 號土地為具有公用地役關係之既成道路，揆諸上開判例意旨，原告及其他共有人就系爭142-4 號土地供道路使用之目的範圍內，即有容忍之義務，而對系爭142-4 號土地無法自由使用、收益。從而，系爭142-4 號土地既為既成道路，而有公用地役關係存在，為供公眾通行使用，則原告雖為系爭142-4 號土地之所有權人，然其所有權能既有如上之限制，則原告主張其為系爭142-4 號土地之所有權人，請求確認其就系爭142-4 號土地中之一部，即如附圖下方照片斜線所示部分有維護、使用之權利，即無理由。
㈡原告請求被告應將系爭圍籬回復原狀之部分：
⒈原告主張被告拆除系爭圍籬，不法侵害原告之權利，依民法
第184 條、第186 條之規定，請求被告將系爭圍籬回復原狀等語。惟按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。民法第186 條定有明文。故公務員之侵權責任，須以民法第186 條之規定為據，並無同法第184 條規定之適用，且公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188 條第1 項規定之適用（最高法院67年台上第1196號判例、最高法院98年台上字第751號意旨參照）。本件被告就原告所設系爭圍籬，認疑似占用人行道路，先訂於100 年9 月29日進行會勘，並於會勘後，認系爭圍籬已占用縣道106 線，違反市區道路條例第16條之規定，並訂於100 年10月13日辦理公告拆等情，有被告之會勘通知單、北工養一字第0000000000、0000000000號函文及公告在卷可參（見本院卷第44至51頁），可見被告所屬公務員縱有因違背應執行之職務而拆除系爭圍籬，致原告受損害者，依上開說明，其侵權責任應適用民法第186 條之規定，原告依民法第184 條規定請求，已有未合。
⒉按所有人，於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條規定甚明。
次按「市區道路附屬工程，指下列規定而言：... 二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。... 」「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8 條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定予以處罰」，市區道路條例第3 條第2 款、第16條亦有明文。經查，系爭142-4 號土地乃供作道路使用，業如上述，而道路用地依法本負有不能為道路及其附屬工程以外建築之負擔，則原告主張其為系爭142-4 號土地之所有權人，得於系爭142-4 號土地上設置系爭圍籬乙節，其所為權利之行使顯已逾越上揭法令之限制，自難准許。且公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，是於系爭142-4 號土地所成立公用地役權之權利人，係通行系爭142-4 號土地之不特定公眾，被告以其為公務機關之地位，為維護不特定第三人之通行安全及道路環境，對已成立公用地役權之系爭142-4 號土地予以管理、維護，並將占用此部分道路之系爭圍籬予以拆除，難認有何違背應執行之職務，致故意、過失侵害原告之情形。故原告依民法第184 條、第186 條之規定請求被告將系爭圍籬予以回復原狀，並非有據。
⒊再者，原告雖依據民法第186 條請求被告負回復原狀之賠償
責任。惟依民法第186 條之規定，由於公務員行使公權力違背對於第三人應執行之職務而使第三人受害之同一原因事實，被害人一方面依民法第186 條對加害之公務個人有損害賠償請求權；另一方面依國家賠償法第2 條對國家亦有損害賠償請求權。從而，倘主張國家應就公務員執行職務侵權行為負損害賠償責任，其請求權依據應係國家賠償法第2 條第2項之規定，是本件原告於102 年12月5 日於民事準備書狀併依民法第186 條之規定請求被告負回復原狀之損害賠償責任，亦無理由。原告另主張被告圖利、包庇建商，且系爭142地號土地並未臨路，故新北市政府工務局建照科核准訴外人賴朝華所申請之建照，有所錯誤等語。惟查原告主張被告有圖利建商乙節，業經臺灣臺北地方法院檢察署認並無舉體證據證明涉有違法圖利他人之不法情事而予以簽結，有該署10
1 年6 月2 日以北檢治號101 他4777字第42520 號函文在卷可參（見本院卷第15頁），是原告此部分主張，難認有據。
另被告雖於98年5 月11日對訴外人賴朝華所申請而發給建造執照，有98深建字第202 號建築執照在卷可參（見本院卷第
169 頁），惟該核發建築執照之行政處分是否有違法不當之處，應屬透過行政爭訟程序就該行政處分予以救濟之問題。且該建築執照之核發縱有所不當之處，亦非原告得據此在系爭142-4 號土地上設置系爭圍籬之依據，附此敘明。
五、備位請求部分：㈠按「為規範土地徵收，確保土地合理利用，並保障私人財產
，增進公共利益，特制定本條例。土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第1 條、第2 條、第13條、第14條及第19條分別定有明文。
㈡原告主張系爭142-4 號土地為其與訴外人陳份、陳德勝所共
有，系爭142-4 號土地迄未經徵收等情，有土地登記謄本、地籍圖在卷可參（見本院卷第8 至9 頁、第55頁），且為被告所不否認。按土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業之需要，始得由國家依法律所定程序為之，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8 條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。依前開土地徵收條例說明，土地徵收核准機關為內政部，需地機關僅得擬具徵收計畫書，向內政部聲請核准徵收，並無作成徵收處分或核發徵收補償之權限。本件原告請求被告應就系爭142-4 號土地應於6 個月內辦理徵收，惟被告並無代內政部核准徵收之權限，亦非核准徵收之主管機關，故原告無從直接向被告請求辦理徵收，從而，原告請求被告應於6 個月內辦理徵收，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位主張系爭142-4 號土地如附圖下方照片斜線所示部分，為原告所有，原告有維護、使用之權，並依民法第184 條、第186 條規定，請求被告所拆除之系爭圍籬予以回復原狀，並無理由，應予駁回。又原告並無請求被告辦理徵收之實體上請求權基礎，是原告備位主張如認系爭圍籬所占用之系爭142-4 號土地係屬縣道106 線道路用地，被告應於6 個月內依法向原告辦理徵收乙節，亦無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
民事第二庭 法 官 林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
書記官 湯郁琪