臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2039號原 告 一志投資有限公司法定代理人 吳若溱訴訟代理人 陳明正律師複代理人 林裕騰被 告 高麗嬌 住新北市○○區○○路訴訟代理人 劉永培律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上，如附圖所示Ｂ部分面積五十二點零六平方公尺、Ｂ１部分面積一一八點七二平方公尺之建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○○號房屋）遷出，將該部分建物及如附圖所示Ａ部分面積十五點六五平方公尺之菜園、Ｃ部分面積十八點七一平方公尺、Ｃ’部分面積一三六點三平方公尺之菜圃拆除，並將前開土地及如附圖所示Ｃ１部分面積十四點六一平方公尺、Ｃ１’部分面積二十四點八六平方公尺之土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬參仟貳佰玖拾陸元，及自民國一０二年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一０二年二月一日起至被告返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟陸佰壹拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰零陸萬零捌佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾參萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬參仟貳佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告應自坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地上建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○○號，如附圖所示B部分，面積約82.26平方之公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。被告應給付原告新臺幣（下同）258萬1620元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並每月給付4萬3027元」（見本院卷第6頁），嗣於101年6月27日具狀變更第2項聲明為：「被告應給付原告65萬7317元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並每月給付1萬0955元」（見本院卷第82頁），復於102 年7月26日具狀變更為：「被告應給付原告17萬8884元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並每月給付2868元」（見本院卷第112頁），再於102 年10月24日具狀變更第1、2項聲明為：「被告應自坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭306 、306- 1地號土地）上建物，即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○ ○號（下稱系爭房屋），如附圖所示面積共計380.91平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。被告應給付原告82萬6822元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並每月給付1萬3235元」（見本院卷第142頁），另於本院102年11月14日言詞辯論期日陳稱：按月給付不當得利從102年2月1日開始，利息起算日減縮自被告收受民事準備㈢狀之翌日即102年10月25日起算等語（見本院卷第155頁背面），經核原告所為訴之變更，均係本於系爭土地遭被告無權占有之同一基礎事實而為，且僅就請求返還之土地面積及不當得利數額有所增減，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭306、306-1地號土地均為原告所有，詎被告未經原告之同意，擅自在系爭土地上如附圖所示B及B1部分建造系爭房屋居住，另占用如附圖所示A、C、C’、C1及C1’部分供己使用，雖經原告要求被告拆除系爭土地上之地上物並返還占用土地，被告仍置之不理，爰依民法第767條第1項規定，訴請求被告拆除系爭306、306-1地號土地上之地上物，將占用系爭土地部分返還原告，並依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭306、306-1地號土地上，如附圖所示
A、B、B1、C、C’、C1及C1’部分，面積合計380.91平方公尺之地上物拆除並遷出，將該土地返還原告。㈡被告應給付原告82萬6822元，及自民事準備㈢狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自102年2月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告1萬3235元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭306、306-1地號土地原係被告之被繼承人陳延淡、陳延淡之兄陳延銘及陳延淡之姐蘇陳素貴等3人共有，系爭房屋則係陳延淡出資興建原始取得所有權，並就系爭土地設定抵押權，嗣輾轉由原告取得系爭306、306-1地號土地所有權，又系爭房屋因陳延淡死亡經其繼承人協議由被告繼承，是系爭306、306-1地號土地及其上系爭房屋同屬陳延淡所有，而僅讓與系爭306、306-1地號土地所有權，類推適用民法第425條之1規定，可推定被告於系爭房屋存續期間對系爭306、306-1地號土地有租賃關係存在，且陳延淡就系爭
306、306-1地號土地設定抵押權時，系爭306、306-1地號土地及系爭房屋同屬陳延淡所有，依民法第876條規定，於系爭306、306-1地號土地拍賣時，視為已有地上權之設定，故被告占有系爭306、306-1地號土地實具有合法權源，非無權占有。此外，原告取得系爭306、306-1地號土地所有權時，其上已有系爭房屋，原告稍加注意即可得知，縱原告真不知此情事，亦屬重大過失而不知，嗣再請求拆除系爭房屋並返還土地，有違誠信原則。況縱認原告請求拆屋還地為有理由，仍應以申報地價計算相當於租金之不當得利，且附圖所示通道部分本來就存在，原告不得就此部分請求不當得利等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭306、306-1地號土地原為訴外人楊真妹所有，楊真妹於73年間死亡，由其繼承人陳延銘、蘇陳素貴及陳延淡等3人共同繼承，應有部分各3分之1，陳延淡、蘇陳素貴於87年間將其2人之應有部分各3分之1出售予訴外人陳根，嗣訴外人陳根將系爭306、306-1地號土地應有部分各3分之2出售予原告，原告再於88年間經由本院87年度執字第9425號強制執行程序拍賣取得陳延銘之應有部分3分之1，並於同年9月17日辦理所有權登記，併同先前取得之所有權，原告取得系爭306、306-1地號土地之所有權全部。
（二）系爭房屋係由陳延淡出資興建，陳延淡死亡後其繼承人協議由被告繼承，被告就系爭房屋有事實上處分權，且現居住使用系爭房屋。
四、本件之爭點為：
（一）被告是否無權占有系爭306、306-1地號土地？原告依民法第767條第1項規定，請求被告遷出並拆除系爭房屋、地上物，暨將占用之土地返還原告，有無理由？
（二）原告依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？金額若干為適當？
五、得心證之理由：
（一）被告是否無權占有系爭306、306-1地號土地？原告依民法第767條第1項規定，請求被告遷出並拆除系爭房屋、地上物，暨將占用之土地返還原告，有無理由？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地
所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號、88年度臺上字第1164號判決參照）。本件原告主張系爭306、306-1地號土地為其所有，被告繼承取得之系爭房屋占用如附圖所示
B、B1部分，被告復占用如附圖所示A、C、C’部分闢作菜園、菜圃，占用如附圖所示C1、C1’部分供作通道使用之事實，業經本院至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、土地登記謄本、現場照片及臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第11至14、126至
128、131至133頁），且為被告不爭執（見本院卷第126頁），自堪信為真實。又被告抗辯系爭房屋係有權占用系爭306、306-1地號土地乙節，既為原告所否認，依前開說明，自應由被告就其有權占有之事實負舉證責任。⒉被告抗辯系爭306、306-1地號土地原係由陳延淡、陳延
銘及蘇陳素貴等3人共有，系爭房屋則係陳延淡出資興建取得所有權，並就系爭306、306-1地號土地設定抵押權，嗣輾轉由原告取得上開土地所有權，系爭房屋因陳延淡死亡經其繼承人協議由被告繼承，是於陳延淡設定抵押權時，系爭306、306-1地號土地及系爭房屋既同屬陳延淡所有，依民法第876條規定，於土地部分拍賣時，視為已有地上權之設定，另類推適用民法第425條之1規定，亦可推定被告於系爭房屋存續期間對系爭306、306-1地號土地有租賃權存在，被告占有系爭306、306-1地號土地具有合法權源云云。惟查：
⑴按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以
土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法院定之，96年3月28日修正前民法第876條第1項分別定有明文。準此，民法第876條所定之法定地上權，須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年度臺上字第478號判決意旨參照）。
⑵查系爭306、306-1地號土地原為訴外人楊真妹所有，楊
真妹於73年間死亡，由其繼承人陳延銘、蘇陳素貴及陳延淡等3人共同繼承，應有部分各3分之1，陳延淡、蘇陳素貴於87年間將其2人之應有部分各3分之1以買賣為原因讓與訴外人陳根，訴外人陳根因而取得系爭306、306-1 地號土地應有部分各3分之1，嗣訴外人陳根將系爭306、306-1地號土地應有部分各3分之2以買賣為原因讓與原告，原告再於88年間經由本院87年度執字第9425號強制執行程序拍賣取得陳延銘之應有部分3分之1，併同先前取得之所有權，原告取得系爭306、306-1地號土地之所有權全部等情，有臺北市古亭地政事務所102年7月11日北市古地登字第00000000000號函暨所附所有權異動資料可稽（見本院卷第90、92、93頁），且為兩造所不爭執，足見系爭306、306-1地號土地於設定抵押權時，並非陳延淡1人所有，又陳延淡業於87年間即將系爭306、306-1地號土地之應有部分各3分之1讓與訴外人陳根，故原告於88年間經由法院強制執行程序拍定取得陳延銘所有系爭306、306-1地號土地之應有部分各3分之1時，陳延淡已非系爭306、306 -1地號土地之共有人，系爭306、306-1地號土地與其上系爭房屋即無同屬陳延淡1人所有之情形，核與民法第876條第1項規定之要件不合。是被告抗辯其依民法第87 6條第1項規定，在系爭306、306-1地號土地上有法定地上權存在云云，洵屬無據。
⑶次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地
或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425 條之1第1項定有明文。準此，民法第425條之1規定，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。查系爭房屋係由陳延淡所搭建，陳延淡為系爭房屋之事實上處分權人，此為兩造所不爭執，而系爭306、306-1地號土地則原為訴外人楊真妹所有，楊真妹於73年間死亡，由其繼承人陳延銘、蘇陳素貴及陳延淡等3人共同繼承，系爭306、306-1地號土地及其上之所搭建之系爭房屋，自始即非屬陳延淡1人所有，要無適用或類推適用民法第425條之1規定之餘地。故被告以系爭306、306-1地號土地及其上之系爭房屋同屬陳延淡1人所有，嗣經原告拍定而取得系爭306、306-1地號土地之所有權為由，抗辯類推適用民法第425條之1規定，推定其就系爭306、306-1地號土地有租賃關係存在云云，亦屬無據。
⑷綜上，系爭306、306-1地號土地既已由原告拍定而取得
所有權全部，又被告既無法舉證證明其所有之系爭房屋占用系爭306、306-1地號土地有何法律上之權源存在，則其抗辯係有正當權源而占用系爭306、306-1地號土地云云，即非可採。
⒊次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求
返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。又未辦理建物第1次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第1次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度臺上字第2772號判決意旨參照）。另無權占有他人土地興建建物及其他地上物者，必須拆除建物及其他地上物始能返還土地，故所有人請求返還土地時，得併請求拆除建物及其他地上物，自屬當然。經查，原告為系爭306、306-1地號土地之所有權人，被告所有之系爭房屋坐落於系爭306、306-1地號土地上如附圖所示B、B1部分，且被告占用系爭306、306-1地號土地如附圖所示A、C、C’部分搭設菜園及菜圃，並將如附圖所示C1及C1’部分供作通道使用之事實，已如前述，致有妨害原告使用系爭306、306-1地號土地之所有權，被告既未能舉證證明其占用系爭306、306-1地號土地有何法律上之權源存在，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定，請求被告遷出並拆除系爭房屋、地上物，暨返還占用土地，核屬有據，應予准許。
（二）原告依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？金額若干為適當？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。經查，本件被告無權占有系爭306、306-1地號地號土地如附圖所示A、B、B1、C、C’、C1及C1’部分，已如前述，則其無法律上之原因而受利益，致使原告不能使用、收益該部分土地，因此受有損害，是原告依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之不當利益，即有理由。又利息、紅利、租金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅，此觀諸民法第126條之規定即明，而原告係於102年1月23日提起本件訴訟，有起訴狀在卷可稽（見本院卷第6頁），是依前揭規定，原告自得請求自起訴日前5年（即97年1月24日至102年1月23日）相當於租金之不當得利，是原告請求自97年2月1日起至102年1月31日止相當於租金之不當得利，暨自102年2月1日起至被告返還系爭306、306-1地號土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉次按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息10％為限，土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。
又該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年臺上字第3071號判例參照）。本院審酌被告占有如附圖所示A、B、B1、C、C’、C1及C1’部分土地，係供住家使用，其屋齡老舊，且位於臺北市○○區○○路之巷弄內，並未臨接大馬路，商業活動不盛，非為熱鬧區域，距離捷運文湖線尚有一段距離，及附近有國中、國小等學校，交通及鄰近商業條件屬一般程度等情，業經本院至現場勘驗屬實，並有現場照片及系爭房屋坐落地區之電子地圖可憑（見本院卷第128、128-1、128-2頁），認被告無權占有系爭306、306-1地號土地可能獲得相當於租金之利益，應按上開土地申報地價年息5％計算之利息，較為適當。
⒊查系爭306地號土地申報地價於96年1月至98年12月為每
平方公尺4640元、99年1月至101年12月為每平方公尺4080元、102年1月起為每平方公尺4080元；系爭306-1地號土地申報地價於96年1月至98年12月為每平方公尺4698元、99年1月至101年12月為每平方公尺4146元、102年1月起為每平方公尺4202元，有公告地價及公告土地現值資料、臺北市古亭地政事務所102年7月11日北市古地登字第00000000000號函暨所附歷年申報地價資料可憑（見本院卷第23至26、91頁），又被告無權占用系爭306地號土地如附圖所示A、B、C及C1部分面積合計101.03平方公尺（計算式：15.65+52.06+18.71+14.61=101.03
）；系爭306-1地號土地如附圖所示B1、C’及C1’部分面積合計279.88平方公尺（計算式：118.72+136.3+2
4.86=279.88），是原告請求被告給付自97年2月1日起至102年1月31日止，相當於租金之不當得利41萬3296元元，及自102年2月1日起至被告返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利6618元（計算式詳如附表），為有理由，應予准許，至逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
⒋被告雖抗辯：如附圖所示C1及C1’之通道部分本來即存
在，原告就此部分不得請求不當得利云云，然查，本件原告係主張被告無權占用如附圖所示A、B、B1、C、C’、C1及C1’部分土地，則被告所受之不當得利，即應以原告請求被告返還無權占用之面積計算，被告既有無權占用如附圖所示C1及C1’通道部分之土地，自屬無法律上之原因而受有利益，致原告有不能使用該部分土地之損害，是原告依不當得利法律關係請求被告返還該部分土地相當於租金之不當得利，當屬有據，被告前開所辯，洵非可採。
六、綜上所述，被告既未能舉證證明其占有系爭306、306-1地號土地有何法律上之權源存在，則原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定，請求被告應自系爭306、306-1地號土地上如附圖所示A、B、B1、C、C’、C1、C1’部分之地上物遷出並拆除，暨依民法第179條規定，請求被告給付原告41萬3296元元，及自民事準備㈢狀繕本送達被告之翌日即102年10月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自102年2月1日起至被告返還上開土地之日止，按月給付原告6618元，均有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 林玗倩附表：
┌────────┬────────────────────┐│ 期 間 │ 計 算 式 │├────────┼────────────────────┤│ │⒈被告無權占用系爭306地號土地如附圖所示 ││ │ A、B、C、C1，面積共101.03平方公尺部分 ││ │ ： ││ │ 【97.2.1-97.12.31】 ││ │ 101.03X4640元X5％X334/365=2萬1448元（ ││ │ 元以下四捨五入） ││ │ 【98.1.1-98.12.31】 ││ │ 101.03X4640元X5％=2萬3439元（元以下四 ││ │ 捨五入） ││97.2.1-102.1.31 │ 【99.1.1-99.12.31】 ││相當於租金之不當│ 101.03X4080元X5％=2萬610元（元以下四捨││得利總額 │ 五入） ││ │ 【100.1.1-100.12.31】 ││ │ 101.03X4080元X5％=2萬610元（元以下四捨││ │ 五入） ││ │ 【101.1.1-101.12.31】 ││ │ 101.03X4080元X5％=2萬610元（元以下四捨││ │ 五入） ││ │ 【102.1.1-102.1.31】 ││ │ 101.03X4080元X5％÷12=1718元（元以下四││ │ 捨五入） ││ │ 合計：10萬8435元 ││ │ （計算式：2萬1448元+2萬3439元+2萬610元││ │ +2萬610元+2萬610元+1718元=10萬8435元）││ │⒉被告無權占用系爭306-1地號土地如附圖所 ││ │ 示B1、C’、C1’部分： ││ │ 【97.2.1-97.12.31】 ││ │ 279.88X4698元X5％X334/365=6萬160元（元││ │ 以下四捨五入） ││ │ 【98.1.1-98.12.31】 ││ │ 279.88X4698元X5％=6萬5744元（元以下四 ││ │ 捨五入） ││ │ 【99.1.1-99.12.31】 ││ │ 279.88X4146元X5％=5萬8019元（元以下四 ││ │ 捨五入） ││ │ 【100.1.1-100.12.31】 ││ │ 279.88X4146元X5％=5萬8019元（元以下四 ││ │ 捨五入） ││ │ 【101.1.1-101.12.31】 ││ │ 279.88X4146元X5％=5萬8019元（元以下四 ││ │ 捨五入） ││ │ 【102.1.1-102.1.31】 ││ │ 279.88X4202元X5％÷12=4900元（元以下四││ │ 捨五入） ││ │ 合計：30萬4861元 ││ │ （計算式：6萬160元+6萬5744元+5萬8019元││ │ +5萬8019元+5萬8019元+4900元=30萬4861元││ │ ││ ├────────────────────┤│ │ 總 計：41萬3296元 ││ │ 計算式：10萬8435元+30萬4861元=41萬3296 ││ │ 元 │├────────┼────────────────────┤│ │ ││ │⒈占用系爭306地號土地如附圖所示A、B、C、││ │ C1部分：101.03X4080元X5％÷12=1718元（││自102.2.1起至返 │ 元以下四捨五入） ││還無權占用土地之│⒉占用系爭306-1地號土地如附圖所示B1、C’││日止，按月給付金│ 、C1’部分：279.88X4202元X5％÷12=4900││額 │ 元（元以下四捨五入） ││ │⒊合計：1718元+4900元=6618元 │└────────┴────────────────────┘