臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2614號原 告 張凱俊
謝誼臻上2人共同 陳亮佑律師訴訟代理人複 代理 人 黃鈺淳律師被 告 陳碧雲被 告 東昇營造工程有限公司兼法定代理 呂耀聿人被 告 廣乙建設股份有限公司法定代理人 陳淑娟訴訟代理人 詹文凱律師
李富祥律師上列當事人間請求確認契約無效事件，本院於民國103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款及第256條分別定有明文。查原告起訴時係依據民法第148條之規定請求，而訴之聲明第1項原為：「 確認被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所為地上權契約無效。（下稱系爭109、111之2、122土地，合稱系爭土地）」（見本院卷第5頁）。 嗣於民國103年4月29日追加民法第767條第1項中段之規定，並變更訴之聲明第1、2項為：「 被告就原告張凱俊坐落系爭109、111之2地號土地所為之地上權登記，應與塗銷。」、「被告就原告謝誼臻坐落系爭122地號土地所為之地上權登記，應與塗銷。」（ 見本院卷第136頁背面、第169頁），再於103年8月22日追加民法第87條之規定，另於103年10月28日更正聲明第1、2項為:「被告應將系爭109地號土地， 於102年5月31日在新北市新店地政事務所，以新登字第032040號之地上權設定登記予以塗銷；系爭111之2地號土地，於102年5月29日在新北市新店地政事務所，以新登字第068680號之地上權設定登記予以塗銷；系爭122地號土地，於102年7月1日在新北市新店地政事務所，以新登字第084970號之地上權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第211頁、第219頁、第235頁 ），核原告追加民法第767條第1項中段規定及變更訴之聲明第1、2項，其請求之基礎事實同一，且因情事變更，而追加民法第87條之規定，則不甚礙被告之之防禦，更正第1、2項之聲明，則屬更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張： 原告張凱俊分別為系爭109土地（權利範圍6分之1）、系爭111之2土地（權利範圍3分之1）之共有人，其上均有設定最高限額抵押權新臺幣（下同 ）2,400萬元予訴外人陳佩君。原告謝誼臻係系爭122土地（權利範圍6分之1）之共有人，其上有設定最高限額抵押權2,600萬元予訴外人楊建興， 原告2人本享有上開土地之交換與興建開發價值。 豈料，原告2人於102年2月26日陸續收到被告陳碧雲、呂耀聿及東昇營造工程有限公司（下稱東昇公司）（下稱被告陳碧雲等3人），稱其等為系爭土地之共有人， 被告陳碧雲等3人業與被告廣乙建設股份有限公司（下稱廣乙公司 ）就系爭土地達成設定永久地上權之合意，並分別於102年5月31日、同年月29日、同年7月1日完成地上權之設定登記。然被告陳碧雲等3人僅分別就系爭109 土地收取每月租金1,000元、系爭111之2土地收取每月租金1,000元、系爭122土地收取每月租金5,500元，租金相當低廉， 明顯與周遭土地交易常情相悖， 足見被告陳碧雲等3人顯係以有償之外觀達成使用借貸或設立無償地上權予被告廣乙公司之效果，故被告陳碧雲等3 人與被告廣乙公司間就上開地上權之設定實屬通謀虛偽意思表示。 又土地法第34條之1有關多數決之規定應採限縮解釋，依據土地法第34條之1執行要點第3點之規定，於贈與等無償處分應不適用， 因此，被告陳碧雲等3人以多數決之方式將系爭土地無償設定地上權於被告廣乙公司，因未經原告2人之同意屬無權處分，自始不生效力而無效。 另被告廣乙公司前已於系爭土地旁興建集合住宅大廈（下稱系爭建物）， 被告陳碧雲等3人雖為使被告廣乙公司之系爭建物能通行系爭土地，並於系爭土地設置水電、瓦斯及排水等管線而設定地上權，然系爭建物興建之初已選定由系爭建物旁之新北市○○區○○路○○巷接聯外道路出入，且系爭建物已屆請領使用執照之階段，被告廣乙公司已於新北市○○區○○路○○巷埋設相關管線，附近並有排水渠道，實無另於系爭土地設定地上權之必要， 況且，系爭112土地雖有設置水溝蓋，但無任何排水功能。基上，上開地上權之設定應為無效且屬權利濫用，為此，爰依民法第87條、第148條及第767條第1項中段請求被告塗銷上開地上權之設定登記等語。 並聲明： （一）被告應將系爭109地號土地，於102年5月31日在新北市新店地政事務所，以新登字第032040號之地上權設定登記予以塗銷； 系爭111-2地號土地，於102年5月29日在新北市新店地政事務所，以新登字第068680號之地上權設定登記予以塗銷；系爭122地號土地，於102年7月1日在新北市新店地政事務所，以新登字第084970號之地上權設定登記予以塗銷。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告陳碧雲分別為系爭109土地（ 權利範圍8分3）、系爭122土地（權利範圍8分之3）之共有人。 被告呂耀聿分別為系爭109土地（權利範圍24分之11）、系爭122土地（權利範圍24分之1）之共有人。被告東昇公司為系爭111之2土地（權利範圍12分之5）之共有人。 因被告陳碧雲等3人就上開土地之應有部分合計已達3分之1以上，符合土地法第34條之1第1項所定之比例，本得就上開土地為管理或處分，並因被告廣乙公司於上開土地旁興建系爭建物，為便利被告廣乙公司工程及日後通行， 被告陳碧雲等3人始依據土地法第34條之1之規定，與被告廣乙公司簽立契約書（ 下稱系爭契約），同意於系爭土地設定「以通行及排水、水電瓦斯管線等雜項工作物為目的」之地上權予被告廣乙公司，是被告陳碧雲等3人與被告廣乙公司確有設定地上權之目的， 基於私法自治原則，本應予以尊重，亦無權利濫用之情形。另地上權之設定並不以設定時有工作物之存在為要件，亦無限期完成設置工作物之要件，因此，縱認系爭土地現無工作物之存在， 然因被告陳碧雲等3人與被告廣乙公司已有地上權設定之合意，則地上權之設定應屬有效，自無違反民法第71、
72、73條及同法第148條之規定語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查， 原告張凱俊、被告陳碧雲、呂耀聿分別共有系爭109土地，應有部分比例分別為6分之1、8分之3、24分之11，原告張凱俊並以其應有部分設定最高限額抵押權2,400 萬元予陳佩君。原告張凱俊、被告呂耀聿、東昇公司分別共有系爭111之2土地，應有部分分別為3分之1、 12分之5、4分之1，原告張凱俊並以其應有部分設定最高限額抵押權 2,400萬元予楊建興。原告謝誼臻、被告陳碧雲、呂耀聿分別共有系爭122地號，應有部分分別為6分之1、8分之3、24分之11， 原告謝誼臻並以其應有部分設定最高限額抵押權 2,600萬元予楊建興。 又被告陳碧雲等3人前於102年2月18日與被告廣乙公司， 就系爭111之2、122土地簽立系爭契約，約定被告陳碧雲等3人將系爭111之2、122土地設定永久地上權予被告廣乙公司，被告陳碧雲等3人與被告廣乙公司並約定系爭109土地每年租金1萬2,000元、111之2土地每年租金1萬2,000元、系爭122土地每年租金6萬6,000元。另被告陳碧雲等3人就系爭土地分別於102年5月31日、同年月29日、同年7月1日完成地上權之設定登記。此有土地登記謄本、德誠聯合法律事務所德凱字第0000000號、第0000000號函、契約書、照片24禎、新北市新店地政事務所103年4月25日新北店地測字第0000000000號函、土地複丈成果圖等在卷可稽（見本院卷第15至25頁、第122至133頁、第134至135頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第189頁、第210頁背面至第211頁）， 均堪信為真實。
四、得心證之理由：原告2人主張其等分別為系爭土地之共有人， 然被告陳碧雲等3人僅以每月收取顯不相當之低廉對價， 就系爭土地設定永久地上權予被告廣乙公司，顯非以有償方式讓被告廣乙公司使用系爭土地，故屬通謀虛偽意思表示而無效。又被告陳碧雲等3人上開設定行為形同無償處分， 然因土地法第34條之1多數決之規定，並不包含無償處分在內， 是被告陳碧雲等3人未經原告2人之同意即設定地上權，亦屬無權處分而無效。 另系爭109、111之2土地並無任何建築物或工作物之存在， 而系爭122土地雖有設置水溝蓋，但無排水功能，且系爭建物本身已埋有管線，鄰近土地亦有排水設施，系爭土地實無設定地上權之必要， 故被告陳碧雲等3人之行為屬權利濫用。因此，被告間上開地上權之設定既屬無效，則被告於系爭土地為地上權之登記， 已妨害原告2人所有權之行使，自應予以塗銷等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件之爭點為： （一）被告陳碧雲等3人將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司， 是否屬土地法第34條之1執行要點第3點所規定之無償處分， 因原告拒絕承認致不生效力而無效？（二）被告間就系爭土地設立地上權，是否係屬通謀虛偽意思表示而無效？（三） 被告陳碧雲等3人將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司，有無權利濫用之情形？（四）原告依據民法第767條第1項中段請求被告將系爭土地地上權之設定登記予以塗銷，有無理由？茲分述如下：
（一）被告陳碧雲等3 人將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司，是否屬土地法第34條之1執行要點第3點所規定之無償處分，因原告拒絕承認致不生效力而無效？
1、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。 但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。 共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人。其不能以書面通知者，應公告之。土地法第34條之1第1項、 第2項定有明文。是共有人得依土地法第34條之1第1項規定，以多數決方式就共有土地為處分、變更及設定用益物權之行為。查系爭109土地為原告張俊凱、 被告陳碧雲及被告呂耀聿等3人所共有， 被告陳碧雲及被告呂耀聿應有部分合計6分之5；系爭111之2土地為原告張俊凱、被告呂耀聿及被告東昇公司等3人所共有， 被告呂耀聿及被告東昇公司應有部分合計3分之2； 系爭122土地為原告謝誼臻、被告陳碧雲及被告呂耀聿等3人所共有， 被告陳碧雲及被告呂耀聿應有部分合計6分之5， 是被告陳碧雲等3人前將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司，已符合土地法34條之1第1項之規定， 又被告陳碧雲等3人已將上開地上權設定之情事分別於102年2月25日及102年3月20日寄發律師函通知原告2人，原告對此亦不爭執（見本院卷第6頁），並分別於102年5月31日、同年月29日、同年7月1日完成地上權之設立登記，此有德誠聯合法律事務所102年2月25日德凱字第0000000號函及102年3月20日德凱字第0000000號函、土地登記謄本等在卷足憑（見本院卷第20至23頁、第182至187頁）， 故被告陳碧雲等3人就系爭土地所設定之地上權，應屬有效。
2、原告雖主張被告陳碧雲等3 人於設定地上權予被告廣乙公司後，每月僅收取顯不相當之低廉租金，故應認被告陳碧雲等3人屬無償處分， 又土地法第34條之1執行要點第3點規定：「 本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」， 已排除無償處分適用土地法第34條之1多數決之規定，故上開地上權之設定應回歸民法第819條第2條之規定，應經全體共有人之同意，然被告陳碧雲等3人未經原告2人之事前同意，且原告2人事後亦不承認被告陳碧雲等3人無權處分之行為， 因此被告陳碧雲等3人上開地上權設定之行為，應屬無效云云。 然查，被告陳碧雲等3人與被告廣乙公司約定系爭109土地每月收取租金1萬2,000元、 系爭111之2土地每月收取租金1萬2,000元、 系爭122土地每月收取租金6萬6,000元，而原告張俊凱就系爭109、111之2土地每月各分得租金2,000元及4,000元、 原告謝誼臻每月分得租金1萬1,000元，此為兩造所不爭執（見本院卷第
21 頁、第23頁、第211頁），是被告廣乙公司既需支付地租於原告2人及被告陳碧雲等3人，則本件地上權之設定係屬有償，而非無償，自與上開執行要點之規定並不相符。又縱本件地上權租金之約定，與上開土地實際交易價值，確實顯不相當， 然因被告陳碧雲等3人係本於土地法第34條之1之規定，得就上開土地全部與他人設定地上權， 故除原告2人能舉證證明被告間地上權之設定， 具有法律所規定無效之情形，否則，基於契約當事人自治原則，該地上權之設定即屬有效。況且，地上權地租之約定，依據民法第834條之規定，亦得為無支付地租之約定， 是自無以少數共有人之意思，變更多數共有人依多數決所作成設定地上權之決定。而少數共有人倘因多數共有人設定地上權所約定之租金顯失公平，亦得依據同法第835條之1之規定，向法院請求增減，據此，少數共有人之利益，仍有其保障及救濟之途徑。 從而，原告主張被告陳碧雲等3人顯係以無償方式將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司，因未經原告2人之事前同意或事後承認自屬無權處分而無效 ，應無可採。
（二）被告間就系爭土地設立地上權，是否係屬通謀虛偽意思表示而無效？
1、按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。 民法第832條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正地上權（臺灣高等法院臺中分院84年度重上字第58號判決意旨參照）。又地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的。所謂其他工作物，係指建築物以外，在土地上空、土地表面與地下之一切設備而言，例如：池埤、水圳、深水井、堤防、池塘、管筒、橋樑、隧道、高架陸橋、道路、電線桿、鐵塔、銅像、紀念碑、地窖等（法務部(81)法律字第12926號函釋參照）。
2、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。 而該條項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或對價之交付上不實，即遽謂該契約係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。查本件原告主張被告陳碧雲等3 人與被告廣乙公司間實無就系爭土地設立有償地上權之真意，既為被告所否認，依前揭說明， 原告2人自應就此有利於其等之事實負舉證之責。
3、原告固主張被告陳碧雲等3 人係以顯不相當之低廉租金將系爭土地設立地上權予被告廣乙公司，足認被告間設立地上權之真意應為「使用借貸」或「無償設定地上權」，故該地上權之設定應屬通謀虛偽意思表示而無效云云。然查，參諸契約書載明：「 立契約書人甲方被告陳碧雲等3人、乙方被告廣乙公司為設定地上權事宜，雙方約定如下：甲方為坐落系爭122、111之2地號土地共有人， 應有部分合計為122地號陳碧雲、 呂耀聿24分之20，111之2地號陳碧雲、東昇公司3分之2。甲方同意於上開土地上設定以通行及排水、水電瓦斯管線等雜項工作物為目的之地上權予乙方，設定期限為永久，至設定目的消失為止。…102年2月18日」等語（見本院卷第24頁）及德誠聯合法律事務102年2月25日德凱字第0000000號函載明：「 …主旨：代理人當事人陳碧雲等3人通知臺端有關系爭122、111之2土地設定不動產地役權及系爭109土地設定地上權事， 詳如說明…說明：一、本件受當事人陳碧雲等3人委任辦理。 …另同地段109地號土地， 應有部分合計陳碧雲、呂耀聿24分之20，同意設定以供道路及排水、管線設置等雜項工作物為目的之地上權予廣乙公司…三、上開不動產役權及地上權契約經修正後， 約定年租金122地號為6萬6,000元，111之2地號1萬2,000元， 109地號1萬2,000元。台端可分配金額為122地號謝誼臻（ 即原告）1萬1,000元，111之2地號張俊凱（即原告）4,000元， 109地號張俊凱2,000元」等語（見本院卷第20頁）； 併參以系爭109、111之2土地現係作為道路使用、 系爭122土地其上設有圍籬及地下水溝等情， 確實符合民法第832條地上權設立之目的，此有本院103年4月25日勘驗測量筆錄、上開土地現場照片及新北市新店地政事務所103年4月25日新北店地測字第0000000000號函等在卷可稽（ 見本院卷第119頁、第122至133頁、第134至135頁）； 再參以被告陳碧雲等3人與被告廣乙公司約定系爭109土地每月收取租金1萬2,000元、 系爭111之2土地每月收取租金1萬2,000元、 系爭122土地每月收取租金6萬6,000元， 而原告張俊凱就系爭109、111之2土地每月各分得租金2,000元及4,000元、原告謝誼臻每月分得租金1萬1,000元，此為原告所不爭執，業如前述，足認被告間確有有償設立地上權之真意。又地上權租金縱有顯不相當，仍無礙於被告間有償設立地上權之真意。從而，原告既未舉證說明被告間設立有償地上權係屬通謀虛偽意思表示，則其主張上開地上權之設定係屬無效，應無可採。
（三）被告陳碧雲等3 人將系爭土地設定地上權予被告廣乙公司，有無權利濫用之情形？
1、民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。
2、原告主張上開地上權之設定其目的係為便利被告廣乙公司興建之系爭建物使用，然因起訴前，系爭建物即有新北市○○區○○路○○巷接連同路35巷或43巷至聯外道路，自無再於系爭土地設立地上權供作道路通行使用，且上開土地附近已有排水用之大排水溝，亦無再於上開土地設立地上權供作設置排水溝之用，另系爭建物前已向新北市政府申請於新北市○○區○○路○○巷埋設相關管線，故無再於上開土地設定地上權供作埋設管線之用，因此，被告間上開地上權之設定非屬必要， 被告陳碧雲等3人所為地上權之設定實屬權利濫用云云，固據提出簽證說明書、系爭建物照片、承諾書、土地照片、大排水溝照片等件為證（見本院卷第28至30頁、第149至151頁）。 查民法第832條規定之地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而設定，不以有設定之必要為要件，故縱認上開地上權之設定非屬必要， 亦不得據此認定被告陳碧雲等3人上開地上權之設定即屬權利濫用。 又系爭109、111之2土地現係供作道路使用、 系爭122土地現設置有排水溝，足見被告陳碧雲等3人上開地上權之設定非以損害原告2人為主要目的，應非權利濫用之範疇， 且原告2人倘認上開地上權約定之租金顯不相當，有損其權益，尚得依據民法第835條之1之規定請求法院增減租金，其權益仍有救濟及保障之途徑，業如前述。 從而，原告主張被告陳碧雲等3人設定地上權之行為屬權利濫用，應無可採。
（四）原告依據民法第767條第1項中段請求被告將系爭土地地上權之設定登記予以塗銷，有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。 查原告主張被告陳碧雲等3人以顯不相當之租金將系爭109、111之2、122土地設立地上權予被告廣乙公司，形式上雖為有償地上權之設立，但實質上卻為「使用借貸」或「無償設定地上權」，故被告陳碧雲等3人無償設定地上權之行為，因未經原告2人之同意而無效，且上開地上權之設定應屬通謀虛偽意思表示，又被告廣乙公司並無設立地上權之必要， 故被告陳碧雲等3人設立地上權之行為屬權利濫用，因此，被告間地上權之設立登記已妨害原告2人對於上開土地所有權之行使， 自應予以塗銷云云。 查被告陳碧雲等3人本係得依據土地法第34條之1第1項之規定，以多數決之方式，將系爭土地設立有償地上權予被告廣乙公司，且被告間地上權之設立確屬有償，亦無權利濫用之情形，均如前述，故被告間地上權之設定登記應屬有效， 自無妨害原告2人所有權之情形。
從而，原告依據民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭土地地上權之設立登記，應不足採。
五、綜上所述，被告間就系爭土地所設立之地上權，並無無效之情形， 故原告主張系爭土地地上權之設立登記已妨害原告2人之所有權，而請求予以塗銷，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 王文心