臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3679號原 告即反訴被告 莊貴花訴訟代理人 吳仲立律師複代理人 吳家銓被 告即反訴原告 周建福訴訟代理人 柯清貴律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾肆萬陸仟叁佰玖拾元，及自民國一百零二年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍萬元或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾肆萬陸仟叁佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明第一、二項原為「被告應將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地上、門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○○號2樓房屋如附圖A部分所示面積約39.85平方公尺及如附圖B部分所示面積約20.46平方公尺之增建物拆除。被告應給付原告新台幣（下同）517,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
」，嗣於民國103年2月11日以民事訴之聲明修正暨陳報狀變更第一項聲明為「被告應將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地上、門牌號碼台北市○○區○○段○○巷○○號2樓房屋如附圖A部分所示面積31.442平方公尺及如附圖B部分所示面積14.322平方公尺之增建物拆除。」，復於104年5月1日以民事辯論意旨續㈡狀變更第二項聲明為「被告應給付原告489,898元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，經核其聲明之變更，請求之基礎事實並未改變，仍係基於民法第767條第1項、第962條、第184條第1項、第191條第1項等規定為本件請求，且請求金額之變更，亦屬減縮應受判決事項聲明之情形，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁判意旨參照）。查原告起訴依民法第767條第1項規定主張被告所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號2樓房屋如台北市大安地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分面積31.442平方公尺及如複丈成果圖所示B部分面積14.322平方公尺之增建物拆除，並依民法第184條第1項、第191條第1項等規定請求被告賠償漏水及房屋損害，被告即反訴原告則提起反訴主張原告即反訴被告所有之台北市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋如附圖A建物（面積29.295平方公尺）為房屋原登記範圍外之增建物，且屬無權占有系爭共有土地，並依民法第767條第1項前段、第821條規定請求拆除及返還予共有人全體，其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與系爭土地所生之爭議，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：㈠按建物之興建原有一定之承重設計，如允許其他區分所有權
人於大樓擅自增建違建物，致加重建物之載重，將使其他建物區分所有權人專有部分所有權之完整性受到妨害，區分所有權人自得本於所有權請求除去之，查本件被告增建之建物，除將系爭大樓1樓通風口完全封閉外，更因2樓增建物重量之關係，造成原告所有房屋鋼樑彎曲、天花板塌陷、影響鐵捲門正常使用、水泥牆龜裂、漏水、產生壁癌等問題，經原告催告被告解決，均未獲置理，且參照台北市土木技師公會鑑定報告之鑑定結論，更足以證明被告於系爭大樓2樓之平台向外增建如附圖A部分之違建物，確有影響整體安全之疑慮，至附圖B部分之違建物，目前雖無安全疑慮，惟其鋼筋以外露鏽蝕，將來難謂無安全疑慮，B部分違建物更堵塞原告住家之通氣口，影響居住品質，則原告本於民法第767條第1項規定所有權作用，排除被告之使用，訴請被告拆除系爭增建物。
㈡因被告增建違建物造成原告房屋損壞及漏水之情形，甚至天
花板恐有塌陷之危險，而無法將房屋出租，經原告委請工程行估價後，預估修繕工程之費用為489,898元，另參照內政部不動產交易實價查詢網登錄之買賣資料顯示，位於系爭房屋附近之租賃行情，每平方公尺1,000元至3,000元間，而原告房屋面積為94.12平方公尺，以原告所有之1樓房屋每月租金行情約7萬元計算，每平方公尺僅為744元，並無過高情事，為此爰依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條、第216條等規定請求被告負擔損害賠償責任。
㈢並聲明：
⒈被告應將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地上、
門牌號碼台北市○○區○○段○○巷○○號2樓房屋如附圖A部分所示面積31.442平方公尺及如附圖B部分所示面積14.322平方公尺之增建物拆除。
⒉被告應給付原告489,898元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告應自起訴狀繕本送達翌日起至第一項增建物拆除之日止，按月給付原告7萬元。
⒋願以現金或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告即反訴原告之答辯：反訴被告係於84年9月7日拍賣取
得系爭大樓1樓房屋所有權時，系爭大樓1樓之增建物即已存在，迄今已逾20年，且為反訴原告所明知，否則反訴原告如何能在其上加蓋2樓之增建物，況系爭大樓之住戶對於此增建物均未干涉，該增建物亦無妨害系爭大樓及住戶之安全，自當認已有默示分管契約，因此反訴原告訴請反訴被告將系爭大樓1樓之增建物拆除並將土地返還予反訴原告及其他共有人，為無理由，為此聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願以現金同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告即反訴原告則以：㈠本訴部分之抗辯：
⒈被告所有之系爭2樓房屋既位於2樓，自無單獨存在之可能，
且附圖A、B建物均為兩造前手於83年以前共同增建，並非被告單獨興建；況該增建物建造完成迄今已歷約20年，即便為正常使用，亦難免因經年使用而有漏水等情事，因此縱使有漏水情形，亦應由使用人即原告負責修繕，自難要求被告負擔修繕責任。
⒉依原告所附原證3照片所示，原告所有系爭房屋1樓牆外已張
貼出租廣告，若如原告所述系爭房屋無法出租，何以原告仍張貼出租廣告，顯與其所述事實不符；又同巷道之房屋出租廣告，每月租金僅為21,000元，原告所主張之租金70,000元，顯於市場行情甚多，足證系爭房屋1樓尚未出租，係因原告租金過高，與系爭建物無關。
⒊系爭附圖A、B既為原告前手於83年間完成增建，與原登記使
用不同，已屬違章建築，則原告就該違建物至多僅有事實上處分權，而非所有權人，則原告依民法第767條第1項規定主張「所有權」受到侵害，而要求被告賠償，自無理由；縱認原告為該違建物之「所有權人」，然依鑑定報告所示，系爭1樓違章增建物如有彎曲或下陷之情形，均與2樓增建部分之重量無關，而係導因於積水或其他年久失修之情事，並非原告所主張之「重壓」。
⒋自原告登記為所有權人迄今已逾15年，依民法第125條前段
及司法院大法官會議解釋釋字第164號反面解釋，縱認原告有權依民法第767條第1項規定請求被告拆除附圖A、B建物之2樓部分，亦已逾15年而時效消滅，被告以時效抗辯主張。
⒌附圖A、B建物2樓部分，20年來均為正常使用，並無所謂「
重壓」或其他任何不法之情事，更未侵害原告對於附圖A、B部分1樓之使用或其所有權，且依鑑定報告所示，系爭建物1、2樓增建部分之修繕費用僅為171,898元，並非原告所主張之517,900元。
⒍並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分主張：附圖所示臺北市大安地政事務所於民國102
年12月24日對系爭土地及系爭1、2樓房屋所為之複丈結果，附圖編號Ａ建物（面積為7.75平方公尺乘以3.78平方公尺，等於29.295平方公尺）為系爭1樓房屋原登記範圍以外之增建物，且位於系爭土地之法定空地上，自屬違章建築，更已妨害反訴原告及系爭土地其他共有人對系爭土地所有權之行使，基此，反訴原告自得依民法第767條第1項前段、第821條之規定，提起反訴請求反訴被告將附圖編號Ａ建物拆除，並將土地騰空返還原告及其他共有人全體；並聲明：反訴被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖標示Ａ（面積29.295平方公尺）部分之地上物全部拆除，並將前開土地騰空返還原告及其他共有人全體。
三、得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈原告主張之事實，業據原告提出建物測量成果圖、建物登記
謄本、現場照片、估價單、土地複丈成果圖、估價單以為佐證（調解卷第9頁、本院卷第63、75、147、213頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出現場照片、新建違建勒令停工拆除通知單以資為據（卷第26、44、208頁），並有土地複丈成果圖以及台北市土木技師工會鑑定報告書在卷可按，是本件所應審酌者為：原告主張被告附圖A、B部分違建物有安全疑慮，並依民法第767條第1項規定請求被告拆除，有無理由？原告依民法第184條第1項前段、第191條第1項前段、第213條、第216條等規定請求被告賠償無法出租之租金損害，以及按月給付之租金損害，有無理由？以下分別論述之。
⒉經查，本件經台北市土木技師工會鑑定結果，系爭A部分增
建物之結構乃係：「㈤…經調查天花板以上構架，原為複合角鋼（焊接組合成槽型鋼）支撐鐵皮，如下圖紅色桿件，2樓增建採用C型鋼架做為支撐樑及柱如下圖橘色桿件，利用部分牆體及複合角鋼為支撐。黃色部分為H型鋼柱拉樑…橘色C型鋼架之上鋪一層木夾板，其上再一層花紋鋼板…花紋鋼板上在鋪設水泥砂漿加七厘石」，而B部分增建物之結構為「鋼筋混凝土樓板，利用原陽台搭建而成」等情，此有鑑定報告書在卷可按，而A部分增建物結構中，於「複合角鋼支撐鐵皮」以下結構為1樓範圍之增建物，而「用C型鋼架做為支撐樑及柱」以上結構則為2樓範圍之增建物，亦經雙方確認無誤（卷第155頁），應堪確定；次查，審酌2樓A部分增建物乃包括「C型鋼架、H型鋼柱、木夾板、花紋鋼板、水泥砂漿加七厘石」等等結構，而B部分增建物之結構則為「鋼筋混凝土樓板」，由此足認系爭A、B部分增建物之工程規模非小，於進行施工非可以隱密而不為1樓所有權人所知悉，因此，系爭A、B部分增建物於施工興建時，1樓所有權人不可能毫不知悉，則倘若有反對之意即得立即表示，則系爭
A、B部分增建物即無順利完成工程之可能，由此以觀，被告主張系爭A、B部分2樓增建物之建築，乃「80年購買系爭房屋就將2樓房屋出租給原告的前手，1樓前屋主就蓋了1、2樓之A、B部分，後來被法拍由原告拍得。1、2樓之A、B部分當時由1樓前屋主跟我父親洽商，得到我父親同意後，1樓前屋主就將1、2樓之A、B部分蓋起來。」等語，即非無據，是被告主張：A、B部分增建物，係1樓前屋主經洽商被告之父同意後所興建等情，尚難認屬不實，應堪採據。
⒊其次，就原告所主張應拆除增建物之部分：
⑴系爭增建物經台北市土木技師公會鑑定結果，就A部分增建
物部分，鑑定結果認為：「十、鑑定結果：㈠依垂直測量對點結果，A1、A2、A4鋼柱並無明顯挫屈變形情形，惟A1鋼柱裝設時即有傾斜偏差…」、「㈢A3、A5之壁癌明顯至下而上趨為嚴重，即表示為增建之屋頂有積水或滲水現象。壁癌的生成與加載重量無直接關係，多為壁體長期含水導致，而壁體含水原因可能係為包覆之鋼板破損、接縫瑕疵或落水管鐵件鏽蝕等因素…雜草叢生易附土積水，雨水直接從鐵件鏽蝕處或從螺栓孔洞直接進入壁體。」、「㈣A3鐵捲門彎曲部分，實際上為包覆構架內上方落水管槽溢水導致支撐鐵件嚴重鏽蝕，雖與增建載重無關，但確與增建防水包板及使用管理有關。目前雖仍堪使用，但應無法長期再使用。支撐鐵件嚴重鏽蝕」、「㈤A3天花板下陷應與受潮變形及上部構件有關，此部分與鐵捲門彎曲位置接近…部分C型鋼架已有鏽蝕，木夾板亦變形脫落。…雨水擅入積留在地坪及花紋鋼板間，也滲入到花紋鋼板接縫未焊接閉和處流下，導致C型鋼下鏽蝕，木夾板腐朽。天花板塊材在此區域及鐵捲門包覆構架中含水，因長期吸附濕氣變重及鐵捲門變形擠壓天花板框架構件而下沉變形。」等情，此有鑑定報告書在卷可按，因此，就A部分增建物部分，被告主張：編號A1、A2及A4之鋼柱並無明顯挫屈變形，編號B1天花板應無下陷，編號A3及A5之壁癌之生成與加載重量無直接關係，多為壁體常期含水導致，編號A3鐵捲門彎區之部分，與增建載重無關，編號A3天花板下陷應與受潮變形及上部構件有關，均與被告2樓A部分增建物之重量無關等語，應堪採信。
⑵就B部分增建物，鑑定結果認為：「㈡B1…本區天花板為利
用原陽台懸壁板搭建，懸臂並無撐強，受垂直載重其垂直變位較大，但與水準測量結果呈負相關，故應屬施工誤差，B1天花板應無下陷情況，但仍有鋼筋外露鏽蝕之結構瑕疵。」、「㈢…至於B1壁癌，會勘時壁體及樓板皆無受潮狀況，原告陳述樓板有漏水情形可能為2樓作為廚房或居室使用清洗地板之短暫狀況或部分雨水自2樓板滲入，在延伸樓板後外部雨水不再滲入，但亦影響了採光通風。」等情，因此，就B部分增建物部分，被告主張：B部分增建物之天花板並無沉陷變形、壁癌應為白華現象，與被告增建物無關等語，應堪採信；因此，依照前揭鑑定結果，本件原告所主張之前揭損害情形，乃係滲水鏽蝕所產生之結果，並非加載重量之結果，應堪確定，是原告主張「因2樓增建物重量之關係，使1樓建物不堪負荷，而有鋼樑彎曲、天花板塌陷、影響鐵捲門正常使用及水泥牆龜裂、漏水、產生壁癌」等語之部分，尚無積極證據足以證明，是原告此部分主張，即難認屬有據。
⑶而鑑定報告書雖認：「㈥垂直重量計算標準，水泥砂漿重量
為20kgf/㎡，花紋鋼板2.3mm重量為19.8kgf/㎡，故靜載重dead load( D)保守以100kgf/㎡計，活載重依建築技術規則「屋頂或露台之活載重得較室內載重每平方公尺減少50公斤」、住宅之最小活載重則規定為200kgf/㎡，故活載重liveload( L)估計為150kgf/㎡，一般鋼材fy=2450kgf/㎡（採用LRFD96），C型鋼fy=2500kgf/㎡（採用AISI-CFSD86），僅考慮垂直荷重，C型鋼之樑支架及部分複合角鋼設計結果，構件PM-PATIO值多大於1，表示就設計角度而言（考慮安全係數1.2D+1.6L），渠等構架在支撐增建上部載重能力上，確有安全顧慮。」、「十一、鑑定結論：㈠鑑定標的物1樓利用原鐵皮構架增建做2樓露台使用，其整體安全性應有疑慮，且部分C型鋼架已有鏽蝕，更加深長期耐久安全性顧慮，考慮補強作為之施工因素及未來長期使用安全，是以，建議A區拆除重做應為最理想方式。㈡…標示A1、A2、A4鋼柱無挫屈變形情況；A3鐵捲門彎曲、天花板下陷及壁癌及A5壁癌，皆與增建作為衍生之長期滲水積水等問題所導致，而天花板下陷之部分原因為增建結構問題，修復最下層輕鋼架礦纖天花板僅處理裝修，治標不治本，結構安全仍有疑慮…」等語，乃作為A部分增建物部分結構安全疑慮之依據；然而，前揭鑑定報告書乃係以所記載「故靜載重dead load( D)保守以100kgf/㎡計」、「僅考慮垂直荷重…表示就設計角度而言，渠等構架在支撐增建上部載重能力上，確有安全顧慮」、「其整體安全性應有疑慮…考慮補強作為之施工因素及未來長期使用安全，建議A區拆除重做應為最理想方式」等語，作為推論依據及認定結果，但是，如何以保守估計靜載重、如何與設計角度估算安全顧慮、以及與實際A部分增建物現時狀況之差異，乃未據其確切說明，尤其，被告亦援引鑑定結果所認為：於編號A1、A2、A4之鋼柱並無明顯挫屈變形情況，編號B1天花板無下陷，編號A3及A5之壁癌與加載重量無直接關係，編號A3鐵捲門彎區與增建載重無關等語，主張鑑定報告已經認定原告所稱1樓增建物有彎曲或下陷，乃與2樓增建重量無關等情，主張目前現時狀況並未有安全性疑慮等語，經核與鑑定報告書記載之內容相符，是能否遽以認定原告此部分主張有據，即非無疑；況且，依照鑑定報告書上揭記載，2樓A部分增建物即水泥砂漿及花紋鋼板之重量，合計為39.8kgf/㎡，而此重量並未逾越鑑定報告所記載之活載重所估計之150kgf/㎡，並無從僅因重量遽以認定2樓A部分增建物產生安全顧慮，尤其，鑑定報告書之推論，乃以1樓A部分增建物設計角度為基礎，而並非以2樓A部分增建物重量是否符合規範作為基礎，則是否可以因為1樓A部分增建物之設計狀況，即得作為應將2樓A部分增建物拆除之依據，或者僅得由2樓A部分增建物進行支撐補強，乃非無疑，尤其2樓A部分增建物水泥砂漿及花紋鋼板之重量為39.8kgf/㎡是否符合規範，若認為符合規範時則是否對於鑑定結果產生如何影響，就處理安全顧慮部分，是否必須將2樓A部分增建物全部拆除為必要，或者可以用減少2樓A部分增建物重量之方式為之，或者應該由1樓A部分增建物進行支撐補強為處理，並未經鑑定為斟酌，原告亦未提出證據足以支持，是此部分尚無從以此作為有利原告之認定。
⒋再者，就原告所主張漏水損害之部分：
⑴就A部分增建物之漏水部分，亦即於A3及A5區域部分有因漏
水所產生之損害，業據鑑定報告「十、鑑定結果」中㈢㈣㈤點記載明確，已如前述，因此，就原告就A3天花板裝修復原、A3電動鐵捲門、壁癌、A5壁癌修復費用部分之請求，為有理由，應予准許；而該部分修復所需費用：⑴A3拆除原有輕鋼架礦纖天花板4,720元、A3輕鋼架礦纖天花板27,848元、A3電動不鏽鋼鐵捲門77,000元、A3A5壁癌打除粉刷層3,520元、A3A5牆壁1:2防水水泥沙漿粉刷9,856元、A3A5牆壁一底二度水泥漆粉刷3,344元、廢料清理及運什費6,794元、利潤稅捐管理費（10%計算）13,308元，合計共146,390元之部分，亦有鑑定報告所附之修復鑑估表在卷可按，是原告此部分之請求，為有理由，應予准許，至於A1、A2、A4部分，未有損害亦據鑑定報告記載明確，原告此部分之主張，即非有理，不應准許。
⑵按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條、第233條第1項分別定有明文。則本件原告起訴狀繕本係於102年8月7日合法送達予被告，有本院台北簡易庭送達證書在卷可憑（北簡卷第21頁），則原告請求被告自102年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即非無據。
⑶就B部分增建物之漏水部分，鑑定報告乃認為「㈡B1…故應
屬施工誤差，B1天花板應無下陷情況，但仍有鋼筋外露鏽蝕之結構瑕疵。」、「㈢…至於B1壁癌，會勘時壁體及樓板皆無受潮狀況，原告陳述樓板有漏水情形可能為2樓作為廚房或居室使用清洗地板之短暫狀況或部分雨水自2樓板滲入，在延伸樓板後外部雨水不再滲入，但亦影響了採光通風。」等語，因此，就1樓B部分增建物之漏水，鑑定報告並未認為係肇因於2樓B部分增建物之原因所導致，因此，原告就B部分增建物漏水之請求，即非有據，是此部分原告之主張，不應准許。
⑷另原告就金額部分雖以估價表（本院卷第213頁）以為主張
，惟該估價表乃係原告自行委託所製作，業據被告所否認，即無從採為原告有利之認定，且本件准許部分，業經鑑定報告所附之修復鑑估表記載明確，至其他部分，原告之主張並非有據，不應准許，是原告所提出估價表，即無足採；又原告所主張因有系爭房屋受有損壞及漏水，甚至天花板有整個塌下之安全疑慮，因此請求每月租金短收損害7萬元之部分，經查，本件漏水情節非重，且範圍僅限於AB部分增建物，並不包括一樓建物本體，範圍並非廣泛，則就損害之發生與租金短收之損害間，是否有因果關聯性存在，乃非無疑，而此部分亦未據原告提出證據以資證明，即非有據，況且，原告係請求自起訴狀繕本送達日起至增建物拆除日止，每月7萬元計算之金額，然而原告所主張拆除增建物部分，並無理由，而應予駁回，已如前述，則其此部分請求，亦難認屬有據，應予駁回。
㈡反訴部分：
⑴反訴原告主張之事實，業據反訴原告提出土地登記謄本、土
地複丈成果圖以為佐證（本院卷第196頁），並援引本訴部分之證據以為主張，反訴被告則否認反訴原告之主張，而以前詞為辯，並援引本訴部分之抗辯，是本件所應審酌者為：反訴被告所有之系爭建物1樓A部分是否無權占有反訴原告及其他共有人之土地？反訴被告抗辯有默示分管契約，有無理由？以下分別論述之。
⑵按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年台上字第2426號判決意旨、98年台上字第633號判決意旨參照）。
⑶經查，系爭房屋為雙併建物，中間設有公共樓梯提供1樓及2
樓以上住戶出入之用，另外1樓A部分之土地部分原本係以圍牆圍繞，並再設立一出入口，專供1樓住戶進出使用，2樓以上住戶無法進出之事實，有現場照片在卷可按（調解卷第12頁、估價報告書照片），因此，系爭大樓於建築之時，乃已規劃將1樓A部分之土地專供1樓住戶使用之事實，應堪確定，因此，反訴被告主張1樓A部分之土地有分管之約定等語，即非無據，而反訴原告及反訴被告嗣後分別取得系爭房屋1樓及2樓，即應繼受該分管約定，亦堪確定；其次，反訴被告於1樓A部分土地上之增建物雖經主管機關認為有違反建築法等等情形，並曾經由台北市政府工務局於83年12月6日開立新違建勒令停工拆除通知單（本院卷第208頁），但是此項建築法等相關行政法規之違反，並不影響上揭分管之約定；因此，1樓A部分之土地乃有默示分管約定，係專供予1樓住戶即反訴被告所使用，則反訴原告主張應返還予反訴原告及其餘共有人，即與上揭分管約定之情形相違背，是其主張，即非有據，不應准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付146,390元，及自102年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，均應予駁回；反訴原告請求反訴被告將附圖A部分地上物拆除，並將土地返還反訴原告及其他共有人全體，亦無理由，應予以駁回。
五、本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 陳惠娟