台灣台北地方法院民事判決 102年度訴字第2430號原 告 王怡仁訴訟代理人 莫怡萍律師被 告 林茂榮訴訟代理人 詹文凱律師上列當事人間確認農育權及地上權不存在等事件，本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告分割取得之新北市○○區○○段○○○○號土地如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示「876⑴」部分之地上權不存在。
被告應將上開原告分割取得之新北市○○區○○段○○○○號土地上如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示「876⑴」部份之地上物拆除，將土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「確認被告對於原告就坐落新北市○○區○○段○○○ ○○號因分割而得如附圖所示D部分土地之地上權及農育權不存在；被告應就無權占有上開土地之地上物及竹木拆除並將土地返還原告（無權占有面積以實際測量為準）」，嗣經原告聲請就系爭土地為測量，新北市新店地政事務所於102年9月18日派員會同兩造進行測量後，原告乃於102年11月19日變更應受判決事項之聲明為「確認被告對於原告就坐落新北市○○區○○段○○○○○號因分割取得如民國102年9月18日西北市新店地政事務所複丈成果圖所示876⑴部分土地之地上權及農育權不存在；被告應將占用上開876⑴部分土地之地上物及竹木拆除，並將占用基地返還原告。」，經核原告聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，均為主張確認被告設定之地上權及農育權在原告分割取得之土地上不存在，其訴訟標的亦未改變，且係經新北市新店地政事務所測量後始為聲明之變更，應屬更正事實上陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更追加。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1237號著有判例足參。又按稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權，民法第850條之1第1項定有明文，而本件被告於系爭土地係鋪設水泥磁磚及設立花台，作為停車及庭院使用，此有原告及被告所提出之現場照片在卷可按（102年度店簡字第39號卷第30、31頁【下稱店簡卷】，本院卷第66頁），是依被告於系爭土地使用之情形，原告所請求確認被告對於新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）編號867(1)地號土地上農育權不存在之部分，即與農育權所規定之情形並不相符，此亦為雙方所不爭執，尤其，被告對於前揭土地上並未有符合農育權之行為存在，被告亦未主張於系爭土地上有農育權存在等情，業經被告屢屢陳明在卷可稽（卷第106、111頁），是就原告所主張之農育權部分，原告顯然並非有即受確認判決之法律上利益，該部分主張即應予以駁回。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造所共有之新北市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區○○段下城小段78地號，下稱系爭土地），業經台灣台北地方法院於民國101年2月29日以97年度訴字第2618號確定判決裁判分割（於101年10月24日確定），分割後原告取得如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）所示876⑴、876⑶部分土地所有權（面積92.69平方公尺），惟因訴外人林蹺及被告父親林連生並未取得原告祖父曾王烏皮等共有人全體同意，即在系爭土地上興建房屋，並設定地上權（面積30坪，換算為99.17平方公尺）及劃設地上權位置（面積22.46坪），系爭土地上存有被告之地上權登記（面積99. 17平方公尺），被告更於其上建有「林園大門、圍牆、花圃」及栽種各式花木占有系爭土地如土地複丈成果圖所示876⑴部分，為此依民事訴訟法第247條及民法第767條、第825條等規定提起本訴，請求確認被告就系爭土地上原告分割取得如土地複丈成果圖876⑴所示之地上權及農育權不存在，並聲明：㈠確認被告對於原告就坐落新北市○○區○○段○○○○○號因分割取得如102年9月18日新北市新店地政事務所複丈成果圖所示876⑴部分土地之地上權及農育權不存在；㈡被告應將占用上開876⑴部分土地之地上物及竹木拆除，並將占用基地返還原告。
二、被告則以：㈠原告先於起訴狀主張被告於系爭土地上登記有地上權，復主
張被告和平公然占有原告分割取得之土地上20年以上，恐有依時效取得地上權或農育權之可能，惟究為何者，原告迄未確認，其聲明即有不明確之處。且本件自始即不存在農育權之爭執，被告亦未主張農育權，原告此部分主張即欠缺權利保護必要，應予以駁回。
㈡被告就系爭土地上登記之地上權，係於38年12月13日由當時
土地所有權人設定予被告之父林連生，現由被告繼承，況原告曾以設定登記地上權之要件欠缺為由，向新北市政府（時為台北縣政府）提起訴願，遭新北市政府駁回訴願後再向台北高等行政法院提起行政訴訟，亦遭該法院於95年11月22日以95年度訴字第01192號判決駁回，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院於96年12月13日以96年度裁字第03600號裁定駁回確定；判決中業已明確認定系爭地上權登記確經當時土地共有人8人同意而設定，並無登記錯誤或遺漏情形，而被告基於地上權人之地位，使用系爭土地已數十年，其餘共有人均未提出異議，現今被告使用原告分割取得之範圍，並於其上鋪設水泥、地磚及設置圍牆花台等，此為兩造所不爭之事實，經測量結果其範圍為98.83平方公尺，與系爭地上權登記之99.17平方公尺大致符合，益證系爭地上權存在。
㈢原告雖以土地登記謄本上記載系爭地上權設定面積為22.46
坪，以及備考欄註記「本號地上權以建築改良物為目的」云云，惟上開謄本所記載地上權面積與他項權利登記聲請書上「權利範圍：30坪」之記載不符，且聲請書亦未記載使用目的，經被告要求地政機關更正後，現已為更正。
㈣原告雖經裁判分割取得系爭土地如土地複丈成果圖所示876
⑴部分土地，惟現因部分共有人因素迄未辦理分割登記，系爭土地仍屬共有狀態，被告基於地上權人地位占有使用如土地複丈成果圖所示876⑴部分土地，並非無權占有，原告逕為請求被告拆除如土地複丈成果圖所示876⑴部分土地上之地上物，非有理由。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告曾以地上權登記有誤，38年設定地上權時未經土地所有
權人同意為由，向新北市新店地政事務所申請塗銷地上權登記遭否准後，向新北市政府（時為台北縣政府）提起訴願，遭新北市政府駁回訴願後再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經於95年11月22日以95年度訴字第01192號判決駁回，原告不服提起上訴，亦經最高行政法院於96年12月13日以96年度裁字第03600號裁定駁回確定（卷第23-30頁）。
㈡新北市新店地政事務所於101年8月7日以新北店地登字第000
0000000號函覆被告，更正地上權登記，將：『⒈「其他登記事項欄」：更正前-以建築改良物為目的；更正後-（空白）。⒉「地租或利息欄」：更正前-無；更正後-無料。⒊「存續期間」：更正前-無；更正後-不定』（卷第31頁）。
㈢被告之父林連生於00年間興建建物（坐落台北縣新店市○○
段○○○段00號建號，門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號），並於39年6月1日登記，依建物登記謄本記載建築主要建材為「磚造」（卷第43頁），而被告所有建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○段000巷0號）則係於79年12月6日完成建造，其主要建材為「加強磚造」（卷第59、60頁）。
㈣被告之父林連生於00年00月00日提出證明書、房捐收據、他
項權利登記申請書及建物平面圖等文件向台北縣政府新店地政事務所就其所有興建之門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號房屋聲請登記地上權，依其建物平面圖所示之位置，與被告現有之房屋坐落之位置相符（卷第36-42頁），並非位於原告所分得土地即土地複丈成果圖編號867(1)地號土地處。
㈤原告與其餘共有人就系爭土地之分割共有物事件，經台灣台
北地方法院於101年2月29日以97年度訴字第2618號判決，並於101年10月24日確定（102年度店簡字第39號卷第8-13頁），原告分割取得如土地複丈成果圖所示編號876⑴、876⑶部分之土地所有權。
四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出土地謄本、本院97年度訴字第2618號分割共有物事件民事確定判決暨確定證明書、他項權利登記聲請書、被告所有建物平面圖、系爭土地之土地登記簿、系爭地上權申請登記資料、系爭建物於91年2月1日之建物登記謄本、照片3幀、97年度訴字第2618號分割共有物事件於99年9月23日言詞辯論筆錄節本等件為證，被告則以前揭情詞置辯，並提出台北縣政府訴願決定書、台北高等行政法院95年度訴字第1192號判決、最高行政法院96年度裁字第3600號裁定、新北市新店地政事務所回函、房屋自建及建造完成證明書、房屋稅籍證明書、現場照片為據（卷第16 -31、59-60、65-66頁），是本件所應審究者為：原告可否就系爭876地號土地主張確認地上權不存在？系爭地上權究否存在於原告分割取得之如土地複丈成果圖所示876⑴部分土地上？茲析述之。
㈠按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終
止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。又民法第759條所謂之判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院51年台上字第2641號判例、43年台上字第1016號判例意旨參照）。又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查兩造所共有之系爭土地，既經法院裁判分割確定，則揆諸上揭最高法院判例意旨，自分割判決確定時起，即生共有關係消滅及各自取得分得部分所有權之效力，並不以登記為必要，被告辯稱原告所分割取得之土地尚未經登記，仍為共有狀態，不能主張所有權云云，即非有據，不能採信。是原告主張因系爭地上權登記之存在致使無法為登記及利用，然為被告所否認，並辯稱系爭地上權存在於原告分割取得之土地上，且系爭地上權存在之狀態將使原告無法就其分割取得之土地為相當之利用，則兩造間之法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡其次，依照原告所提出新北市新店地政事務所地上權資料文
件，包括：審查表、證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、台灣省台北縣政府房捐收據2份（卷第37-42頁）等文件，經核與審查表中（卷第36頁）所記載：「『20.權利憑證名稱及件數：證明書一份。房捐收據二份。他項權利登記申請書一份。建築平面圖一份。』」等語之情形相符，足見該審查表暨所附之證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、房捐收據2份，乃係為聲請他項權利登記事項而一併提出，應堪認定。而其中：⑴審查表（卷第36頁）記載：「『
1.收件日期：38年12月16日』、『3.基地標示：新店安坑下城第78號』、『7.構造：磚土角造』、『8.種類及用途：住宅自住』、『8.種類及建築：住宅自住』、『9.建基：22.46坪』、『10.建築日期：民國5年8月15日』、『14.取得原因及日期：民國5年8月15日建築』、『16.建築所有權人：
林連生』、『17.土地所有權人：林蹺等八人』、『19.中華民國38年12月13日』」等語；⑵他項權利登記聲請書（卷第38頁）記載：「『聲請人：林連生、林蹺等八人…』、『登記原因及其年月日』38年12月13日設定。『登記標的（權利種類）』地上權設定登記。『權利範圍』土地一部，30坪。
『存續日期』不定」等語；⑶建物平面圖（卷第39頁）記載：「『建物所在及基地號數：台北縣○○○○○○路00鄰00號安坑下城78號』、『建築情況：磚土角造瓦葺住宅』、『建坪：22坪4合6才』、『建物所有者：林連生』、『中華民國38年12月13日繪製』」等語；而審查表、他項權利登記聲請書與建物平面圖上揭記載事項互核均屬相符，亦徵其係為聲請他項權利登記事項而一同提出，足見因聲請人林連生之上揭建物，係位於聲請人林蹺等八人所有之上開土地上，聲請人林連生及林蹺等八人乃提出該等文件，而聲請就該部分為地上權設立登記，否則，倘若認聲請地上權設定與上揭建物無關，則聲請人林連生及林蹺等八人於提出他項權利登記申請書而聲請為地上權登記時，即無需一併提出「證明書、房捐收據、建築平面圖」等等文件之必要，被告主張地上權設定與建物並無關連，尚難採信；是原告主張：聲請人林連生及林蹺等八人約定設定地上權之目的，乃係因於建物平面圖（卷第39頁）所記載之建築於系爭土地上，其位置在被告現在所有建屋之處，並非位於原告所分得土地即如土地複丈成果圖編號867(1)地號土地等語，即非無據，應堪認定。
㈢再者，被告雖主張：所設定之地上權之範圍與實際建物之面
積並不相同等語。然而，地上權設定之範圍，乃屬聲請人林連生及林蹺等八人所約定之事項，在地上權設定範圍內，地上權人自得為土地之利用，並非必須與建物之面積全然一致，乃屬當然之理，倘其為考量使用建物便利而為約定，並非法所禁止之列，當無不可之理，被告以建物面積與地上權設定面積不同，作為答辯主張，乃非有據，因此，原告主張：聲請人林連生及林蹺等八人約定設定地上權之位置，係於建物平面圖（卷第39頁）所記載建築之位置，亦為被告現在所有建屋之處，位於土地複丈成果圖867地號右上方處，而並非位於原告所分得土地即土地複丈成果圖編號867(1)地號土地上等情，應堪採信；從而，被告所主張之地上權，既無從證明係在原告所分割取得土地即土地複丈成果圖編號867(1)地號土地上，其地上權設定之目的亦非以「於他人土地上有建築物或其他工作物」為目的，則原告請求確認原告分割取得之新北市○○區○○段○○ ○○號土地上如土地複丈成果圖所示編號876⑴部分土地之地上權不存在，為有理由，應予准許。
㈣原告請求拆除被告無權占有其分割取得如土地複丈成果圖所
示編號876⑴部分土地上之地上物部分，則系爭地上權既非存在於原告所分割取得之土地範圍上，已如前述，則被告占有該部分土地作為鋪設水泥磁磚及設立花台，以及停車及庭院使用，即屬無權占有，原告以民法第767條第1項前、中段請求被告予以拆除，並將之返還予原告所有，即非無據。
五、綜上所述，原告以民法第767條第1項前、中段及民事訴訟法第247條規定請求確認其分割取得如土地複丈成果圖所示編號876⑴部分土地上之地上權不存在，以及請求被告將其無權占有如土地複丈成果圖所示編號876⑴部分之地上物拆除，將土地返還予原告，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 林鈞婷