臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3965號原 告 林玉祥
林玉娟林鑾玉林家慶共 同訴訟代理人 蘇誌明律師被 告 天鈞建設有限公司兼法定代理 林國明人共 同訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國一百零四年四月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告天鈞建設有限公司、林國明應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號一樓房屋騰空返還予全體共有人，並由原告林玉祥代為受領。
被告天鈞建設有限公司、林國明應給付原告各新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰零柒元，及自民國一百零二年八月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告天鈞建設有限公司、林國明應自民國一百零二年七月二十三日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告各新臺幣伍仟元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告天鈞建設有限公司、林國明連帶負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰陸拾萬參仟元為被告天鈞建設有限公司、林國明供擔保後得假執行，但被告天鈞建設有限公司、林國明如以新臺幣柒佰捌拾萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明原係：先位聲明：1、被告林國明應將門牌號碼台北市○○區○○路○段00號一樓之房屋騰空返還予原告。2、被告林國明應給付每一原告各新臺幣（下同）155,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。3、被告林國明應自民國102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月給付每一原告各5000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4、願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：1、被告天鈞建設有限公司應將門牌號碼台北市○○區○○路○段00號一樓之房屋騰空返還予原告。2、被告天鈞建設有限公司應給付每一原告各155 ,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。3、被告天鈞建設有限公司應自102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月給付每一原告各5000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4、願供擔保，請准宣告假執行。於102年11月26日變更聲明為：1、被告等二人應將門牌號碼台北市○○區○○路○段00號一樓之房屋騰空返還予共有人全體，並由原告林玉祥代為受領。2、被告等二人應連帶給付每一原告各155,000元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。3、被告等二人應自102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，連帶按月給付每一原告各5000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4、願供擔保，請准宣告假執行，原告所為前揭變更聲明，均本於所有物返還請求權，請求被告返還系爭房屋及不當得利，核屬請求基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予以准許，核先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）台北市○○區○○路○段00號一樓房屋（下稱系爭房屋）原為兩造之母親林曾年鳳所有，母親仙逝後即為原告林玉祥、林玉娟、林鑾玉、林家慶與被告林國明等五人於民國99年12月23日因繼承取得而公同共有（司北調卷第8至10頁），嗣被告未經全體繼承人之同意即獨佔使用系爭房屋以營業謀利，原告等前於102年5月27日曾請求被告應按月支付相當於租金之不當得利予其他公同共有人（司北調卷第11至13頁），惟不獲置理。按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第1151條、第828條第2項、第820條、第767條、第821條定有明文。本件被告既自99年12月23日至今未經多數繼承人之同意且無法律上之原因無權占有系爭房地，原告自得請求被告將系爭房屋遷讓返還於全體公同共有人以共同管理。
（二）被告應返還不當得利於全體公同共有人：
1、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（參照最高法院61年台上字第1695號判例）。本件被告既自99年12月23日至今無法律上之原因無權占有系爭房地，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。
2、又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文；另建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，亦以不超過該土地申報價額年息10%為限。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣(市)地政機關估定之價額。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，倘土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第152條或第160條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。
3、經查，系爭房屋坐落在臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，屬於城市地方，自有土地法前開規定之適用。而系爭房屋周圍為商業活動繁榮之區域，交通相當便捷，生活機能良好，被告占用系爭房屋係供營業使用等一切情事，認原告主張以系爭房屋現值及所占有土地之申報地價總和10%計算相當於租金之不當得利，並無不洽。又系爭房屋目前課稅現值為81,200元，所坐落之上開土地，面積為102平方公尺，該土地102年1月申報地價為57440元，此有臺北市稅捐稽徵處中正分處房屋稅籍證明書（司北調卷第14頁）、土地登記謄本（司北調卷第8至10頁）可稽，承上計算被告既自99年12月23日起至遷讓返還系爭房屋之日止，應按月給付原告之不當得利數額為25,089元{計算式：土地部分每月2萬4412元（57440×102×1/2×10%÷12=24412元）+房屋部分每月677元（81,200元×10%÷12=677）}。從而原告主張每月租金以新台幣二萬五千元計算應屬合理，原告依據不當得利之法律關係，請求被告自99年12月23日起按月給付原告每公同共有人各新台幣五千元，洵屬正當。故原告依據不當得利之法律關係，請求被告自99年12月23日起按月給付原告每公同共有人各新台幣五千元至102年7月22日止，共31個月租金，被告應給付原告每人155,000元（計算式：5,000x31＝155,000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。被告應負有將系爭房屋交還原告共同管理之義務，否則原告自得請求被告返還相當於租金之不當得利，每月租金二萬五千元計，應每月支付每公同共有人各五千元，被告應自民國102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月給付原告各5000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）退萬步言，被告前曾佯稱係母親生前將系爭房屋租予其或其為負責人之天鈞建設有限公司使用云云，然，被告並未提出租約及給付租金之事實，以實其說。況縱有租約存在：
1、民法第440條第二項規定「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」，今無論承租人(如確有租約存在)為被告或被告為負責人之天鈞建設有限公司，自99年12月23日至102年7月22日止未曾支付原告等「租金」業已長達31個月，原告等既已催告被告及天鈞建設有限公司而不獲給付（司北調卷第15至17頁），自可依法終止租約，爰併以起狀繕本之送達代終止租約意思之送達，兩造間之租賃關係既已因終止而消滅，被告即應依民法第455條之規定將系爭房屋騰空返還。且原告等亦得請求99年12月23日至102年7月22日止未獲被告支付租金，按每月合理租金新台幣二萬五千元計，被告應每月支付每一公同共有人各新台幣五千元，追溯自99年12月23日至102年7月22日止，共31個月租金，合計為155,000元整（計算式：5,000x31＝155,000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。故原告自得請求被告給付原告各新台幣(下同)155,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
2、如兩造確有租約，原告既以起訴狀繕本之送達代終止租約意思之送達，兩造間之租賃關係業因終止而消滅，故被告於租約終止後至遷讓返還系爭房屋之日止仍佔用系爭房屋自應支付相當於租金之不當得利，爰請求被告自起狀繕本之送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告各新台幣5000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）綜前所述，爰依所有權及不當得利之法律關係，請求被告遷讓系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，並加計法定利息。退步言之，雙方縱有租賃契約，亦業經終止，原告爰依民法第767條、第455條之規定，請求返還系爭房屋，並依民法第179條之規定請求相當於租金之不當得利，為此，提起本件訴訟。並聲明：1、被告等二人應將門牌號碼台北市○○區○○路○段00號一樓之房屋騰空返還予共有人全體，並由原告林玉祥代為受領。2、被告等二人應連帶給付每一原告各155,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。3、被告等二人應自102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，連帶按月給付每一原告各5,000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4、願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、被告是否無權占用系爭房屋？原告4人與被告林國明之母親林曾年鳳生前是否同意被告無償使用？①台北市○○區○○路○段00號一樓房屋（以下簡稱系爭房
屋）原為兩造之母親林曾年鳳所有，母親仙逝後即為原告林玉祥、林玉娟、林鑾玉、林家慶與被告林國明等五人於民國99年12月23日因繼承取得而公同共有，此為兩造所不爭執。雖被告二人不否認佔有、使用系爭房屋，但否認其為無權占有，而係主張母親林曾年鳳生前同意被告無償使用，等語云云。惟，被告等就其主張自應由其負舉證之責；雖被告傳喚證人林蔡蔡鳳(被告林國明之妻)；然，雖證人陳述，被告林國明經營天鈞建設有限公司之原因係：「我婆婆說的，被告結婚要他做此事業」。但，除此句證詞外，其餘如有無其他人在場？在何情形下？甚而天鈞建設有限公司何人成立？證人均不知情。換言之，證人除「我婆婆說的，被告結婚要他做此事業」外其餘均為不知，而證人與被告2人為夫妻2人關係密切，而其證詞實非無可議之處。實不足為採。被告抗辯基於使用借貸法律關係而為占有、使用系爭房屋並不實在。況，經原告等查詢之結果，數年來被告均開立租賃所得扣繳憑單予母親林曾年鳳，此有查詢資料可資為證（本院卷第47頁），可見林曾年鳳生前並無同意被告無償使用之情形，否則被告難道數年來均係違反商業會計法而開立租賃所得扣繳憑單予母親林曾年鳳，用以逃漏稅捐？②被告抗辯其等並非無權占用系爭房屋，而係基於使用借貸
法律關係而為占有、使用；然，除先前原告已提出林曾年鳳之所得資料清單，證明被告天鈞建設有限公司與林曾年鳳間就系爭房屋為租賃關係外，日前另發現由天鈞建設有限公司所開立74、75年及77年至79年之租賃所得扣繳憑單（本院卷第65-3至65-5頁），且所開立之扣繳憑單，其上之租賃所得是有增加。由此可知，天鈞建設有限公司乃長年開立租賃所得扣繳憑單予林曾年鳳，且租金金額並非不變而係有逐年增加之情形。
③被告抗辯雖開立租賃所得扣繳憑單予母親林曾年鳳，但並
非承租系爭房屋而係因所得稅法之規定，方才開立扣繳憑單且被告並未給付租金並提出林曾年鳳之存款查詢資料為憑，另如為承租何以租金數額不高，等語云云；然被告開立租賃扣繳憑單予林曾年鳳，而林曾年鳳亦為申報、繳納租賃所得，此為兩造所不爭執。如被告抗辯非為承租，就此變態事實當然應由被告證明其真正。又，被告提出所謂林曾年鳳之存款明細2紙，稱該存款明細未見有存入租賃扣繳上租金之數額，可見被告未承租系爭房屋所以未付租金，以為抗辯；但，被告提出所謂存款明細2紙是否為林曾年鳳所有之帳戶？縱然，林曾年鳳只有2個帳戶，又有何規定一定要如數存入銀行？林曾年鳳不能以租金收入當作生活費用？至於，被告另抗辯租金數額不高，足見，非真有承租系爭房屋等語，亦非可採；因，由原告提出數紙扣繳憑單以觀，租金數額是有緩慢調漲，若非真正何需數年內有所調漲！而林曾年鳳亦為被告天鈞建設有限公司之股東、被告林國明之母親；職之，收取較低之租金數額，實為正常。再再證明，被告抗辯基於使用借貸法律關係而為占有、使用系爭房屋並不實在。
2、原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？若可，金額以若干為適當？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。
又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（參照最高法院61年台上字第1695號判例）。本件被告既自99年12月23日至今無法律上之原因無權占有系爭房地，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。雖，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文；另建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，亦以不超過該土地申報價額年息10%為限。惟，「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制」。（本院卷第48頁；最高法院94年度第2次民事庭會議）⑵經查，系爭房屋坐落在臺北市○○區○○段0○段000地號
土地上，屬於城市地方，自有土地法前開規定之適用。而系爭房屋周圍為商業活動繁榮之區域，交通相當便捷，生活機能良好，被告占用系爭房屋係供營業使用等一切情事，原告等本得依前揭最高法院會議決議之見解，主張高於土地法97條計算之不當得利。現，原告僅主張以系爭房屋現值及所占有土地之申報地價總和10%計算相當於租金之不當得利，保留其餘部分之請求，並無不洽。
⑶又，系爭房屋目前課稅現值為81,200元，所坐落之上開土
地，面積為102平方公尺，該土地102年1月申報地價為57440元（司北調卷第8至10頁、第14頁、本院卷第84至86頁）可稽，承上計算被告被告既自99年12月23日起至遷讓返還系爭房屋之日止，應按月給付原告之不當得利數額為25,089元{計算式：土地部分每月2萬4412元（57440×102×1/2×10%÷12=24 412元）+房屋部分每月677元（81,200元×10%÷12=677）}。從而原告主張每月租金以二萬五千元計算應屬合理，原告依據不當得利之法律關係，請求被告自99年12月23日起按月給付原告每公同共有人各新台幣五千元，洵屬正當。故，原告依據不當得利之法律關係，請求被告自99年12月23日起按月給付原告每公同共有人各五千元至102年7月22日止，共31個月租金，被告應給付原告每人155,000元（計算式：5,000x31＝155,000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。被告應負有將系爭房屋交還原告共同管理之義務，否則原告自得請求被告返還相當於租金之不當得利，每月租金25,000元計，應每月支付每公同共有人各新台幣五千元，被告應自民國102年7月23日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月給付原告各5,000元，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則抗辯以：
（一）被告林國明、天鈞建設有限公司占用台北市○○路○段○○號1樓房屋是否無權占有，應負返還房屋責任？查原告等雖主張被告林國明與原告林玉祥、林玉娟、林鑾玉、林家慶於99年12月23日因兩造母親林曾年鳳死亡而取得所有權（公同共有），被告未經全體繼承人之同意即獨佔使用系爭房屋以營業謀利，被告林國明係無權占有，應負返還房屋責任。然查：
1、民法第646條規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」最高法院４３年度台上字第６１號判例：「使用借貨原屬無償契約，並不能因停止收取費用，作為借貨關係消滅之論據。」同院８６年度台上字第２７１０號判決：「民法第四百六十四條規定稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，可見使用借貸契約之「通常目的」即在使借用人得以使用借用物，此與同法第四百七十條第一項所謂「依借貸之目的」而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用借用物之情形，未盡相同。是故當事人於訂立使用借貸契約時，對使用方法與使用範圍為約定，於借用人而言，應僅係通常使用目的所為之限制而已，尚難因之即謂該使用借貸有民法第四百七十條第一項「依借貸之目的」定其使用期限規定之適用。」
2、系爭房屋為兩造母親林曾年鳳生前允諾讓被告無償使用，因當年父母均給兄與弟相當之財物資助，是特別向家人表示，系爭房屋供被告無償使用以維生，即得證其實。是本件既為兩造母親生前即允諾讓被告無償使用，被告自係有權占有，有法律原因，無不法之行為。原告不得主張民法第767條之所有物返還請求權。此外，原告等尚管理兩造父親之不動產，豈不亦受有相當之利益。本件既為母親生前允諾將房屋讓被告經營生意維生，居於親情，自是希望原告能護持母親的遺願，莫再請求。
（二）被告林國明、天鈞建設有限公司是否應負不當得利損害賠償？原告等四人固主張：被告自99年12月23日林曾年鳳死亡起占有系爭台北市○○路○段○○號1樓房屋為無權占有，應負返還相當於租金之不當得利責任等語。惟按：承上述，被告占有使用系爭土地自始為有權無償占有，要無不法侵害原告權益之可言，應予駁回。況查，退步言之，系爭房屋被告今亦有持分，而究渠等受有多少損害，亦待依土地法估算，併此陳明。末查，原告在兩造之父、母死亡後，管有父母之現金遺產，如附件之遺產證明書（被告甫近才向國稅局申請查知，本院卷第15、16頁），母親林曾年鳳為新台幣3,707,870元、父親6,030,897元現金，兩者相加幾近970萬餘元，如以五人共同繼承，被告亦可分得近194萬元，原告等並未交付被告林國明，比起原告之請求，有過之而無不及，即令原告有理，被告以此爭點整理狀之送達對原告等為抵銷之意思表示，經抵銷後，原告等此部分請求，亦無理由。
（三）按所得稅法第14條第5類第4款規定，租賃所得及權利金所得規定「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收，繳納所得稅」。但查：
1、本件依被告抗辯，原所有權人即被繼承人因兄弟均得有父母之支助，其為助被告作生意維生，而無償提供予被告使用，除如前述外，並有被告之妻可得為證，尤以，證人林玉娟在 鈞院更是陳述「天鈞建設是母親與哥哥一起經營，因為不忍放棄被告才將店留給被告，當時有跟母親說這樣對哥哥不公平，母親當時有說房子讓被告使用到三十歲」等語，更足證系爭房地本即被繼承人同意被告無償使用，以彌補被告未分得財產之補償，至於，林玉娟陳稱，母親要讓被告使用到三十歲云云，係其個人片面之詞，蓋被告迄今已達六十歲之年齡，依林女所陳，被告又已又多使用三十年，足以證明其所稱母親只要使被告無償使用到三十歲云云，顯屬無稽，惟準此益加證明被告與其母親間存在無償使用借貸關係存在至明。至於，證人林玉娟雖另陳稱，「母親當時生病都是我照顧的，母親最後遺言是要將房子要回來」云云，惟若依渠等訴訟之請求，斤斤計較可推知，如生前兩造母親有如此遺言，要求將房子收回，原告恐老早即於其母生前起訴請求或至少也會幫渠母親錄音為證，卻無，更遑論在其死亡多時後，才提出本件訴訟，在書狀中又是不確定是出租抑或無權占有，足證林玉娟上情之陳述，乃臨訟之飾詞，不足採信。
2、對於原告提出被繼承人之租金所得，而主張有租賃關係存在，依當今台北房價，豈有支付如此些微租金之可能，此其一；又如謂兩造有租賃關係存在，則必得找到租賃契約書面，惟卻無，亦可證明無租賃關係之成立，此其二；此外，被告訴代親自詢問為被告辦理稅務之會計單位，其告以，事實上該公司未有與屋主成立租賃關係，因屋主為母親，無償提供營業使用，方才依上開稅法為屋主辦理租金所得，作為被告公司辦理租賃支出以符稅法，此其三；更遑論被告調出被繼承人之銀行存摺，確實未有存入如所報之租金相一致之金額予被繼承人（本院卷第65-9、65-10頁），在在足以證明，系爭房屋殆係「無償借貸」，此其四。
（四）按依民法第464條規定：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」最高法院43年台上字第61號判例：「使用借貨原屬無償契約，並不能因停止收取費用，作為借貨關係消滅之論據。」同院86年度台上字第2710號判決：「民法第四百六十四條規定稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，可見使用借貸契約之「通常目的」即在使借用人得以使用借用物，此與同法第四百七十條第一項所謂「依借貸之目的」而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用借用物之情形，未盡相同。是故當事人於訂立使用借貸契約時，對使用方法與使用範圍為約定，於借用人而言，應僅係通常使用目的所為之限制而已，尚難因之即謂該使用借貸有民法第四百七十條第一項「依借貸之目的」定其使用期限規定之適用。」另依最高法院89年台上字第512號判決、89年台上字第2829號判決均認貸與人如已死亡者，非使用借貸終止之法定要件，併此陳明。查：
1、本件104年1月21日傳訊證人林蔡彩鳳到庭作證，依據證人林蔡彩鳳於當日之證詞：「被告訴訟代理人：被告為何會經營天鈞建設有限公司？證人答：我婆婆說的，被告結婚要他做此事業。被告訴訟代理人：妳婆婆說要將事業交給被告時有無要被告繳納租金？證人答：沒有。被告訴訟代理人：妳有無見過被告與妳婆婆打過租約？證人答：沒有。被告訴訟代理人：妳有無聽到過婆婆及被告說公司要讓被告經營到三十歲？證人答：沒有。被告訴訟代理人：妳與婆婆及被告住一起時有無聽過妳婆婆跟被告要過房租？證人答：沒有。被告訴訟代理人：妳住在店裡多久？證人答：八十五年開離開。被告訴訟代理人：妳回來與婆婆見面來來去去時，有無曾經聽過妳婆婆向被告要租金？證人答：沒有。被告訴訟代理人：妳婆婆在死亡之前有無聽過婆婆說要將房屋從被告手中要回來？證人答：沒有，我沒有聽過。被告訴訟代理人：妳先生的兄弟姐妹在妳婆婆往生之前有無來要過房子？證人答：沒有。」準上證詞可得推知，就系爭房屋兩造母親自借貸被告使用經營天鈞建設公司之後，即未曾向被告表示轉借為租。尤是更未曾見過兩造母親向被告表示終止借貸之意思表示，遑論收回之。是本件原告林玉娟之陳述使用到被告30歲云云，與事實不合。
2、尤有進者，原告之一林玉娟於鈞院103年12月8日準備程序時亦自承：「……天鈞建設是母親與哥哥一起經營，因為不忍放棄被告才將店留給被告」，上述房屋使用到３０歲之期限業經證人林蔡彩鳳之證詞及被繼承人林曾年鳳死亡前仍准許被告林國明使用而未曾向被告表示終止取回之意而被推翻，復為天鈞建設公司使用迄今，適可證明兩造借貸契約一直存，殆非使用到林國民３０歲之前。從而，益加足以認定，林曾年鳳同意無償借用契約未曾消滅。
3、系爭房屋為兩造母親林曾年鳳生前允諾讓被告無償使用之理由，無非係因當年父母均給兄與弟相當之財物資助，是特別向家人表示，系爭房屋供被告無償使用以維生。原告前雖提出被繼承人之租金所得如原證物六，而主張有租賃關係存在，然請 鈞院審酌，依當今台北房價，豈有偌此多年來，天鈞建設公司僅支付如此些微租金（一年72,000元）予林曾年鳳之可能，此其一；又如謂兩造有租賃關係存在，則必得找到租賃契約書面，惟卻無，亦可證明無租賃關係之成立，而且，依原告起訴，對於有無租約存在與否態度不明確，恰可證明原告主張之租約存在與事實不合，否則，請對造提出租金數額為何？何時給付之證據，此其二；此外，被告訴代親自詢問為被告辦理稅務之會計單位，其告以，事實上該公司未有與屋主成立租賃關係，因屋主為母親，無償提供營業使用，方才依上開稅法為屋主辦理租金所得，作為被告公司辦理租賃支出以符稅法，相關法令前次開庭已然庭呈陳明，此其三；更遑論被告調出被繼承人之銀行存摺，確實未有存入如所報之租金相一致之金額予被繼承人（本院卷第65-9至65-10頁），在在足以證明，系爭房屋殆係「無償借貸」，此其四。是本件既為兩造母親生前即允諾讓被告無償使用，而原告並未能提出其母親有終止行為之證據，或曾表示非無償借與被告使用之事證，本件被告自係連續無償由林曾年鳳借用之事實甚明。從而，被告自係有權占有，有法律原因，無不法之行為。原告不得主張民法第767條之所有物返還請求權。
。
（五）原告一直主張被告未舉證兩造母親有允諾無償借與被告使用之事證云云，惟
1、原告之一的林玉娟業已於本院103年12月8日當庭自認：「天鈞建設是母親與哥哥一起經營，因為不忍放棄被告才將店留給被告，當時有跟母親說這樣對哥哥不公平，母親當時有說房子讓被告使用到三十歲」等語，在被告占有使用系爭房地時，該屋本就供天鈞建設公司在使用，為營業地址，復為兩造母親允諾交由被告林國民經營公司業務，並使用系爭房屋，上開事實出自原告林玉娟之自認。況且依林玉娟所陳其母親還會親自看帳目，則兩人共同經營，又何可能會向被告收「租金」呢？且事實上亦無訂立租賃書面契約，乃至於，收取任何租金之證明，至為灼然。
2、按民法第944條第2項規定：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」，上情自同足為無償借用占有使用法理之適用。就本件林玉娟前自認被告與母親間成立無償借用予被告，惟其固抗辯稱：母親當時有說房留給被告使用到30歲，然此部分為林女片面陳述，除無任何證據可得證明，為被告否認附帶上開約定外。復因事實上，其母親持續讓被告一直使用，以經營天鈞建設公司，更在於死前，未曾向被告表示終止借用之意思，就被告一直使用迄今持續占用不斷，更得推定至少，母親對被告繼續占用之情事，即令初本有表示可讓被告使用到三十歲云云，但亦因屆時未中止，亦未表示不可再無償使用，自然是允諾或可推定兩造間之借用契約依然存在，自不待言。
3、固然林玉娟復稱：「母親當時生病都是我照顧的，母親最後遺言是要將房子要回來」云云，然若兩造母親確有如此告知，惟何以林玉娟從未轉知被告，且未曾在母親生病中或往生後，立即對被告提出返還房屋之請求呢？該陳詞顯違常理，而屬無稽。此外，又何以兩造母親在其身體仍健在時，不曾告知被告要將房屋收回之情呢？因此，證人林蔡彩鳳證稱：是婆婆要林國明經營天鈞建設公司（66年間起經營），結婚後要林國明顧店，在85年離開店前，未聽過婆婆向被告要過房租也沒聽過婆婆向林國明要回房子等語，已足證明林玉娟所陳前段母親要讓林國民經營天鈞建設，使用該房屋等語，係屬可採，而所謂30歲之期限則為子虛烏有，不足採信，否則，焉有不在其30歲之後，即要求返還之理。
（六）末查，原告所舉之租賃契約存在，無非係天鈞建設之每年報稅之租金支出，惟查，就該申報行為，不足以作為兩造曾有租賃契約之證明，如果強謂有租約存在，則請 鈞院審酌下揭理由，是以證明原告主張於法不合：何以原告自始即主張被告是無權占有，無任何法律關係存在。又如有租賃契約存在，怎可能不訂立租賃契約書面呢？請原告舉證以明之。倘若存在租賃契約，又何可能未訂期間，不收押租金，乃至於，每月應收租金為何？均付闕如。如果強謂有租金，依台北市之房價，上開店面又何可能，每月幾千元租金之數額呢？更遑論，試請原告提出證據，當兩造母親中風無意識由原告照料下，被告何時地曾交付租金到原告處給其母親，即足證明每年租金申報非租賃契約存在之證明。被告已然陳明，該申報所得稅存係因會計師基於稅法之規定必須如此申報，否則，無法核定通過年度之申報，相關法規已陳呈報。如必要尚得由會計師出庭加以說明。原告無法舉證租約存在，也無法推翻母親之無償借貨行為，所為767條請求，於法容有未洽。並聲明：1、原告之訴駁回。2、若受不利判決，請准供擔保，宣告免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：
1、門牌號碼台北市○○路○段○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）現由被告林國明任法定代理人之天鈞建設有限公司作為公司營業使用。
2、被告林國明與原告林玉祥、林玉娟、林鑾玉、林家慶係屬兄弟姊妹關係。
3、被告林國明與原告林玉祥、林玉娟、林鑾玉、林家慶為系爭房屋之公同共有人（原證一）。
五、得心證之理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之。民法第767條前段及第828條第2項準用第821條分別定有明文。原告主張被告無權占有系爭房屋，依民法第828條第2項準用第821條、第767條及第179條規定，被告應自系爭房屋遷出，並給付相當租金不當得利，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：1、被告林國明、天鈞建設有限公司占用台北市○○路○段○○號1樓房屋是否無權占有？應負返還房屋責任？2、被告林國明、天鈞建設有限公司是否應負不當得利損害賠償？若應負賠償金額，數額為何？被告得否以依兩造父母留下遺產數額，就原告之請求抵銷被告應繼之財產，原告是否仍得向被告請求？經查：
（一）按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號判決要旨參照）。門牌號碼台北市○○路○段○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）為原告及被告林國明之母親林曾年鳳所有，原告及被告林國明於99年12月23日因繼承取得而公同共有，並有系爭建物登記第二類謄本（○○○區○○段○○段800建號）所有權人登記為原告及被告林國明公同所有（見司北調卷第8頁）附卷可稽，而系爭房屋為現由被告占有使用，此為被告所不爭執，是被告既抗辯其非無權占有系爭房屋，依上開說明，被告自應就其非無權占有之事實，負舉證責任。
（二）查被告抗辯系爭房屋係林曾年鳳生前同意被告無償使用等語。經查，證人林蔡彩鳳於本院審理時證稱：「（被告訴訟代理人：被告為何會經營天鈞建設有限公司？）我婆婆說的，被告結婚要他做此事業。（被告訴訟代理人：妳婆婆說要將事業交給被告時有無要被告繳納租金？）沒有。（被告訴訟代理人：妳有無見過被告與妳婆婆打過租約？）沒有。（被告訴訟代理人：妳有無聽到過婆婆及被告說公司要讓被告經營到三十歲？）沒有。（被告訴訟代理人：妳與婆婆及被告住一起時有無聽過妳婆婆跟被告要過房租？）沒有。（被告訴訟代理人：妳住在店裡多久？）八十五年開離開。（被告訴訟代理人：妳回來與婆婆見面來來去去時，有無曾經聽過妳婆婆向被告要租金？）沒有。（被告訴訟代理人：妳婆婆在死亡之前有無聽過婆婆說要將房屋從被告手中要回來？）沒有，我沒有聽過。（被告訴訟代理人：妳先生的兄弟姐妹在妳婆婆往生之前有無來要過房子？證人答：沒有。」等語，依上開證述內容至多證明林曾年鳳要被告經營天鈞建設公司，證人林蔡彩鳳雖證稱沒有聽到打過租約等情，惟無法證明被告使用系爭房屋係基於何種法律關係。
（三）按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第464條、第470條定有明文。被告抗辯，原告之一的林玉娟業已於本院103年12月8日當庭陳稱：天鈞建設是母親與哥哥一起經營，因為不忍放棄被告才將店留給被告，當時有跟母親說這樣對哥哥不公平，母親當時有說房子讓被告使用到三十歲等語，在被告占有使用系爭房地時，該屋本就供天鈞建設公司在使用，為營業地址，復為兩造母親允諾交由被告林國民經營公司業務，並使用系爭房屋，上開事實出自原告林玉娟之自認等語。然查：原告林玉娟雖稱：「天鈞建設是母親與哥哥一起經營，因為不忍放棄被告才將店留給被告，當時有跟母親說這樣對哥哥不公平，母親當時有說房子讓被告使用到三十歲」等語，雖可認為斯時林曾年鳳有同意被告無償使用系爭房屋，但仍無法證明林曾年鳳同意被告使用系爭房屋之期限為何，亦無法證明被告於林曾年鳳死亡後仍得使用系爭房屋。
（四）至原告提出98年度綜合所得稅各類所得資料清單、扣繳憑單影本共3紙，上載每年租金72000元。然查，所得稅繳納為稅法行政措施，且兩造均否認被告與林曾年鳳間，就系爭房屋有租賃關係，兩造復未提出其他證據資料足證被告與林曾年鳳間就系爭房屋有租賃關係，是本件尚難僅憑上開綜合所得稅各類所得資料清單、扣繳憑單即認被告與林曾年鳳間，就系爭房屋有租賃關係。
（五）綜上，原告所提證據資料並無法證明林曾年鳳生前同意被告使用系爭房屋之借貸「期間、使用借貸範圍及方法」，亦無法證明被告係基於何種法律關係使用系爭房屋。縱認被告係基於其與林曾年鳳間使用借貸關係而使用系爭房屋，但被告未舉證使用借貸之期限，且經營被告天鈞建設公司並非一定要在系爭房屋，亦可另覓處所經營公司，故本件亦不能依借貸之目的而定其期限者，揆諸前揭說明，貸與人得隨時請求返還借用物，故原告起訴請求被告返還系爭房屋為有理由。
（六）從而，原告請求被告應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號一樓房屋騰空返還予全體共有人，並由原告林玉祥代為受領，為屬有據。
（七）被告林國明、天鈞建設有限公司是否應負不當得利損害賠償？若應負賠償金額，數額為何？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。
又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」（參照最高法院61年台上字第1695號判例）。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，固為民法第1151條所明定，惟各繼承人對於遺產所屬之各個權利義務，在分割之前仍有潛在的物權的應有部分，繼承人相互間，其權利之享受與義務之分擔，應以應繼分之比例為計算之標準（最高法院91年度台上字第2329號判決意旨參照）。查系爭房屋乃原告4人與被告林國明等5人共有，且因繼承而屬公同共有，雖未辦理遺產分割，仍有潛在之物權應有部分，得就應繼分比例主張權利。被告既自99年12月23日至今無法律上之原因無權占有系爭房地，原告自得依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。雖，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條定有明文；另建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，亦以不超過該土地申報價額年息10%為限。惟，「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第九十七條規定之限制」（最高法院94年度第2次民事庭會議參照，本院卷第48頁）。
2、經查，系爭房屋坐落在臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，屬於城市地方，自有土地法第97條之適用，且系爭房屋位於台北市○○區○○路2段，商業活動繁榮，交通便捷，附近有強恕中學、河堤國小等，生活機能良好，且被告占用系爭房屋係供營業使用等一切情事，而以建物課稅現值及系爭房屋所占基地申報總價年息10%計算相當於租金之不當得利，並無過高之情形，核屬公允合理。
3、茲計算不當得利數額如下：①系爭房屋目前課稅現值為81,200元，所坐落之上開土地，
面積為102平方公尺，該土地102年1月申報地價為57440元（司北調卷第8至10頁、第14頁、本院卷第84至86頁）可稽。
②被告自99年12月23日至102年7月22日止所受之利益為77萬6992元，被告應給付原告每人各15萬1207元，為有理由。
（計算式：99年12月23日至102年7月22日共942日，102平方公尺×公告地價71800元×80％×10％×公同共有1/2×÷365日×942日＝756036元（元以下四捨五入），房屋課稅現值81200×10％÷365日×942＝20956（元以下四捨五入）。756036＋20956＝776992元，776992÷5人＝151207元）。逾此部分則為無理由。
③每月不當得利：被告天鈞建設有限公司、林國明應自民國
一百零二年七月二十三日起至遷讓返還至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付每一原告各5,000元。（計算式：
102平方公尺×公告地價71800元×80％×10％×公同共有1/2÷12月＋81200×10％÷12月＝25089。25089÷5人＝5018元，惟原告僅請求5000元。）④末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。是原告就其得請求被告應給付原告每人各15萬1207元，主張自起訴狀繕本送達翌日即102年8月24日起算法定遲延利息百分之五（見司北調卷），合於上開規定，應為可取。
⑤從而，原告請求被告應給付其等各15萬1207元及自102年8
月24日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。及自民國102年7月23日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付每一原告各5,000元之相當於租金之不當得利，並各自應給付之翌日起至清償日止，按法定遲延利息年息百分之五計算之利息，即屬有據。
（九）被告得否以依兩造父母留下遺產數額，就原告之請求抵銷被告應繼之財產？
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文；又按繼承，因被繼承人死亡而開始，其財產上之一切權利義務，原則上當然由其繼承人承受，前條公同共有之遺產，得由繼承人中互推一人管理之，民法第1147條、第1148條第1項、第1151條及第1152條亦規定甚明。
2、查，被告抗辯，原告在兩造之父、母死亡後，管有父母之現金遺產，如附件之遺產證明書（本院卷第15、16頁），母親林曾年鳳為新台幣3,707,870元、父親6,030,897元現金，兩者相加幾近970萬餘元，如以五人共同繼承，被告亦可分得近194萬元，原告等並未交付被告林國明，即令原告有理，被告以此爭點整理狀之送達對原告等為抵銷之意思表示等語。
3、查原告及被告林國明之母親林曾年鳳遺產新台幣3,707,870元、其等父親遺產6,030,897元現金，上開遺產尚未分割，為兩造所不爭執，則上開共新台幣970萬元之遺產，為原告及被告林國明公同共有，被告林國明請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許，即與前揭抵銷要件需互負債務，且均屆清償期者之要件不符，從而，被告抗辯以依兩造父母留下遺產數額，就原告之請求抵銷被告應繼之財產等語為無理由。
六、綜上，原告依民法第828條第2項準用第821條、第767條及第179條規定，請求被告應將系爭房屋騰空返還予全體共有人，並由原告林玉祥帶為受領，且被告應給付其等各15萬1207元及自102年8月24日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。及自民國102年7月23日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付每一原告各5,000元之相當於租金之不當得利，並各自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 林淑卿