臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3598號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定芳訴訟代理人 丁維國被 告 陳麗芳
賴惠瑛共 同訴訟代理人 蔚中傑律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告賴惠瑛、陳麗芳與原告均為鈞院101 年度司執字第112356號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，系爭執行事件之執行標的物即坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○號土地及其上同小段4681建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號7 樓之1房屋（下稱系爭房地）為訴外人即債務人劉羅桂筍所有，經鈞院於民國102 年5 月7 日拍定，並於同年7 月12日作成分配表（下稱系爭分配表），定於102 年8 月19日實行分配。
被告賴惠瑛、陳麗芳於102 年3 月4 日分別以其為系爭房地之第二順位、第三順位抵押權債權人身分聲明參與分配，然被告賴惠瑛僅提出他項權利證書，被告陳麗芳僅提出他項權利證明與與抵押權設定契約書，均未提出債權之證明文件，被告賴惠瑛、陳麗芳與債務人劉羅桂筍是否確有債權債務關係，實有疑問。被告賴惠瑛、陳麗芳既於系爭執行事件以債權人身分參與分配，並主張其等對於債務人劉羅桂筍存有最高限額抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，依民法第
474 條第1 項及最高法院98年度台上字第1045號判決意旨，自應由被告就其等與債務人劉羅桂筍間成立消費借貸契約，確有交付金錢之事實負舉證責任。因被告賴惠瑛、陳麗芳皆未提出消費借貸債權證明文件、消費借貸金額交付證明文件，原告依此主張被告賴惠瑛、陳麗芳與債務人劉羅桂筍間無債權債務關係存在，其等就系爭執行事件之執行標的即系爭房地之第二順位新臺幣（下同）90萬元本金最高限額抵押權、第三順位450 萬元本金最高限額抵押權應屬無效。縱認被告債權屬實，因被告賴惠瑛、陳麗芳於對債務人劉仁演、劉羅桂筍之借款債權請求權時效完成後5 年內未實行抵押權，且債務人怠於行使權利，原告本於債權人身分，代位行使時效抗辯權。為此，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序3 、8 所列被告賴惠瑛之執行費分配款7,200 元、抵押權分配款90萬元，及次序4 、9 所列被告陳麗芳之執行費分配款3 萬6,000 元、抵押分配款450 萬元均應予剔除，且系爭執行程序無其他債權人參與分配，前開金額應全數分配予原告等語。並聲明：鈞院101 年度司執字第112356號清償借款強制執行事件，於102 年7 月12日製作之系爭分配表所列次序3 被告賴惠瑛之執行費7,200 元、次序4 被告陳麗芳之執行費3 萬6,000 元、次序8 被告賴惠瑛之第二順位抵押權分配款90萬元、次序9 被告陳麗芳之第三順位抵押權分配款450 萬元均予剔除，並就原告債權依法重新分配該544萬3,200 元予原告。
二、被告則以：㈠訴外人劉仁演於74年6 月14日向被告賴惠瑛借款90萬元，並
約定應於75年6 月13日前償還，當時並以系爭房地設定為擔保設定抵押權，雙方並簽有借據，被告賴惠瑛係以交付現金之方式借款予劉仁演。嗣系爭房地之所有權由劉仁演移轉予劉羅桂筍，而劉羅桂筍則於79年5 月1 日向被告陳麗芳借款
450 萬元，並約定應於同年6 月30日前償還，被告陳麗芳係以交付支票方式給付借款。故被告陳麗芳之債務人為劉羅桂筍，而被告賴惠瑛之債務人為劉仁演。
㈡被告賴惠瑛、陳麗芳分別與劉仁演、劉羅桂筍間設有抵押權
登記，原告主張被告所述借款債權不存在，依最高法院99年度台上字第1578號判決意旨，原告須就被告與劉仁演、劉羅桂筍間就抵押權之設定有通謀虛偽意思表示為舉證。且劉仁演與被告賴惠瑛之抵押權設定於74年6 月14日，劉羅桂筍與被告陳麗芳之抵押權設定於79年5 月16日，而原告自中國農民銀行（下稱農民銀行）受訴之執行債權，乃係農民銀行於85年2 月6 日貸予劉羅桂筍之借款，是在債務人與被告賴惠瑛、陳麗芳設定抵押權之後6 至10年為之，既然被告之抵押權設定在先，依據經驗法則推論，被告焉有預先詐害原告債權之可能或必要？且劉羅桂筍焉有為妨礙1 個尚未發生之債權債務，而需與親友為書立借據、設定抵押權，攸關自己權益重大之行為？㈢依據不動產物權之公示效力，農民銀行決定貸款予劉羅桂筍
時，已對債務人劉羅桂筍及連帶保證人劉仁演為授信之徵信調查，殊難謂不知劉羅桂筍、劉仁演與被告間有抵押權設定之約定，因此農民銀行明知此540 萬元之抵押權存在在先，評估後仍放款1,900 萬元之劉羅桂筍，自應承擔其債權無法全數收回之風險，原告受訴此債權亦應繼受此風險，乃屬當然，否則抵押權優先效力之精神將被破壞殆盡。退一步言，縱使當時農民銀行係以劉羅桂筍於台中之房產評估其資力已達貸款之標準，而未就劉羅桂筍之其他財產為評估，僅是更加彰顯農民銀行當初係錯估劉羅桂筍之資力及還款能力，才是導致其債權無法全數收回之主因，與被告、劉仁演、劉羅桂筍間之債權債務無涉。
㈣劉羅桂筍、劉羅桂筍於103年1月18日到庭作證時，對與被告
間之債權債務關係皆坦承不諱，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，又時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，因此原告即無法再本於債權人之身分，依民法第243條代位行使時效抗辯權。況被告歷年來陸陸續續有向劉仁演、劉羅桂筍為催討債務之行為，劉仁演、劉羅桂筍亦無為反對之意思，此亦足以構成民法第129 條第1 項第1 款「請求」、第2 款「承認」等中斷時效之事由等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭房地原為訴外人劉仁演所有，劉仁演前於74年6 月14日以系爭房地設定登記90萬元之第二順位本金最高限額抵押權予被告賴惠瑛，嗣劉仁演將系爭房地以買賣為原因，轉讓為訴外人即債務人劉羅桂筍所有，於77年6 月16日完成所有權移轉登記，劉羅桂筍於79年5 月16日以系爭房地設定登記第三順位之450 萬元本金最高限額抵押權予被告陳麗芳，嗣原告以其受讓自訴外人農民銀行對劉羅桂筍之980 萬4,172元，及自95年12月14日起至清償日止，按年息9.52% 計算之利息，並按上開利率20% 計算之違約金等普通債權，向本院聲請強制執行劉羅桂筍所有系爭房地，經本院101 年度司執字第112356號清償借款強制執行事件（即系爭執行事件）受理在案，而系爭房地之第一順位抵押權人即訴外人臺灣土地銀行則於102 年2 月23日向本院民事執行處具狀陳報其對債務人劉羅桂筍無債權存在，被告賴惠瑛、陳麗芳係於102 年
3 月4 日分別以其為系爭房地之第二順位、第三順位抵押權債權人身分，聲明參與分配，嗣系爭房地經本院於102 年5月7 日拍定，並於同年7 月12日作成系爭分配表，次序3 列被告賴惠瑛之執行費分配款7,200 元、次序4 列被告陳麗芳之執行費分配款3 萬6,000 元、次序8 列被告賴惠瑛之第二順位抵押權分配款90萬元、次序9 列被告陳麗芳之第三順位抵押權分配款450 萬元，次序11列原告之執行債權，且因被告賴惠瑛、陳麗芳聲明參與分配時未繳執行費，且未提出債權證明文件，本院民事執行處應而於系爭分配表附註其等未繳納之執行費，由國庫代為扣繳，且其等之抵押權並無利息及遲延利息之約定，故陳報之利息不予列入分配，並記載其等應提出債權證明文件（如票據、借據等）後始得領款等情，為兩造所不爭執，並有系爭分配表、系爭房屋之建物登記謄本、被告陳麗芳對系爭房地之他項權利證明書、第三順位抵押權設定契約書在卷可證，且經本院調閱本院101 年度司執字第112356號執行卷宗確認無訛，上開事實堪認為真實。
四、原告主張被告賴惠瑛對債務人劉仁演之90萬元借款債權、被告陳麗芳對債務人劉羅桂筍之450 萬元借款債權，係與債務人通謀而為虛偽意思表示，系爭分配表將之列入分配，顯有不當應予剔除等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又依民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，是所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。準此，參酌強制執行法第41條所規定之分配表異議之訴乃形成之訴，其訴訟標的為異議權，則若原告係以被告聲明參與分配之債權為通謀虛偽意思表示之假債權，並以之作為異議權存在之理由，依上說明，該參與分配之債權是否為通謀虛偽之假債權，為判斷異議權有無理由之前提，即須先就該有爭議之債權經調查認定確屬通謀虛偽表示之假債權後，始得剔除該債權於分配表。本件原告求為判決被告賴惠瑛、陳麗芳於系爭執行事件分配表中之債權應予剔除不列入分配，依其所主張之事實既係以通謀虛偽為由而否認被告2 人參與分配之債權存在，依上開說明，即應由原告就被告被告賴惠瑛、陳麗芳分別與訴外人即債務人劉仁演、劉羅桂筍間之債權債務關係為通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，最高法院100年度台上字第415號判決意旨亦同此見解。
㈡本件原告主張被告賴惠瑛與債務人劉仁演、被告陳麗芳與債
務人劉羅桂筍間之債權債務關係，均屬通謀虛偽意思表示之假債權，既為被告所否認，原告自應就上開所主張之有利事實，提出確切證據加以證明。查原告主張被告與債務人間之債權債務人為通謀虛偽意思表示，無非係以被告於聲明參與分配時，被告賴惠瑛僅提出他項權利證明書、被告陳麗芳僅提出他項權利證明書及抵押權設定契約書，皆未提出債權證明文件為其主張被告之債權應予剔除之主要依據，然為被告所否認，且於本院審理時業據被告提出借據各1 紙為證（見本院卷第53頁、第54頁），被告賴惠瑛所持76年6 月14日借據記載：「本人劉仁演收到向賴惠所借之新台幣九十萬元整，收訖無誤，本人並同意於民國七十五年六月十三日前償還，恐口無，特立此據如上。此致賴惠瑛女士執憑」等語，被告陳麗芳所持79年5 月1 日借據則記載：「本人劉羅桂筍收到向陳麗芳所借之現金新台幣四佰五十萬元整，收訖無誤，本人並同意於民國七十九年六月三日十曾償還，恐口無憑，特立此據如上。此致陳麗芳」等語，且查原告對於上開2 紙借據之真正並不爭執，惟主張被告並未提出交付借款予債務人之證明，且被告陳麗芳辯稱係以交付支票之方式給付借款予劉羅桂筍，而該79年5月1日借據卻記載劉羅桂筍收到現金
450 萬元，不足以證明被告交付借款予債務人云云，然觀諸被告賴惠瑛所持劉仁演出具之76年6 月14日借據已載明「本人劉仁演『收到」向賴惠瑛所借之新台幣九十萬元整」，及被告陳麗芳所持劉羅桂筍出具之79年5 月1 日借據亦載明「本人劉羅桂筍『收到』向陳麗芳所借之現金新台幣四佰五十萬元」等語，是上開借據已足作為被告交付借款予債務人劉仁演、劉羅桂筍之證明書，並據證人即債務人劉仁演於本院審理時證述其確有向被告賴惠瑛借款90萬元，簽立借據時有收到被告賴惠瑛交付之借款現金90萬元（見本院卷第62頁反本至第63頁反面），證人即債務人劉羅桂筍於本院審理時證稱：我於借據上所載日期向被告陳麗芳借款450 萬元，被告陳麗芳以支票交付，我直接轉讓給客戶，先借款給我才辦理抵押，因我為收到票轉給別人，執票人跟我說票有兌現，所以我就在借據上寫收到現金等語（見本院卷第65至66頁），參以被告賴惠瑛就系爭執行事件執行標的即系爭房地之第二順位抵押權係於74年6 月14日完成設定登記，被告陳麗芳就系爭房地之第三順位事抵押則係於79年5 月16日完成設定登記，劉仁演設定予被告被告賴惠瑛之90萬元本金最高限額抵押權存續期間為74年6 月14日至75年6 月13日，劉羅桂筍設定予被告陳麗芳之450 萬元本金最高限額抵押權存續期間為79年5 月1 日至79年6 月30日，此有系爭房地之建物登記謄本在卷可證（見本院卷第12頁及其反面），而原告所受讓訴外人農民銀行對劉羅桂筍之執行債權，係劉羅桂筍於84年12月15日向農民銀行提出借款申請，是於劉仁演、劉羅桂筍向被告借款並以系爭房地設定抵押權予被告賴惠瑛、陳麗芳時，劉羅桂筍尚未向原告之前手借款，自難認劉仁演、劉羅桂筍分別與被告賴惠瑛、陳麗芳間有為詐害農民銀行債權而預為通謀虛偽意思表示之情形，是被告賴惠瑛、被告陳麗芳辯稱其等確有分別借款90萬元、450 萬元予債務人劉仁演、劉羅桂筍乙節，要非全然不足採信。
㈢原告雖稱被告二人之借款來源，被告賴惠瑛為向親屬、鄰居
處借貸而言，被告陳麗芳為公司生意上之週轉金，其等就系爭借款亦有返還與他人之急迫，況被告二人乃抵押權人，完全可藉拍賣押物取償，然等卻放任權利睡著，完全快於一般民間借款常態云云，惟查一般民間貸借金錢往來，貸與金額大小、貸借時間長短，端看當事人間交情以及彼此各自之資力如何而定，當事人間交情深，被告因不忍劉仁演、劉羅桂筍之住處即系爭房地遭拍賣而無棲身之所而未行使抵押權，並不違反常理。參以被告與劉仁演、劉羅桂筍間之借貸分別發生於00年0 月00日、79年5 月1 日，劉仁演之兄劉仁崇（戶正機關原誤為劉仁棠，於90年7 月31日更正）雖為被告賴惠瑛之配偶，惟劉仁崇已於80年5 月6 日死亡，此有被告賴惠瑛之戶籍謄本在卷可證（見本院卷第25頁），尚難以劉仁演於原告訴訟代理人詢其與被告賴惠瑛有無親屬關係時未據實陳述，及其與劉羅桂筍所述借款利息、違約金之約定與抵押權設定登記內容有所出入遽認為虛偽不實。是原告上述推論認定被告與劉仁演、劉羅桂筍間之借貸不實，尚屬無據。㈣又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告雖又主張被告未提出財力證明，無法據以證明被告確有將借款交付與訴外人劉仁演、劉羅桂筍云云，惟縱令原告此一主張可採，然原告既已先無法舉證以證實自己所主張之事實係為真實，則即令被告就其抗辯事實所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求。
㈤再原告主張被告賴惠瑛、陳麗芳於對債務人劉仁演、劉羅桂
筍之借款債權請求權時效完成後5 年內未實行抵押權，且債務人怠於行使權利，原告本於債權人身分，代位行使時效抗辯權云云，亦為被告所否認，且查於原告主張代位行使時效抗辯權前，被告既已於102 年3 月4 日就系爭執行事件聲明參與分配而提出強制執行之聲請，依民法第129 條第1 項、第2 項第5 款規定，消滅時效因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，是被告之時效已因被告於102 年3 月4 日聲明參與分配而中斷，且時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算（民法第137條第1項參照），是原告於時效中斷後始主張代位行使債務人之時效抗辯權，顯屬無據，亦不足採。
㈥綜上，原告既未舉出任何確切證據證實被告與訴外人劉仁演
、劉羅桂筍間係屬通謀虛偽假債權之主張，自難認其前揭主張係屬可採，則被告對系爭執行事件之抵押債務人劉仁演、劉羅桂筍既有借款債權存在，並設定登記抵押權，是被告據以聲明參與分配，本院民事執行處准依其抵押債權數額列入分配，要無不合，原告主張被告之抵押債權額及應予剔除，不得列入分配云云，為無理由。
五、綜上所述，原告主張為不足採，從而，原告主張依據強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭執行事件即本院101 年度司執字第112356號強制執行事件之系分配表次序3、4、8、9所載被告賴惠瑛、陳麗芳之債權及其利息均應予剔除，不列入分配，為無理由，不應准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無有理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
書記官 蘇冠璇