臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2938號原 告 張育杰訴訟代理人 翁顯杰律師被 告 忠孝壹零壹不動產仲介經紀有限公司法定代理人 董玉絜被 告 林翰儀
宋國偉上三人共同訴訟代理人 錢裕國律師複代 理 人 陳宜新律師
黃文玲被 告 莊政華上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告忠孝壹零壹不動產仲介經紀有限公司（下稱忠孝壹零壹公司）前與原告簽立不動產一般委託銷售契約書（下稱委託銷售契約），受託出售原告所有坐落臺北市○○區○○街○○號1、2樓之房地（下稱系爭房地），後再受被告莊政華委託由其出具買賣議價委託書與要約書，並開立指示受款人為原告、發票日為民國102年3月31日、金額為新臺幣（下同）150萬元之支票（下稱系爭支票）為斡旋金，以總價3,920萬元要約買受原告所有系爭房地，被告林翰儀為承辦人、經紀人則為被告宋國偉。嗣原告於102年3月26日簽署買賣議價委託書同意而無條件承諾出售，依要約書第3條第1項、第5條之規定，系爭房地之買賣契約即成立生效，買賣雙方負有簽立系爭房地買賣契約書之義務。俟經原告以102年4月12日台北圓山郵局第000196號存證信函通知被告忠孝壹零壹公司，請買受人即被告莊政華於函到7日內依要約書之約定簽訂買賣契約書，惟被告忠孝壹零壹公司、莊政華、林翰儀及宋國偉均置之不理，並函復原告主張雙方買賣行為不成立，拒絕簽立買賣契約，被告等人顯係故意不履行要約書之約定，原告迫不得已依法解除契約，依買賣議價委託書第6條違約處罰之約定，被告莊政華應給付原告系爭支票之票款150萬元以為損害賠償，以及依要約書第5條第1項後段規定，買賣總價款3,920萬元之3％懲罰性違約金計1,176,000元，合計2,676,000元。另被告忠孝壹零壹公司及林翰儀、宋國偉拒不將代原告所收取之系爭支票交付予原告；復拒不依原告之指示通知被告莊政華簽訂買賣契約，反而主張買賣不成立，有違原告之委任，依民法第541條、第544條及不動產經紀業管理條例第26條第1、2項之規定，渠等應負連帶賠償責任而給付原告2,676,000元，並與被告莊政華間為不真正之連帶責任等情。並聲明求為判決：㈠被告莊政華應給付原告2,676,000元或被告忠孝壹零壹公司與被告林翰儀、宋國偉應連帶給付原告2,676,000元，並均自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。其中一被告已為給付，他被告於給付之範圍內，同免責任；㈡請准供擔保，宣告假執行。
二、被告忠孝壹零壹公司、林翰儀及宋國偉則均以：
（一）雖被告莊政華先於102年3月25日18時許與被告忠孝壹零壹公司簽立買賣議價委託書與要約書，並開立系爭支票1紙作為斡旋金交付被告忠孝壹零壹公司，請求以總價3,920萬元與原告斡旋。然經被告忠孝壹零壹公司通知原告有買方願以總價3,920萬元承購系爭房地後，原告旋要求先至被告忠孝壹零壹公司檢視斡旋金150萬元之系爭支票正本，嗣向被告忠孝壹零壹公司店長權啟明表示若要系爭房地成交，尚須買方即被告莊政華同意下述三付款方式之要求，否則不願出售：⑴為辦理系爭房地第二順位抵押權塗銷，買賣雙方簽立買賣契約書時，被告莊政華須同意當場先給付400萬元價金予原告作為其清償予抵押權人之欠款；⑵買賣雙方簽立買賣契約書時，被告莊政華須同意另給付現金100萬元予原告；⑶於用印手續時（即買賣雙方將辦理不動產移轉登記手續所需文件印章交予委託之地政士時），被告莊政華同意再支付原告50萬至100萬元現金。而被告忠孝壹零壹公司店長權啟明乃回稱會將上述條件轉告買方，惟原告因對買賣標的物及被告莊政華出價之總價款原則上均同意，故暫先於買賣議價委託書上簽認同意出售，待被告忠孝壹零壹公司回報被告莊政華就原告所提出付款方式之意見。權啟明隨後交待營業員即被告林翰儀與被告莊政華連繫上情，惟被告莊政華當下即表示要求本件交易須進行買賣價金履約保證程序，否則不願承購。是故被告忠孝壹零壹公司即因買賣雙方就契約重要事項之付款方式未達成合意，契約因不可歸責於雙方之事由而確定不能履行，無法成立買賣契約，並於102年3月29日將系爭支票返還被告莊政華。因此，縱認原告有於買賣議價委託書上簽立同意依本約條件出售，然就買賣議價委託書第2條所載付款方式尚非原告之本意，是原告簽認同意出售僅係就買賣標的物及總價款初步表示同意，被告莊政華並非與原告於同一時空下簽立買賣議價委託書，尚不得謂原告與被告莊政華就買賣契約內容之意思表示已合致。況經被告林翰儀將原告要求之付款條件告知被告莊政華後，被告莊政華當下即表示不同意且不願承購，則該買賣議價委託書尚不得作為原告與被告莊政華已有合意之證明，原告自不得依據買賣議價委託書第6條之約定向被告莊政華請求損害賠償，亦難認被告等應負連帶賠償之責。
（二）被告莊政華雖於簽立買賣議價委託書斡旋之際，同時簽有要約書，然依要約書第3條第1項約定，本要約書經賣方簽章時，買賣契約即成立生效，雙方應履行簽立正式書面契約之一切義務。但賣方將要約擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕原要約而為新要約，須再經買方承諾時，要約始為成立生效。而觀諸要約書之賣方確認欄內並未有原告之簽章，足證原告當時對被告莊政華之要約尚未承諾，該要約書尚不生效力；且原告於102年3月26日因要求被告莊政華必須同意前述三項付款條件始願意出售系爭房地，此可認係原告將被告莊政華付款方式之要約為變更，視為新要約，依要約書第3條第1項但書之規定，必須得買方被告莊政華之承諾，要約始為成立生效。準此，被告莊政華所為之要約尚未生效，原告自不得援引要約書第5條第1項之規定向被告莊政華請求懲罰性違約金。況縱認原告所提前述三項付款條件非為新要約，被告莊政華於得知原告前述三項付款條件後當下即向被告林翰儀表示不同意，亦不願再承購，並代為轉告原告，原告亦不願出售，同時被告莊政華並請求被告忠孝壹零壹公司返還150萬元斡旋金及表示撤回系爭房地買賣之要約，原告自不得再行援引要約書拘束被告莊政華。退萬步言，若仍認被告莊政華應給付原告所主張懲罰性違約金，然買賣雙方尚未簽定買賣契約，原告尚無任何損害，故依系爭房地總價額3％計算違約金1,176,000元，顯屬過高，應予酌減。
（三）被告宋國偉為經紀人，於被告忠孝壹零壹公司與原告就系爭房地委託銷售過程所需契約書上審核簽章，尚無參與後續被告忠孝壹零壹公司與原告斡旋買賣交易等過程，自無有所謂原告主張拒不將被告莊政華交付之150萬元斡旋金支票交予原告情形，亦與民法第541條、第544條及不動產經紀業管理條例第26條第1、2項規定有違，原告主張被告宋國偉有違背委任事務及過失行為云云，不足採信。又本件交易雖被告莊政華交付150萬元系爭支票予被告忠孝壹零壹公司斡旋，然因嗣後原告提出三項付款方式之新要約，而未獲被告莊政華承諾，是故買賣契約不成立，即被告莊政華所交付予被告忠孝壹零壹公司之斡旋金自始尚無因買賣契約成立而轉為定金之情形，被告忠孝壹零壹公司自無以原告代理人身分代收被告莊政華繳付系爭支票之可能。況被告莊政華得知原告提出之三項付款方式要求時，即表示希望買賣交易得以履約保證方式進行，因此拒絕原告之新要約，故倘若本件買賣契約確有成交，被告忠孝壹零壹公司依照買賣交易之常態即買賣雙方均有意使用履約保證以完成交易，被告忠孝壹零壹公司或被告林翰儀自無可能先將收取買方之定金逕交付予賣方，故原告主張被告忠孝壹零壹公司及被告林翰儀未依委任契約關係將收領之150萬元系爭支票交付予原告云云，自屬無理。至於原告主張被告忠孝壹零壹公司及被告林翰儀有違反不動產經紀業管理條例之情形，亦有違誤，蓋本件交易乃係因原告提出三項付款方式新要約與被告莊政華未為承諾，買賣雙方因契約重要事項意思表示未合致而不成立，故被告忠孝壹零壹公司僅係就兩造未成立買賣契約之後續爭議而為協助處理，尚無所謂因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約之情形，且買賣契約不成立，原告亦無受有損害，被告忠孝壹零壹公司自無應依不動產經紀業管理條例第26條第1項為賠償之理。另被告林翰儀亦係因被告莊政華拒絕就原告三項付款方式之新要約而為承諾，當無從將被告莊政華交付之系爭支票斡旋金轉為定金而代為受領，其處理事務自無故意或過失，故無須依不動產經紀業管理條例第26條第2項與被告忠孝壹零壹公司負連帶損害賠償責任等語置辯。
（四）均聲明：㈠駁回原告之訴；㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告莊政華則以：從仲介帶伊去系爭房地現場看屋迄伊簽立要約書之前，被告林翰儀及原告均未提到有所謂前述「三項付款條件」之事，依伊所簽之要約書，只同意承購總價為3,920萬元，第一、二、三期各付總價款之10％，第四期付總價款70％，沒有同意其他條件，伊獲悉原告提出付款之三條件後即表示不接受，並請仲介歸還系爭支票斡旋金，若原告事先有將前述三項條件寫在要約書上，伊即不會簽，且原告認為賣方已同意其所謂三項付款條件已達成協議，與伊完全無關，是原告簽署同意之後再改變條件，自為毀約，且違反履約保證制度，故原告之訴顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下（見本院卷第101頁背面、第102頁）：
（一）原告於102年3月15日委由被告忠孝壹零壹公司代為銷售系爭房地，並簽立委託銷售契約，委託銷售價格為5,800萬元，嗣於同年3月22日變更為3,952萬元（賣方實拿3,800萬元），承辦人即本件系爭房地銷售者為被告林翰儀、經紀人為被告宋國偉。
（二）被告莊政華於102年3月25日與被告忠孝壹零壹公司簽訂買賣議價委託書與要約書，並開立面額為150萬元、指名原告為受款人、日期為102年3月31日之系爭支票1紙交付被告忠孝壹零壹公司，願以3,920萬元承購價格及所列付款條件，要求被告忠孝壹零壹公司向原告斡旋購買系爭房地。
（三）原告於102年3月26日於上開買賣議價委託書之「賣方同意依本約條件出售」欄位內簽名及蓋章。
（四）被告林翰儀於102年3月29日交還系爭支票予被告莊政華。
（五）原告於102年4月12日以存證信函通知被告忠孝壹零壹公司，應於7日內簽立系爭房地之買賣契約書，逾期視同買方違約，將依法解除契約並請求損害賠償及違約金，業經被告忠孝壹零壹公司於同年4月13日收執；被告忠孝壹零壹公司於同年4月16日以律師函回復原告，原告已收執；原告又於同年4月26日以律師函通知被告忠孝壹零壹公司解除買賣契約及請求損害賠償及違約金，被告忠孝壹零壹公司亦已於同年4月29日收執。
五、茲就兩造之爭點分述本院得心證之理由如下：
（一）系爭房地之買賣契約是否已經成立？（即原告有無變更系爭房地之買賣付款條件？）⒈按契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。是買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，惟究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院61年台上字第964號民事判例參照）。又買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、費用及違約等重要事項均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，亦無從認定買賣契約（本約）業已成立。
⒉經查，被告莊政華於101年3月25日與被告忠孝壹零壹公司
簽訂買賣議價委託書與要約書，並開立系爭支票1紙作為斡旋金，願以3,920萬元承購總價及買賣議價委託書與要約書所列之付款條件，經由被告忠孝壹零壹公司向原告斡旋購買系爭房地，嗣原告於102年3月26日於上開買賣議價委託書之「賣方同意依本約條件出售」欄位內簽名及蓋章等情，為兩造所不爭執，並有系爭支票1紙、買賣議價委託書與要約書在卷可稽（見本院卷第12頁、第41至43頁）。惟依雙方簽訂之買賣議價委託書與要約書第2條就付款條件均約定「第一期（簽約款、含定金）總價款10％，第二期（備證款）總價款10％，第三期（完稅款）總價款10％，第四期（交屋款）總價款70％」，而原告於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地之際，曾向被告忠孝壹零壹公司口頭提出三項附帶條件：「⑴為辦理系爭房地第二順位抵押權塗銷，買賣雙方簽立買賣契約書時，被告莊政華須同意當場先給付400萬元價金予原告作為其清償予抵押權人之欠款；⑵買賣雙方簽立買賣契約書時，被告莊政華須同意另給付現金100萬元予原告；⑶於用印手續時（即買賣雙方將辦理不動產移轉登記手續所需文件印章交予委託之地政士時），被告莊政華同意再支付原告50萬至100萬元現金。」，此經證人即被告忠孝壹零壹公司店長權啟明到庭證述明確（見本院卷第68頁），核與原告之父親張榮緯之證述相符（見本院卷第70頁背面），堪認屬實，顯然原告已變更被告莊政華所訂買賣議價委託書與要約書第2條所列之付款條件。而依本件買賣價金高達3,920萬元，就各期買賣價金之付款方式或條件，屬雙方買賣契約成立與否之重要事項，原告既將本件付款條件變更如上，已將買方即被告莊政華就買賣系爭房地原先所提付款條件之要約，為變更後而承諾，依民法第160條第2項規定，即視為拒絕原要約而為新要約，自仍應待被告莊政華之承諾，始能為意思表示合致，然被告莊政華於獲悉後並不同意原告所提出之上述三項付款條件，此經證人權啟明證述屬實（見本院卷第68頁），且觀諸買賣議價委託書上所載，被告林翰儀旋於102年3月29日退還作為斡旋金之系爭支票予被告莊政華（見本院卷第42頁背面），足認被告莊政華並未承諾原告所提出新要約之意，自不受其原要約之拘束，故難據以認為雙方之買賣契約業已成立。
⒊雖原告主張有關付款條件係由其委請父親張榮緯與被告忠
孝壹零壹公司協商，於簽署承諾出售前，因原告與張榮緯均為視障人士，為確保買賣交易條件之履行，張榮緯即先向被告忠孝壹零壹公司口頭提出三項付款方式之要求，經店長權啟明表示買賣不動產本來就應該塗銷抵押權，系爭房地買賣金額3,920萬元，上述交易條件不成問題而代被告莊政華表示同意，故原告始於買賣議價委託書上簽名同意出售云云。惟據證人權啟明證述：伊從來沒有講過「買賣不動產本來就應該塗銷抵押權，上述交易條件應該不是問題」，因我們正常履約的付款條件是簽約一成、用印一成、完稅一成，七成貸款，這是大多數的房仲交易模式，張榮緯說簽約就要拿三成，並沒有這樣的例子，伊有跟原告解釋過，但原告及其父親張榮緯還是堅持要用他們的給付條件，本案是在簽約時就要先拿出超過10％的價金來處理二胎房貸，簽約的條件非當事人無法代表，因為這是特殊條款等語（見本院卷第68頁背面、第72頁及背面），並無原告所指因店長權啟明對於付款方式無意見而代被告莊政華表示同意之情事。又參以證人張榮緯亦證稱：因民間的貸款利息很重，所以希望在簽約好之後，就把我二胎400萬元貸款先還清等語（見本院卷第71頁），可知原告的確希望在簽訂買賣契約時，即能立刻自買方取得清償二胎貸款之400萬元，然因已逾買賣議價委託書與要約書第2條所列付款條件之第一期款價金（即總價款3,920萬元之10％，為392萬元），縱原告亦簽名同意以總價款3,920萬元成交，然原告所提之付款條件既已變更，被告忠孝壹零壹公司或林翰儀亦僅係受被告莊政華之託，以總價款3,920萬元價格及前揭付款條件向原告斡旋購買系爭房地，且依買賣議價委託書之約定內容，亦無特別授予被告忠孝壹零壹公司或林翰儀得代表被告莊政華變更付款條件之權限，則原告主張被告忠孝壹零壹公司店長權啟明已代被告莊政華同意變更付款條件，即屬無據，並無足取。
（二）原告解除系爭房地之買賣契約，並請求被告莊政華給付系爭支票之價款150萬元及違約金1,176,000元，有無理由？⒈按買賣議價委託書第6條違約處罰固約定：「因可歸責於
買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經定期催告後解除契約，並請求損害賠償；其賠償金額買賣雙方議定如下：因可歸責於買方之事由致解除契約時，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得請求返還。」，原告主張依上揭約定，請求被告莊政華應給付原告系爭支票之票款150萬元以為損害賠償云云。惟查，原告與被告莊政華就系爭房地買賣交易之付款條件存有歧異，雙方間之買賣契約根本尚未成立，業如前述，並不符合買賣議價委託書第3條所訂買賣成立而應於3日內補足定金並出面簽訂買賣契約書之要件情形，則被告莊政華未依約履行即無違約可言，原告自無從依據買賣議價委託書第6條之約定，向被告莊政華請求150萬元之損害賠償。
⒉又按要約書第5條第1項後段雖約定「買方或賣方如有一方
不履行簽訂不動產買賣契約之義務時，應支付他買賣總價款百分之三之懲罰性違約金」，原告據此主張被告莊政華故意不履行此約定，應賠償原告買賣總價款3,920萬元之3％懲罰性違約金計1,176,000元云云。然查，被告莊政華固於簽訂買賣議價委託書時，同時簽下要約書，惟依要約書第3條第1項約定「本要約書經賣方簽章時，買賣契約即成立生效，雙方應履行簽立正式書面契約之一切義務。但賣方將要約擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕原要約而為新要約，須再經買方承諾時，要約始為成立生效」，而觀諸該要約書上「賣方同意出售」欄內並無賣方即原告之簽章（見本院卷第43頁背面），足見原告當時對被告莊政華之要約尚未承諾，故要約書所訂之內容條款並未生效力，從而原告自不得援引要約書第5條第1項後段約定，請求被告莊政華支付懲罰性違約金1,176,000元。況且，原告與被告莊政華間之買賣契約尚未成立，已如前述，故原告主張被告莊政華有違約不履行簽訂不動產買賣契約之義務，亦屬無據。
（三）被告忠孝壹零壹公司、林翰儀、宋國偉對於原告有無違背委任事務之履行而應負連帶賠償責任？⒈按民法第541條第1項規定，受任人因處理委任事務，所收
取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。又民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。次按因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介業務或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項分別定有明文。是主張經紀業或經紀人員應依上開規定負損害賠償責任者，須證明自己受有損害，且損害係因經紀業不為完全之給付，或經紀業所屬經紀人員故意過失之仲介代銷行為所引起者，始足當之。
⒉原告雖主張被告忠孝壹零壹公司對於原告口頭要求付款方
式未表示反對，而要求原告簽署買賣議價委託書，事後更逾越權限未通知原告及得原告之同意，即將代原告所收取之150萬元系爭支票退回被告莊政華，實有違背委任事務之處理云云。經查，原告與被告忠孝壹零壹公司雖簽訂有委託銷售契約，由被告忠孝壹零壹公司負責出售系爭房地，且依委託銷售契約第7條第5項之約定，被告忠孝壹零壹公司有代原告全權收受、保管定金及安排買賣雙方簽約事宜之義務。惟本件交易於被告莊政華交付系爭支票予被告忠孝壹零壹公司作為斡旋金後，嗣原告就買賣系爭房地提出前述三項附帶條件而視為新要約，因未獲被告莊政華之承諾，致買賣契約不成立，已如前述，故無從依買賣議價委託書第3項之約定，將斡旋金轉為買賣定金之一部，被告忠孝壹零壹公司自無代理原告全權收受或保管被告莊政華所交付系爭支票之可能。是以，被告忠孝壹零壹公司因原告與被告莊政華之買賣契約不成立，而於102年3月29日將作為斡旋金之系爭支票退還予被告莊政華，顯無可歸責於被告忠孝壹零壹公司，亦無任何逾越受託權限之行為，尚難認有何故意或過失導致原告受有損害之情事，被告忠孝壹零壹公司自無依不動產經紀業管理條例第26條規定為賠償之理，故原告主張被告忠孝壹零壹公司、林翰儀、宋國偉違反原告委任事務之處理，致原告受有前揭損害，依民法第541條、第544條及不動產經紀業管理條例第26條第
1、2項之規定，渠等應負連帶賠償責任，難認有據，委無可取。
六、綜上所述，本件原告主張系爭房地買賣契約已成立，被告莊政華拒不依約履行義務，致原告受有斡旋金150萬元、懲罰性違約金1,176,000元，合計2,676,000元之損害，且被告忠孝壹零壹公司及林翰儀、宋國偉，違反原告委任事務之處理，依民法第541條、第544條及不動產經紀業管理條例第26條第1、2項之規定，應負連帶賠償責任，並與被告莊政華間為不真正之連帶責任，洵屬無據；而被告所辯尚堪採信。從而，原告請求被告莊政華應給付2,676,000元，或被告忠孝壹零壹公司與被告林翰儀、宋國偉應連帶給付上開金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
民事第七庭 法 官 吳俊龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 24 日
書記官 廖純慧