臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2812號原 告 林承祺即林承祺建築師事務所訴訟代理人 連瑜文
陳錦芳律師被 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 文鍾奇律師上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國一百零二年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾壹萬伍仟叁佰捌拾元，及自民國一百零二年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟捌佰貳拾元由被告負擔，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾叁萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾壹萬伍仟叁佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款、第七款定有明文。本件原告起訴時，依兩造間所簽訂之農業生物科技園區「住宅社區暨生活機能設施新建工程」（下稱系爭工程）委託監造契約書（下稱系爭契約）第五條第二項約定，請求被告應給付其新台幣（下同）二百六十三萬八千五百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣以民國一百零二年十月二日民事準備㈡狀，追加依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求，並減縮聲明為二百六十三萬八千零八十元及上開期間、利率計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告防禦及訴訟終結之情形，且經被告於本院一百零二年十月七日審理時當庭同意原告減縮訴之聲明及追加訴訟標的，參諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：被告於九十四年十二月十五日委託伊監造系爭工程與伊簽訂系爭契約，約定存續期間自九十四年十二月十五日起至一百年十一月二十一日止，總監造服務費一千一百九十七萬四千一百二十二元，伊已依系爭契約第三條就系爭工程之「農業生物科技園區生活機能設施新建工程」（下稱生機建築）、「農業生物科技園區生活機能設施新建工程（水電工程）」（下稱生機水電）、「農業生物科技園區住宅社區新建工程」（下稱住宅建築）、「農業生物科技園區住宅社區新建工程（水電工程）」（下稱住宅水電）及上開四項工程應派遣主任及行政人員各一人，依附表「應到天數／人次」欄所示應派遣監造人員，派遣如附表「實到天數／人次」欄所示之監造人員，並依系爭契約完成監造驗收手續及將監造報告送交被告審定，系爭工程亦經驗收合格、竣工計價並完成點交使用單位接管；詎被告就應付尾款三百四十九萬二千一百十二元，僅給付八十五萬四千零三十二元（含稅），所餘二百六十三萬八千零八十元，以應扣款一百三十一萬三千零五十三元及罰款一百三十二萬五千零二十七元為由未給付。而依系爭契約第十六條第一項約定伊「未確實執行監造服務工作，被告始得就監造人力不足予以扣款」，工程監造並非以人員多寡為本質，係以工作真正的服務內容為要，系爭工程係按完成度逐步增加工作量，並非全工期為每日均一致之工作量由同樣人數去完成實際監造工作，應呈現曲率線型始為合理，伊於系爭工程後期甚至增員至八人以完成監造工作，已遠超過原應到場監造之人數，及被告一百年十一月二十一日勞務驗收記錄，伊已確實執行完成監造服務工作等情觀之，被告扣款自屬無據。縱認伊未確實監造服務工作，惟住宅建築部分，伊派駐屏東工務所之長期駐地監造經理尹聖道即尹彥程並無「每星期約到場二天」，被告認定未到監造人數為五八．五天次顯屬無據，就該工程項目而言，伊派遣監造人員實到五五五天次，未到僅十九天次，且計算未到天次之扣款金額，作為分母之應到天次不應減五倍例假日天數，並須按各工程監造費用比例計算，依此計算扣款金額結果應為六十五萬九千六百四十八元。又系爭工程施作期間固於九十六年十月十六日發生施工單位雄才實業有限公司（下稱雄才公司）受僱模板工宋秋香死亡事故（下稱系爭事故），惟伊於事前已確實督導施工廠商做好勞工安全衛生計畫，且於施工廠商未做好勞工安全衛生部分，要求施工廠商加強改善安全圍籬、鷹架及施工架等缺失，以維護工區施工人員安全，是該勞安事故係施工廠商之責與伊無涉，且上開施工廠商並未因勞工安全衛生遭被告及相關單位計點處罰，被告更無要求伊為任何改善之處，故被告主張依系爭契約第十六條第三款扣點十點、罰款一萬一千九百七十四元，並無理由。另被告依系爭契約第十六條第一項約定加倍扣款一百三十一萬三千零五十三元及依上開同條三項約定罰款一萬一千九百七十四元，其性質均屬違約金，縱認被告得扣款及罰款，仍應依民法第二百五十二條規定核減違約金，核減後，被告應依約給付監造服務費。為此依系爭契約第五條第二項約定或民法第一百七十九條不當得利之法律關係擇一請求，爰聲明：被告應給付伊二百六十三萬八千零八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告則以：原告受伊委託監造系爭工程，依系爭契約第三條約定，應就系爭工程之生機建築、生機水電、住宅建築、住宅水電及上開四項工程應派遣主任及行政人員各一人等項目，依附表「應到天數／人次」欄所示派遣總計三千三百五十九天次之監造人員，惟僅派遣如附表「實到天數／人次」欄所示之監造人員，有監造人力進駐不足，總計未到監造人力二八五天次之情事，依系爭契約第十六條第一款約定，伊得扣減應給付之監造服務費，經計算其扣款金額為一百三十一萬三千零五十三元【11,974,122元285天（3,359天─152天5）】，再依該條約定，加倍扣減監造服務費一百三十一萬三千零五十三元，又系爭工程施作期間曾發生系爭事故致一人死亡，應依系爭契約第十六條第三項約定，計點十點，並按服務費總額扣減千分之一違約金一萬一千九百七十四元。雖原告主張系爭工程之住宅建築部分，係由尹聖道監工，其指派尹聖道赴系爭工程屏東工地之時間為三月，未到天次僅十九天次，惟監造日報表係由曾明亮在監造工程司欄內簽署，尹聖道實際上僅赴屏東工地四十五天，且該住宅建築工程尚有九十六年九月三十日起至同年十月十九日止、同年十月三十一日起至同年十一月七日止兩個欠缺監造人員時段，故該項目未到監造人次日數為五十八．五天次，原告主張未到僅十九天次，並不實在。又原告主張扣款金額之計算，應到天次不應減五倍例假日天數，惟依系爭契約第三條約定，應派遣監造人員監造項目共計四項，每項應派遣監造人員一人，連同系爭契約第三條第一項第一款第一目約定現場監工負責人一人、行政人員一人，合計共六人，系爭工程監造期間，計有例假日一百五十二天，依上開條款約定，原告於例假日必須有一人留守工地，其餘監造人員五人，不予計入，故在計算監造應到人次天數時，應予減去一百五十二天例假日，每天五人之監造人力，惟計算未到天次之扣款金額時，應依未到天次除應到總天次減五倍例假日天數，再乘契約服務費用，實屬正確。再原告主張須其未確實督導廠商做好勞工安全衛生計畫，並遭伊及相關單位處罰，且屬重大勞安事件，伊始得依系爭契約第十六條第三款扣點罰款，惟該條款中段「未確實督導施工廠商做好勞工安全衛生計畫及環境清潔維護工作遭致甲方及相關單位處罰在案者，乙方應負督導不周之處罰，依每一確定處罰事件計一點」，與後段「如發生重大勞安事件每次計十點」，係屬兩不同事項，兩者不相關連，伊依該條項扣點十點並罰款一萬一千九百七十四元，實屬有理。另系爭契約第十六條第一項約定係以強制監造債務履行為目的，此扣款係因原告未履行監造債務，伊得不給付該項原告未履行監造服務之監造服務費，故該扣款一百三十一萬三千零五十三元，屬拒絕給付，而非違約金，並無扣款金額過高之問題，至該條項末段約定「加倍」扣減監造服務費，及同條第三項約定「發生重大勞安事件每次計十點，點數累達每十點則按服務費總額扣千分之一之違約金」，固屬違約金之性質，惟依契約自由原則，原告對前開所約定之違約金數額，自應受其約束，而無請求酌減之理由。為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
四、兩造不爭執事項（參見本院卷二第二頁）：㈠兩造於九十四年十二月十五日簽訂系爭契約（見本院卷一第
七頁至第二六頁），約定存續期間自九十四年十二月十五日起至一百年十二月二十一日止，系爭工程業經驗收合格、竣工計價並完成點交使用單位接管，原告已依系爭契約完成監造驗收手續及將監造報告送交被告審定。
㈡系爭契約總監造服務費一千一百九十七萬四千一百二十二元
（見本院卷一第四二頁），被告除尾款三百四十九萬二千一百十二元外已給付完畢，尾款實付六十三萬六千一百二十七元，含稅已給付八十五萬四千零三十二元，其餘二百六十三萬八千零八十元，被告以應扣款一百三十一萬三千零五十三元及罰款一百三十二萬五千零二十七元為由未給付。
㈢原告依系爭契約第三條應就監造項目發包金額超過五千萬元
之生機建築（見本院卷一第六九頁）、生機水電（見本院卷一第七一頁）、住宅建築（見本院卷一第七三頁）、住宅水電（見本院卷一第七五頁）等四項，連同該四項工程應派遣主任及行政人員各一人派遣監造人員監造工程，共計應派遣人次如附表「應到天數／人次」欄所示三千三百五十九天次，惟實際派遣人員如附表「實到天數／人次」欄所示，原告主張為三一一三．五天次，被告抗辯為三○七四天次，未派遣人員如附表「未到天數／人次」欄所示，原告主張為二四
五．五天次，被告抗辯為二八五天次。㈣系爭工程施作期間於九十六年十月十六日發生施工單位雄才
公司模板工宋秋香死亡之系爭事故，該事故發生後，未經被告及相關單位處罰（見本院卷一第六○頁至第六一頁）。
五、惟原告主張被告就應給付之監造服務費尾款，不應加倍扣款及罰款，共計二百六十三萬八千零八十元等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：㈠系爭工程之住宅建築部分，原告派遣監造人員之實到天次、未到天次究為若干？㈡被告以原告應派遣監造人員不足為由扣減監造服務費，有無理由？若得扣款，其扣款之計算標準為何？㈢被告認系爭事故屬依系爭契約第十六條第三款約定之重大勞安事件，罰款一萬一千九百七十四元，有無理由？㈣被告依系爭契約第十六條第一項扣款一百三十一萬三千零五十三元，其性質是否屬違約金？若屬違約金，該扣款金額是否過高？又依契約系爭第十六條第一項、第三項罰款共計一百三十二萬五千零二十七元之違約金數額是否過高？㈠兩造間系爭工程之住宅建築部分，原告派遣監造人員實到應為五三二．五天次，未到應為四一．五天次：
⒈被告抗辯原告依系爭契約應派遣之監造人員不足，就其中監
造項目之住宅建築部分，兩造就應到天數人次應為五七四天次一節不爭執，固如前述，惟就原告派遣人員之實到天次、未到天次，被告抗辯實到五一五．五天次、未到五八．五天次，則為原告所否認，並主張其實到五五五天次、未到十九天次。查被告抗辯原告就上揭住宅建築之派遣人員未到五八．五天次，係指九十六年三月二十八日起至同年七月九日及同年七月二十六日起至同年八月三十日派遣人員尹聖道任職期間，及九十六年九月三十日起至同年十月十九日、九十六年十月三十一日起至同年十一月七日等期間，有被告提出之人員起迄表（見本院卷一第四三頁）在卷可稽，其中九十六年九月三十日起至同年十月十九日、九十六年十月三十一日起至同年十一月七日等兩段期間，總計未到派遣人員十九天次，為原告所不爭執，並有被告提出之原告監造日報表（見本院卷一第一四六頁至第一五五頁、第一五六頁至第一五九頁）在卷可查，堪信屬實；其餘九十六年三月二十八日起至同年七月九日及同年七月二十六日起至同年八月三十日尹聖道任職期間，被告謂該期間原告派遣人員未到三九．五天次，然依被告提出之上開人員起迄表記載，計算該期間「日曆天數」欄所示一○四天加三六天，應為一四○天，扣減「至工地天數」欄四三天次、「不計工期」欄二四．五天、「例假日」欄四三天，僅為二九．五天次，被告計算已屬有誤，又上開「至工地天數」欄所載四三天次，依其「備註」欄所載係以「本項為估算該員每星期到場２日」計算所得，既為原告所否認，自不能遽信為真正。
⒉就此尹聖道任職期間，實際到場監造日數究為若干？依被告
抗辯僅有四三天次，並不足採，已如前述，惟依原告提出與上開期間相關之尹聖道九十六年三月起至同年八月打卡明細、車資明細及九十六年六月一日起至同年八月三十日監造日報表（見本院卷一第八五頁至第九○頁、第九一頁至第九六頁、第九七頁至第一○八頁）及九十六年七月六日會議紀錄、同年七月三十一日會議簽到單、同年八月十七日簽到單（見本院卷二第三九頁、第四四頁、第五○頁），亦僅足認為五十天次，即九十六年三月二十八日（一天次）、四月二日、六日、十一日至十三日、十六日至十八日、二十三日、二十五日至二十七日、三十日（五日為清明節不計入，共十三天次）、五月二日至三日、九日、十六日至十八日、二十一日至二十五日、三十日至三十一日（共計十三天次）、六月一日、四日至五日、十一日至十四日、十八日、二十二日、二十八日至二十九日（二日、三日、十七日、二十三日至二十四日、三十日分別為週六或週日例假日不計入，共計十一天次）、七月六日、三十一日（計二天次）、八月一日、九日至十日、十五日、十七日、二十一日至二十四日、二十七日（十一日、十二日為週六或週日例假日不計入，共計十日）；至原告提出之上開打卡明細、車資明細，並不足證明尹聖道確有長住屏東實際監造，另僅提出九十六年六月一日起之監造日報表，且自同年七月二十六日起非由監造人員尹聖道簽署，原告主張亦得為尹聖道確有到場為監造工作云云，自不足採；又九十六年三月二十八日為開工日，監造人員尹聖道既有至屏東開會，應可推知其於該日有到場從事監造工作，另九十六年四月六日非清明節假日自不應扣除，再者，上開九十六年七月六日、三十一日、八月十七日開會簽到資料，固僅記載尹聖道曾出席開會，惟該開會地點既在屏東園區「籌備處會議室」，亦可推知其於各該日均有至屏東工地從事監造工作，被告抗辯上開期日不應計入尹聖道至屏東工地監造住宅建築項目之期間，並不足採。
⒊準此，上開九十六年三月二十八日起至同年七月九日及同年
七月二十六日起至同年八月三十日尹聖道任職期間未到天次應為二二．五天次（104＋36＝000－00－00.5－43），加計上開兩造不爭執之九十六年九月三十日起至同年十月十九日、九十六年十月三十一日起至同年十一月七日兩段期間未到十九天次，總計未到天次應為四一．五天次（22.5＋13.5＋
5.5 ），故計算原告就住宅建築項目之實到派遣監造人員應為五三二．五天次（574－41.5 ），原告主張或被告抗辯與本院認定不符之處，均不足採。
㈡被告以原告派遣監造人員未到為由扣減監造服務費，應予准
許，惟扣款之計算標準，不應將應到天次減五倍例假日天數，且無須按各工程監造費用比例計算：
⒈原告主張被告以其派遣監造人員未到為由扣減監造服務費，
不應准許。惟兩造間系爭契約第十六條第一項明文：「乙方（指原告）應依照第三條用人計畫指派人員參與本監造服務工作，除該用人計畫事先徵得甲方（指被告）書面同意變動外，如乙方未確實執行監造服務工作，甲方得按其應到場而未到場之監工日數與實際施工日數比例加倍扣減監造服務費」等語明確，有原告提出之上開契約條文（見本院卷一第二三頁）在卷可稽，足見兩造間系爭契約確已約定原告應依契約第三條指派人員參與監造服務工作，且未得被告書面同意不得變動，若未確實執行監造服務工作，被告得加倍扣減監造服務費甚明。本件原告依系爭契約第三條應就監造項目發包金額超過五千萬元之生機建築、生機水電、住宅建築、住宅水電等四項，連同該四項工程應派遣主任及行政人員各一人派遣監造人員監造工程，共計應派遣人次如附表「應到天數／人次」欄所示三三五九天次，惟實際僅派遣人員如附表「實到天數／人次」欄本院認定所示三○九一天次，確有如附表「未到天數／人次」欄本院認定所示二六八天次未依約派遣等情，或為兩造不執或為本院認定屬實，已如前述，則原告既未依約派遣監造人員到達現場監造工程進行，顯然不能「確實執行監造服務」，灼然甚明，縱然系爭工程已經驗收合格、竣工計價並完成點交使用單位接管，亦不能謂原告就其監造服務義務已經依約履行，是以原告主張被告不能以其派遣監造人員不足為由，依兩造間系爭契約第十六條第一項加倍扣減監造服務費云云，不足採信。
⒉被告得以原告派遣監造人員不足為由扣減監造服務費等情，
已如前述，惟扣款之計算標準為何，被告抗辯應依未到天次除總天次減五倍例假日天數，再乘契約服務費用，計算結果為一百三十一萬三千零五十三元（見本院卷一第四七頁），原告主張作為分母之應到天次不應減五倍例假日天數，且須按各工程監造費用比例計算，計算結果為六十五萬九千六百四十八元（見本院卷一第一八五頁）。查兩造間系爭契約第十六條第一項就被告得扣減監造服務費，既已約定：「..按其應到場而未到場之監工日數與實際施工日數比例加倍扣減監造服務費」，自應以「實際施工日數」作為計算未到天次占全部應到天次之分母，不能再實際施工日數之總天次減五倍例假日天數，作為「實際施工日數」之分母，被告抗辯應以總天次減五倍例假日天數作為分母，計算應扣減之監造服務費云云，不足採信；又原告主張須按各工程監造費用比例計算扣減之監造服務費，惟其計算式所列「總監造費計算基準額度」（參見頁次同上），並非兩造間系爭契約之監造服務費總額，且該金額與其分列監造之四項工程結算金額加總結果並不相同，另該四項工程應派遣主任及行政人員之日數為五九四日，與上開四項工程各監造日數並非一致，如何能平攤於各項工程之內，亦無所據，是以其主張之計算方式，應非系爭契約計算扣減監造服務費之本意，亦不足採。
⒊綜上，原告主張被告不能以其派遣監造人員不足為由扣減監
造服務費云云，不足採信，被告以原告派遣監造人員未到為由扣減監造服務費，應予准許，惟扣款之計算標準，不應將作為分母之應到天次減五倍例假日天數，且無須按各工程監造費用比例計算，應以兩造間系爭契約總監造服務費一千一百九十七萬四千一百二十二元，乘以原告未派遣人員天次占應派遣人員之總天次，計算被告得為扣減之監造服務費，經計算結果為九十五萬五千三百六十三元（11,974,122元268天次3,359天次），原告主張或被告抗辯與該本院認定及計算結果不符之處，均不足採。
㈢被告依系爭契約第十六條第三款約定，就系爭事故認屬重大勞安事件，罰款一萬一千九百七十四元，核屬有據：
原告主張須其未確實督導廠商做好勞工安全衛生計畫，並遭被告及相關單位處罰，且屬重大勞安事件，被告始得依系爭契約第十六條第三項扣點罰款。惟系爭契約第十六條第三項約定：「..另乙方（指原告）未確實督導施工廠商做好勞工安全衛生計畫及環境清潔維護工作遭致甲方（指被告）及相關單位處罰在案者，乙方應負督導不周之處罰，依每一確定處罰事件計一點，發生重大勞安事件每次計十點，點數累計達每十點則按服務費總額扣千分之一之違約金」等語，有原告提出之該約定條款（見本院卷一第二三頁）在卷可佐，依該條文之前後文義觀之，足見被告抗辯該條所謂扣點一點之事由為原告「未確實督導施工廠商做好勞工安全衛生計畫及環境清潔維護工作遭致甲方及相關單位處罰在案者」，與後段規範扣點十點事由為「發生重大勞安事件」，係屬兩不同事項，兩者不相關連等語，並非無據，否則發生重大勞安事件，仍須以「做好勞工安全衛生計畫及環境清潔維護工作」為前提，若非因未「做好勞工安全衛生計畫及環境清潔維護工作」所致之「重大勞安事件」，豈非因此永無適用該條扣點十點之餘地，是以原告主張該勞安事故未因勞工安全衛生遭被告及相關單位計點處罰，被告依系爭契約第十六條第三款罰款，並無理由云云，不足採信。
㈣被告依系爭契約第十六條第一項扣款，非屬違約金，另依該
條項加倍同額扣款及依同條第三項罰款，雖屬違約金，但該約定之違約金數額，並未過高：
⒈被告得依系爭契約第十六條第一項加倍扣款，並得依同條第
三項罰款等情，已如前述，惟原告主張被告縱得加倍扣款及罰款，惟該加倍扣款及罰款之性質均屬違約金，其得依民法第二百五十二條規定請求法院核減違約金，此為被告所否認。按系爭契約第十六條第一項約定被告得扣減監造服務費部分，係就被告依約本應給付之監造服務費，約定原告未依約履行應給付之監造服務工作時，被告得拒絕給付，核其性質係以強制原告履行監造債務為目的，該扣款係因原告未履行監造債務，被告在其本應給付之監造服務費內得不給付該原告未履行監造服務之對價，足認該扣款係屬拒絕給付，而非違約金，自無扣款金額過高應否核減之問題，原告以該扣款主張屬違約金應予核減云云，應有誤會。
⒉另系爭契約第十六條第一項末段約定「加倍」扣減監造服務
費及同條第三項約定「發生重大勞安事件..按服務費總額扣千分之一之違約金」，該加倍扣款及罰款部分，其性質均屬違約金，為兩造所不爭執。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院九十二年度台上字第二七四七號判決意旨參照）。本件系爭契約總監造服務費一千一百九十七萬四千一百二十二元，加倍扣減監造服務費部分，係按該總監造服務費乘以原告未派遣人員天次占應派遣人員之總天次比例計算，其計算標準並無輕重失衡之慮，計算結果不過九十五萬五千三百六十三元，重大勞安事件罰款部分，約定為系爭契約總監造服務費總額千分之一，計算結果為一萬一千九百七十四元，兩項違約金數額總計為九十六萬七千三百三十七元，占系爭契約總監造服務費一千一百九十七萬四千一百二十二元略強於百分之八，其數額並無約定之違約金額過高之情形，原告主張該約定之違約金過高云云，並不足採，是無核減之必要。
六、綜上所述，原告主張被告就應給付之監造服務費尾款，不應加倍扣款及罰款，縱得加倍扣款及罰款，亦屬違約金應予核減等情，均不足採；惟被告扣款之計算標準，不應將作為分母之應到天次減五倍例假日天數，且無須按各工程監造費用比例計算，計算結果得扣減之監造服務費應為九十五萬五千三百六十三元，加計上開扣款加倍及罰款部分，總計為一百九十二萬二千七百元（955,363元＋955,363元＋11,974元），被告就此範圍內金額扣罰並拒絕給付，核屬有據，即非屬無法律上原因受利益，致原告受損害。是以原告主張前開被告扣罰有據範圍內之金額，應依系爭契約或不當得利之法律關係給付，即不足採，惟依系爭契約第五條第二項約定，請求被告給付上開扣罰有據範圍以外之金額七十一萬五千三百八十元（2,638,080元－1,922,700元），則屬有據，另依民法不當得利之法律關係請求擇一給付，已無審究之必要，附此敘明。從而，原告依兩造間系爭契約第五條第二項約定之法律關係，訴請被告給付其七十一萬五千三百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日即一百零二年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
民事第一庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 10 日
書記官 高宥恩附表：
┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│監造工程│派遣期間 │應到 │實到 │未到 ││項目 │ │天數／人次│天數／人次│天數／人次│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│生機建築│96.3.28至 │488天次 │423.5天次 │64.5天次 ││ │98.2.28止 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│生機水電│96.3.29至 │594天次 │525天次 │69天次 ││ │98.2.17止 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│住宅建築│96.3.28至 │574天次 │原告主張：│原告主張：││ │98.2.28止 │ │555天次 │19天次 ││ │ │ ├─────┼─────┤│ │ │ │被告抗辯：│被告抗辯：││ │ │ │515.5天次 │58.5天次 ││ │ │ ├─────┼─────┤│ │ │ │本院認定：│本院認定：││ │ │ │532.5天次 │41.5天次 │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│住宅水電│96.3.29至 │515天次 │422天次 │93天次 ││ │98.2.17止 │ │ │ │├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│主任及行│96.3.29至 │1188天次 │1188天次 │0天次 ││政人員 │98.2.17止 │ │ │ │├────┴─────┼─────┼─────┼─────┤│ │ │原告主張：│原告主張：││ │ │3113.5天次│245.5天次 ││ │ ├─────┼─────┤│總計 │3359天次 │被告抗辯：│被告抗辯：││ │ │3074天次 │285天次 ││ │ ├─────┼─────┤│ │ │本院認定：│本院認定：││ │ │3091天次 │268天次 │└──────────┴─────┴─────┴─────┘