臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第2294號原 告 黃美齡訴訟代理人 雷友忠被 告 黃梅珍訴訟代理人 李依蓉律師複代理人 高雪琴律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造為姊妹關係，原告係被告之大姊。坐落臺北市○○區○
○段0 ○段00地號土地所有權應有部分4 分之1 ，及其上同小段1386建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋（下合稱系爭○○街000 巷00號2 樓房地），乃兩造與其他2 位姊妹即訴外人黃美精、丁○○於民國71年間共同繼承而來，每人各繼承取得系爭○○街000 巷00號2 樓房地應有部分4 分之1 。嗣原告因擔任訴外人王添朋之保證人，致原告所繼承取得之系爭○○街000 巷00號2 樓房地應有部分4 分之1 （即坐落臺北市○○區○○段0 ○段00號土地所有權應有部分16分之1 ，及其上同小段1386建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋所有權應有部分4 分之1 ，下稱系爭不動產），遭訴外人即債權人杜月桃聲請查封拍賣，訴外人即原告之祖父甲○○旋即用原告出資之現款拍得系爭不動產，惟甲○○擔心舊事重演，建議原告出資拍得買回之系爭不動產暫時借名登記予被告名下以避免上情，兩造當時均同意甲○○之建議，故甲○○於76年12月間拍得系爭不動產後，立即於77年2 月9 日代理被告與原告就系爭不動產成立借名登記契約，約定由被告出借名義供原告登記系爭不動產，並由當場見證之代書唐敬智親筆書寫備忘錄（下稱系爭備忘錄）後，由被告及甲○○簽名而成立生效，兩造及甲○○並同時委任唐敬智（即乙○○）代書辦理系爭不動產之所有權登記事宜，而系爭不動產亦依上述借名登記契約之約定，於77年2月9日登記為被告所有。豈料，被告長大後，竟蒙生貪念，不願將系爭不動產返還登記予原告，甚為搶奪系爭備忘錄，對原告暴力相向，致原告受有多處瘀青、擦傷等傷害，惟原告均不願與被告多加計較，只求被告依系爭備忘錄及借名登記約定，將系爭不動產返還登記予原告，惟均遭被告拒絕，原告不得已，方起訴請求返還，並以本起訴狀之送達為終止系爭借名登記契約之意思表示，請求被告系爭不動產返還登記予原告等語。並聲明：⒈被告應將系爭不動產返還登記予原告。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈雖甲○○與兩造之祖母丙○○係於80年7 月1 日結婚，但
甲○○為兩造之父戊○○之生父，為兩造之祖父，自原告年約8 歲、被告年約1 歲時起，兩造及另2 位姊妹均係由甲○○扶養長大，共同住在當時門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○ 段○○巷○○號3 樓房屋內（按該屋之正確門牌號碼應為臺北縣板橋市○○路○ 段○○巷○○○○ 號）。
⒉原告於76年9 月間，替甲○○償還板橋住處貸款48萬元，
嗣又發生債權人杜月桃對原告所有系爭不動產為強制執行，原告因存款不足，但必須己債己還，但怕存款被凍結，因而向被告及丁○○借用帳戶，原告以丁○○之板橋雙十路郵局帳戶收受發票人陳子峰簽發之支票，並將自己存款存入向被告借用位於民生東路、林森北路交岔路口附近之第一銀行帳戶內，當存款足夠時，由甲○○提用上開兩個戶頭內款項，於77年還清。同年原告向丁○○要求返還其餘款時，丁○○卻說玩股票輸光了，於是原告將被告帳戶餘款25萬元轉入原告自己第一銀行帳戶。於76年時，丁○○年19歲，被告年僅17歲，尚在讀書，無購買系爭不動產之資力。
⒊原告並非有錢不直接還給杜月桃，而是杜月桃直接向法院
聲請對原告所有系爭不動產為強制執行，且杜月桃當時人不在國內，都委託其父代為出庭，原告想與其和解，但杜月桃之父不同意，原告無奈，只好借當時未成年之被告之名購買。原告因當時委託祖父甲○○全權處理債務問題，而以被告名義買下系爭不動產，因已經過25年，故不確定當時買受系爭不動產之價額。於76年間，因有債權人假扣押原告之錦州街52號2 樓房屋，甲○○因而於76年9 月5日將當時門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○ 段○○巷○○號3樓房屋設定最高限額抵押權48萬元予臺北縣板橋市農會，向臺北縣板橋市農會貸款，因原告於76年9 月5 日至11日已籌到30萬元，有信心於清償期內償還，因官司還在訴訟中，故請甲○○將上開抵押貸款予以清償，再由原告親自償還。
二、被告則以：㈠兩造之母黃薛淑花於70年3 月8 日因車禍過世，黃薛淑花所
遺之系爭○○街000 巷00號2 樓房地由兩造及另2 位姊妹黃美精、丁○○共同繼承，每人各取得應有部分各4 分之1 ；而兩造之父戊○○則係於71年3 月26日因食道癌過世。於兩造之父母死亡後，被告跟其祖母丙○○同住，依89年1 月19日修正前民法第1094條第1 項規定，被告當時之監護人即法定代理人應係被告之祖母丙○○，而丙○○嗣於80年7 月1日始與甲○○結婚。
㈡被告否認系爭不動產之價款係原告所出資，原告應舉證以實
其說，否則即不應採信。況且，倘若當時原告有錢可承買系爭不動產，為何不直接返還予訴外人即債權人杜月桃，何需致系爭不動產遭拍賣？原告之主張實與常理嚴重相違，不足採信。實則，被告承買系爭不動產之價款，係被告之胞姊丁○○標會所出，並非原告，亦無借名登記之情事。
㈢被告否認有何任何借名登記之情事，亦否認系爭備忘錄之真
正，且被告並無系爭備忘錄上所蓋之印章，不知係何人偽簽被告之姓名，亦不知印章是由何人所偽刻。系爭備忘錄上雖載有被告之姓名「庚○○」等字樣，惟該等字樣顯係出於撰寫系爭備忘錄之人之筆跡，實與被告簽名筆跡不同，蓋系爭備忘錄中同時載有原告姓名「己○○」與被告姓名「庚○○」等字樣，該「黃」字之運筆慣性及筆畫結構如出一轍，顯係同一人所寫，而非被告所簽。再系爭備忘錄上雖有「甲○○」等字樣，惟跟甲○○之簽名亦有不同，被告否認其真正。縱使甲○○簽名為真，甲○○與被告之祖母丙○○於77年時尚未結婚，依89年1 月19日修正前民法第1094條第1 項規定，被告之監護人應為與被告同住之祖母丙○○，而非未與原告同居之甲○○，甲○○自非被告之監護人，無權代理被告簽署系爭備忘錄所示之借名登記契約，且被告亦拒絕承認甲○○無權代理簽署之系爭備忘錄。況且，甲○○於71年3月30日兩造之父戊○○埋葬許可證上，在「與死亡者關聯」乙欄記載「朋友」，而非父子關係，則甲○○是否確為戊○○之生父，亦有疑問。再退步言，總使被告之監護人為甲○○，依據74年6 月3 日修正前民法第1101條、第1087條及最高法院33年上字第4107號民事判例，系爭不動產係證人丁○○所出資，登記於被告名下，為被告無償取得之財產，非為被告之利益，甲○○亦不得處分被告之財產，系爭備忘錄因違反前開強行規定而無效。
㈣依系爭不動產之權利移轉證書記載：「本院受理76年度民執
宙字第5948號債權人杜月桃與債務人己○○間清償債務強制執行事件，經將該債務人所有後開不動產公開拍賣，由庚○○（按即被告）優先買受，並經交足全部價金新台幣肆拾萬元在案…」、「不動產標示」為「建地：台北市○○區○○段0 ○段00地號面積0.0148公頃持份1/16」、建物：建號1386即台北市○○街○○○ 巷○○號2 樓連同陽台持分1/4 」，足證系爭不動產係被告優先買受，且其價金係40萬元，故原告所稱其以54萬元投標云云，顯非事實。
㈤依據原告所提出之債務清償證明書觀之，甲○○係於76年9
月11日向當時之台北縣板橋市農會借款，並以臺北縣板橋市○○路○ 段○○巷○○號3 樓房地（按該房屋門牌號碼應為臺北縣板橋市○○路○ 段○○巷○○○○ 號）為抵押，於86年10月16日始為全部清償，與原告所述全然不符。實則，當時原告與訴外人王添朋同居，因王添朋生意失財，原告為王添朋背債，故積欠大筆債務，而有不少債權人向原告追償。為此，甲○○遂於76年9 月間向臺北縣板橋市農會借款48萬元為原告還債。其後，於76年12月底，債權人杜月桃向原告追債，原告無力償還，致其名下系爭不動產遭拍賣，而由丁○○標會出資，以被告之名義優先承買系爭不動產等語資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造為姊妹關係，原告為被告之大姊，此為兩造所是認，並有原告提出之戶口名簿影本在卷可稽（見本院102 年度司北調字第425 號卷第20頁）。又原告主張系爭○○街000 巷00號2 樓房地係兩造於71年間共同繼承，每人各取得應有部分4 分之1 ；而被告則辯稱兩造之母黃薛淑花於70年3 月8日因車禍過世，黃薛淑花所遺之系爭○○街000 巷00號2 樓房地由兩造及另2 位姊妹黃美精、丁○○共同繼承，每人各取得應有部分各4 分之1 乙節，經查兩造之母黃薛淑花係於70年3 月9 日因車禍死亡，兩造之父戊○○則係於71年3 月26刀因食道癌死亡，此有原告提出之相驗屍體證明書、埋葬許可證附卷可證（見上開卷第32頁、第33頁），且依原告提出之系爭○○街000 巷00號2 樓房地之土地登記簿、土地登記謄本、建物登記謄本所示（見本院卷第134 至135 頁、
102 年度司北調字第425 號卷第9 至12頁），兩造及其等之姊妹黃美精、丁○○，係於71年3 月26日因繼承戊○○所遺系爭○○街000 巷00號2 樓房地而取得該房地所有權應有部分各4 分之1 （即坐落臺北市○○區○○段0 ○段00號土地所有權應有部分各16分之1 ，及其上同小段1386建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋所有權應有部分各4 分之1 ），是被告辯稱係因其母黃薛淑花於70年
3 月8 日死亡，兩造與其等姊妹黃美精、丁○○因而繼承取得系爭○○街000 巷00號2 樓房地云云，核與事實不符，不足採信。堪認兩造係因71年3 月26日其父戊○○死亡，而與其等之姊妹黃美精、丁○○繼承取得系爭○○街000 巷00號
2 樓房地所有權應有部分各4 分之1 。
四、次查兩造及其姊妹黃美精、丁○○於71年3 月26日繼承取得系爭○○街000巷00號2樓房地後，係於71年7 月2 日完成繼承登記，而原告所有之系爭不動產（即坐落臺北市○○區○○段0 ○段00號土地所有權應有部分各16分之1 ，及其上同小段1386建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號2 樓房屋所有權應有部分4 分之1 ）於76年2 月24日經本院北院立民執76全玄238 字第3953號函通知臺北市中山地政事務所為假扣押查封登記禁止處分，此有原告提出之系爭不動產之土地登記謄本附卷可證（見本院卷第135 頁），嗣訴外人即債權人杜月桃以原告為訴外人即債務人王添朋之保證人，持本院76年度訴字第2027號民事確定判決為執行名義，於76年7 月16日向本院聲請強制執行原告所有且已經假扣押之系爭不動產，杜月桃聲請強制執行債權金額為50萬元，及自75年2 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經本院以76年度執字第5948號清償債務強制執行事件受理在案，並調取上開假扣押保全執行卷，就已查封之原告所有系爭不動產進行公開拍賣之換價程序，於76年12月7 日由某訴外人以40萬元得標拍定，因遭拍賣之系爭不動產為系爭○○街
000 巷00號2 樓房地之應有部分4 分之1 ，被告及其姊妹黃美精、丁○○為該房地之共有人，依土地法第34條之1 第4項規定有優先承買權，經本院民事執行處於76年12月9 日發文通知其等得於文到10日內行使優先承買權，嗣由被告行使優先承買權並繳足價金40萬元後，經本院通於76年12月30日發給被告系爭不動產之權利移轉證書，並通知臺北市中山地政事務所將系爭不動產之查封登記及抵押權登記予以塗銷，並准由買受人即被告辦理所有權移轉登記，且因執行後所得之數額不足清償杜月桃之債權，本院亦已於77年2 月6 日發給債權人杜月桃債權憑證等情，此為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭不動產拍賣通知、優先承買通知附卷可憑（見本院卷第106 至107 頁），復有被告提出之系爭不動產權利移轉證書、本院76年12月30日函附卷可證（見本院卷第118至119 頁），且經本院調閱76年度執字第5948號強制執行卷檔存影本資料查明屬實（見本院卷第87至92頁），上開事實堪予認定。
五、原告主張系爭不動產雖係由被告向法院行使優先承買權而買受，惟實際上係由其出資，委由兩造之祖父甲○○承買，因甲○○擔心舊事重演，建議原告出資拍得買回之系爭不動產暫時借名登記予被告名下以避免再被原告之債權人強制執行，兩造當時均同意，故甲○○於77年2 月9 日代理被告與原告就系爭不動產成立借名登記契約，約定由被告出借名義供原告登記系爭不動產而於77年2 月9 日將系爭不動產登記在被告名下等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點乃被告於76年12月間向本院承買系爭不動產是否係由原告出資？兩造間就系爭不動產是否存有借名登記關係？本院判斷如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張被告承買系爭不動產實係由其出資及其向被告借用名義而將系爭不動產登記在被告名下等情，既為被告所否認，原告自應負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例要旨、100年度台上字第415號判決要旨可供參照。
㈡次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，此有最高法院100 年度台上字第1972號、94年度台上字第767 號判決可資參照。
㈢再拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證
書之日起，取得該不動產所有權；債權人承受債務人之不動產者亦同，85年10月9 日修正前之強制執行法第98條定有明文。又民法第759 條規定，因強制執行於登記前已取得不動產物權者，若未經登記，僅不得處分其物權而已，非謂應經登記始取得所有權。
㈣查原告主張被告於76年12月間承買系爭不動產實係由其出資
乙節，固據其提出第一銀行總行儲蓄部存摺影本、臺北縣板橋市農會出具之清償債務證明書為證（見本院卷第33至40頁及第130 頁、第43頁），然為被告所否認，且查原告提出第一銀行總行儲蓄部存摺影本顯示該帳戶係於78年2 月9 日新開戶，而被告係於76年12月間向本院民事執行處承買系爭不動產，已如前述，是原告提出之上開存摺影本顯不能證明被告於76年12月承買系爭不動產係由原告所出資。又原告提出之臺北縣板橋市農會出具之債務清償證明書係記載：「茲聲明就民國76年9 月11日經板橋市地政事務所收件登記(76)76板地登字第039047號權利價值最高限額新台幣：肆拾捌萬元正設定之抵押權全部清償是實。此致甲○○台照」、「中華民國86年10月16日」等語，並參照原告提出之新北市○○區○○○段○○○○段0000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷00○0 號房屋（下稱雙十路房屋，兩造均誤為○○路0 段00巷00號3 樓）之建築改良物登記簿、建物登記謄本（見本院卷第153 頁、第154 頁），顯示甲○○係於76年9 月5 日始以其所有上開雙十路房屋及其坐落基地，設定最高限額抵押權48萬元予臺北縣板橋市農會，經臺北縣板橋市地政事務所於76年9 月10日收件，於同年月11日以76板登字第39047 號完成抵押權設定登記等情，堪認甲○○係為向臺北縣板橋市農會借款，而於76年9 月5 日以其所有雙十路房屋及其坐落基地為抵押物，設定最高限額48萬元抵押權予臺北縣板橋市農會，並於同年9 月11日完成該抵押權設定登記，嗣甲○○於86年10月16日始清償抵押債權完畢，臺北縣板橋市農會因而出具上開債務清償證明書予甲○○，是原告主張其於76年9 月間，替甲○○償還板橋雙十路住處貸款48萬元，並塗銷抵押權登記云云，顯與事實不符，不足採信。是原告所舉上開證據均不能證明原告於76年12月間有資力且有出資40萬元予被告承買系爭不動產，故原告主張被告於76年12月間承買系爭不動產係由其出資云云，顯無足採。
㈤又原告主張兩造間就系爭不動產有借名登記契約關係存在乙
節，固據其提出系爭備忘錄及聲請傳喚證人乙○○為證，然為被告所否認。查系爭備忘錄固記載：「本人名義所登記不動產台北市○○區○○路○○段00號土地壹筆，持分拾六分之壹，及建物座建號1386號台北市○○街○○○ 巷○○號2 樓建物壹棟，持分四分之壹（按即系爭不動產）。該土地及建物係姊姊己○○所有，借本人名義登記，今後如姊姊需要取回，本人隨時無條件移轉登記返還給與，決無異議。特立此備忘錄為憑。此致己○○台照」、「立備忘錄人：庚○○」、「法定代理人：甲○○」、「中華民國七十七年貳月九日」等語（見本院102 年度司北調字第425 號卷第8 頁），惟查系爭備忘錄係甲○○個人單獨找乙○○代書依其所念內容代為書立，乙○○並未見過兩造，乙○○書立系爭備忘錄第1行至第10行內容後，系爭備忘錄就由甲○○取走，系爭備忘錄上之印章並非乙○○所蓋，業據證人乙○○於本院審理時具結證述在卷（見本院卷第111 頁反面至第112 頁反面、第
113 頁），證人乙○○並證稱：其不知系爭不動產係由何人出資購買，系爭備忘錄上之被告簽名係何人所寫，及甲○○是否有當場於系爭備忘錄上簽署或用印，因事隔已久，其已不記得等語（見本院卷第112 頁反面至第113 頁），堪認系爭備忘錄係乙○○依甲○○之指示而書立，且乙○○書立系爭備忘錄時，兩造均不在場，況被告並爭執系爭備忘錄上被告及甲○○簽章之真正，是證人乙○○既未見聞兩造表示就系爭不動產有借名登記之合意，且未見證被告及甲○○簽章，是系爭備忘錄及證人乙○○之證言均不足以證明兩造間就系爭不動產有借名登記之意思表示合致。且查系爭不動產既係於97年12月間以被告名義向法院承買，依前揭修正前強制執行法第98條、民法第759 條規定，於買受人即被告領得執行法院發給之權利移轉證書時，即取得系爭不動產所有權，倘如原告主張兩造就系爭不動產有借名登記關係存在，亦應係在取得權利移轉證書前約定借名登記契約關係，衡情原告至少應持有系爭不動產權利移轉證書影本，並保管系爭不動產之所有權狀正本，方能確保自己對系爭不動產之所有權，然查原告並未持有系爭不動產權利移轉證書影本，且遍閱全卷，原告提出之證據並不包括系爭不動產之權利移轉證書影本、所有權狀正本，參以原告於起訴時甚且不實主張系爭不動產係由其出資56萬元以被告名義拍定等情，是依原告所舉證據，亦不足以認定於被告取得本院所發權利移轉證書前，兩造間有借名登記之合意。原告所舉證據既不能證明其有出資及兩造間有借名登記之合意，參以原告並未持有系爭不動產之權利移轉證書影本及所有權狀正本，揆諸上開最高法院實務見解，系爭土地既非由原告出資購買，且原告亦從未保管系爭不動產所有權狀正本，此顯然與借名登記之要件之有間，堪認原告與被告間就系爭不動產確實並未成立所謂之借名登記關係。
㈥綜上，原告所提第一銀行總行儲蓄部存摺影本、臺北縣板橋
市農會出具之清償債務證明書、系爭備忘錄及證人乙○○之證言，均不能證明其有出資及兩造間就系爭不動產有借名登記契約存在，其主張以起訴狀繕本送達於被告之方式為終止系爭不動產借名登記關係之意思表示，於借名登記關係終止後，被告應移轉系爭不動產予其，即無足取。雖被告所辯及證人丁○○證稱系爭不動產係由當年僅18歲之三姊丁○○以工作所得薪資跟會標會出資給被告買受系爭不動產，顯與常情不符【依丁○○之勞保與就保資料（見本院卷第72至81頁），顯示丁○○之勞保年資係自79年9 月18日起算，且其勞保投保薪資係月薪1 萬0,200 元，於82年12月2 日調高為月薪1 萬3,800 元，參以丁○○於76年6 月甫從文德女子高中畢業，衡情應不可能於76年6 月至12月間從事月薪約2 萬元出頭之工作，再於3 年後從事月薪僅一半之工作又長達3 年
2 月餘，參以丁○○於76年6 月自文德女子高級中學畢業後，嗣就讀國立臺北商業專科學校附設空中商業專科進修補習學校2 年制企業管理科，於86年4 月修業期滿取得畢業證書，是其於80年代猶就學進修，當無可能因自幼身體不佳，於76年12月間即贈與承買系爭不動產之資金或系爭不動產予被告】，然原告就其出資購買系爭不動產及兩造間有借名登記契約存在，應先負舉證之責，原告既未能先舉證證明之，衡諸前揭說明，亦不能因被告所舉證據尚有疵累，而反證原告之主張為真實。
六、綜上所述，原告所為之舉證，並無法證明兩造間就系爭不動產應有部分有借名登記之法律關係。從而，原告主張終止兩造間借名登記之法律關係，請求被告應將系爭不動產辦理所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 21 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 21 日
書記官 蘇冠璇