臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第395號原 告 張佳原訴訟代理人 劉凡聖律師被 告 蕭重生訴訟代理人 屠啟文律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零一年度司執字第七三一五號強制執行事件於民國一０二年一月九日製作之分配表，關於被告之分配金額新臺幣壹仟壹佰玖拾叁萬捌仟壹佰元，應減為新臺幣壹仟零捌拾陸萬柒仟貳佰肆拾肆元，並將減少分配之金額新臺幣壹佰零柒萬零捌佰伍拾陸元依普通債權人之債權額比例分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告持有債務人徐苑倫於民國100年8月間簽發之支票2紙，
票面金額共新臺幣（下同）1,000,000元，因屆期提示後均無法兌現，故原告即以此取得本院100年度司促字第23583號確定之支付命令向債務人徐苑倫請求前述支票本金及利息，並據此於101年1月間聲請本院101年度司執字第7315號強制執行事件（下稱系爭執行事件）暨查封拍賣債務人徐苑倫所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號5樓之6之房地（下稱系爭拍賣物）在案。而被告原為系爭拍賣物第3、4、5順位之抵押權人，曾分別於99年9月9日、100年5月7日、100年11月4日設定9,000,000元、3,600,000元及4,000,000元之最高限額抵押權，並分別約定各該債權確定日為99年12月7日、100年8月25日、101年2月3日，於原告聲請系爭執行事件後即聲請拍賣系爭拍賣物，並提出債務人徐苑倫之借款契約書（下稱系爭借款契約），主張對債務人徐苑倫有16,600,000元之債權存在。嗣經拍賣程序後，系爭執行事件已作成分配表並定102年1月9日進行分配（下稱系爭分配表），而依分配表所定分配金額，原告債權尚有1,070,856元之不足額，而被告已受分配11,938,100元，然因被告之債權是否存在實有疑義，經原告對分配表聲明異議後被告未於分配期日到場，故原告爰依法提出本件分配表異議訴訟。
㈡系爭執行事件分配期日為102年1月9日，故原告提出本件分
配表異議之訴尚未逾10日之期間，依強制執行法第41條第1項前段、第3項之規定，應為合法。又本件被告與債務人徐苑倫間雖有16,600,000元之最高限額抵押權之設定，惟此金額並非即為原債權之金額，被告所得主張者仍以已確定之原債權為限，故本件之爭點，即應為被告與債務人徐苑倫間已確定之原債權金額為何。而被告與債務人徐苑倫間借款事實，以及系爭借款契約顯違反一般交易常情，難以系爭借款契約證明被告曾交付債務人徐苑倫16,600,000元現金之事實，則被告對徐苑倫並無已確定之原債權可言，其所受分配之金額即非正確。且系爭執行事件其餘債權人及債務人就分配表內容並無意見，故本件原告有訴訟利益者，即為原告不足之1,070,856元，是以本件僅就原告得增加分配額之範圍內請求更正分配表。
㈢並聲明：本院101年度司執字第7315號強制執行事件，對被
告所分配之11,938,100元之債權額，應減為10,867,244元，並將減少之金額1,070,856元改分配予原告。
二、被告則以：㈠債務人徐苑倫早自97年7月31日起即開始向被告借款，迄99
年9月9日止，合計徐苑倫已向被告借得3,200,000元之款項，因99年9月9日徐苑倫所借之2,500,000元金額較大，債務人徐苑倫遂於同日以其名下系爭拍賣物設定9,000,000元之第三順位最高限額抵押權予被告，以為債務清償之擔保。嗣債務人徐苑倫復分別於99年10月19日、100年1月25日及100年5月26日向被告借款500,000元、3,000,000元及2,500,000元，因是時徐苑倫借款金額累積已逾9,000,000元，債務人徐苑倫再於100年5月27日以系爭拍賣物設定3,600,000元之第四順位最高限額抵押權予被告，以為債務清償之擔保。其後，債務人徐苑倫再分別於100年7月27日及100年11月3日向被告借款100,000元及3,500,000元，因債務人徐苑倫借款金額累積已達12,800,000元，已逾第三、四順位最高限額抵押權所擔保之債權金額即12,600,000元，債務人徐苑倫再於100年11月4日以系爭拍賣物設定4,000,000元之第五順位最高限額抵押權予被告，以為債務清償之擔保。是截至100年11月4日止，合計徐苑倫共積欠被告借款本金1280萬元未清償，若再加計利息，則債務人徐苑倫所欠金額已超過系爭拍賣物第三至五順位最高限額抵押權所擔保之16,600,000元。另債務人徐苑倫每次向被告借款，被告均係以現金交付徐苑倫，且自99年9月9日起之每次借款，被告於交付借款予徐苑倫時，除要求徐苑倫簽發同額本票外，亦要求徐苑倫簽立收據，是被告與債務人徐苑倫間確有如上所述之金錢借貸契約關係存在。至於系爭借款契約，係債務人徐苑倫於100年11 月3日向被告借款3,500,000元時所簽立，當時因被告認債務人徐苑倫之後可能會再向被告借錢，且被告並非法律專業人士，始要求債務人徐苑倫按抵押權擔保之總金額即16,600,000元填寫借款金額，並按雙方間第一次設定最高限額抵押權之日期即99年9月9日作為借款起算及簽立借據之日期。
㈡原告既主張被告與債務人徐苑倫間並無借款債權存在，應由
原告就被告與債務人徐苑倫間之債權債務關係係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告主張伊持有債務人徐苑倫於100年8月間簽發之支票2紙，票面金額共計1,000,000元，因屆期提示後均無法兌現，故原告即以此取得本院100年度司促字第23583號確定之支付命令向債務人徐苑倫請求前述支票本金及利息，並據此於101年1月間聲請本院101年度司執字第7315號強制執行事件暨查封拍賣債務人徐苑倫所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號5樓之6之房地在案。而被告原為系爭拍賣物第3、4、5順位之抵押權人，曾分別於99年9月9日、100年5月7日、100年11月4日設定9,000,000元、3,600,000元及4,000,000 元之最高限額抵押權，並分別約定各該債權確定日為99年12月7日、100年8月25日、101年2月3日，於原告聲請系爭執行事件後即聲請拍賣系爭拍賣物，並提出債務人徐苑倫之借款契約書，主張對債務人徐苑倫有16,600,000元之債權存在。嗣經拍賣程序後，上開強制執行事件已作成分配表並定102年1月9日進行分配，而依分配表所定分配金額，原告債權尚有1,070, 856元之不足額，而被告已受分配11,938,100元，業據提出支票影本、本院100年度司促字第23582號支付命令、本院101年1月30日北院木101司執獲字第7315號執行命令、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、借款契約書、本院101年12月15日北院木101司執獲字第7315號函、分配表等件為證（見卷第6至30頁），復為兩造不爭執，並經本院調取上開執行事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。
四、兩造之爭執及其論述：㈠被告就系爭分配表分配金額中之1,070,856元，對債務人徐
苑倫之借款債權是否不存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。復按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例意旨參照）。又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
再按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。由此可知，消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，是主張已交付金錢或其他代替物之當事人，應就已交付金錢或其他代替物之負舉證責任，且該證明需依經驗法則足以推認其因果關係存在，始足當之。
⒉原告係否認被告與債務人徐苑倫間就系爭分配表分配予被告
金額中之1,070,856元部分，借款債權不存在，被告則主張與債務人徐苑倫就1,070,856元有借貸關係存在，被告係主張債權存在之當事人，就借款債權關係存在之積極事實，自應由被告負舉證證明之責任。
⒊經查，被告抗辯與債務人徐苑儒間有借貸關係存在乙節，提
出本票、撥款聯、借款契約為證（見卷第21、44至53頁），原告則否認為真正，惟被告就本票、撥款聯及借款契約為債務人徐苑倫親簽乙節，則未能舉證證明為真正，自難認被告抗辯與債務人徐苑倫間借款本金債權金額1,280萬元乙詞為真。次查被告提出上開本票上均未記載受款人，難認債務人徐苑倫簽發該本票係為擔保對被告之債務，又債務人徐苑倫簽具撥款聯，然該撥款聯僅有收款人即債務人徐苑倫之簽名，並未載明撥款人，僅能證明債務人徐苑倫收受現金之事實，無法就此推知被告為撥款人之事實。又查，債務人徐苑倫係於99年9月9日簽發借款契約書（見卷第21頁），然系爭借款契約僅有債務人徐苑倫之簽章，並未有債權人之記載及簽章，是被告與債務人徐苑倫間是否有消費借貸之合意，不無疑義。末查，被告前向本院聲請拍賣抵押物，主張債務人徐苑倫於99年9月9日借款1,660萬元，屆期未清償，尚欠1,660萬元等語，經本院以10 1年度司拍字第82號裁定准予拍賣，核與被告所述借款本金1,280萬元乙節不符，再上開本票、撥款聯、借款契約，均僅有債務人徐苑倫之簽名或蓋印，並無載明被告為債權人或撥款人之字樣，亦無被告之簽名或蓋印，被告復未能舉證明已確實交付借款本金1,280萬元予債務人徐苑倫之事實，則原告主張系爭分配表分配予被告金額中之1,070,856元部分借款債權不存在乙詞，即堪採信。被告抗辯債務人徐苑倫共積欠借款本金1,280萬元，加計利息已超過最高限額抵押權擔保之債權1,660萬元云云，並不足採。
㈡原告請求本院101年度司執字第7315號強制執行事件中，對
被告所分配之11,938,100元之債權額，應減為10,867,244元，並將減少之金額1,070,856元改分配予原告，是否有理由？按參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配，強制執行法第38條定有明文。承前所述，就系爭分配表分配予被告金額11,938,100元中之1,070,856元部分，被告無法舉證證明與債務人徐苑倫間有借貸合意及交付借款之事實，是被告對債務人徐苑倫就1,070,856元金額並無消費借貸債權存在，準此，原告主張系爭分配表之分配金額有誤，對被告所分配之11,938,100元之債權額，應減為10,867,244元，即屬有據。惟查，依系爭分配表所示，原告為普通債權人，而萬泰商業銀行股份有限公司、臺新國際商業銀行股份有限公司亦同屬普通債權人，依上開規定，被告減少分配之金額1,070,856元應由普通債權人依各自債權數額比例分配。
五、綜上所述，被告就系爭分配表分配金額中之1,070,856元部分，對債務人徐苑倫之借款債權不存在，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求本院101年度司執字第7315號強制執行事件於102年1月9日製作之分配表，就被告所分配之金額11,938,100元，應減為10,867,244元，並將減少之金額1,070,856元依普通債權人之債權額比例分配予原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦之方法並所提之證據即無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
民事第二庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日
書記官 學妍伶