臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第3990號原 告 祭祀公業法人新北市陳南記法定代理人 陳清和訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 告 林國祥訴訟代理人 陳家暄律師複代理人 謝友仁律師
謝進益律師顏心韻追加被告 林木火
林木枝林王秀娥林文忠林文華林文德林成發廖林阿粉林美林秦葉何貴葉美玉葉亭君葉亭佩葉綺潔林國坤林國興林國政林月秋林月女林月珠阮林月洋廖禎妹周明佳周明欣周家濃周琪琪周詩安周詩華周詩盛梁定都梁煜章梁素霞梁素梅梁素玉蔡玉美陳芋男蔡俊名陳怡如許周悅孃呂周悅和周悅子周淑芬周淑燕周淑蘭周淨茹周婷姿周書誠周書榮周佩蓉周郁庭周佩燕周佳蓉周書正周婉庭周慧敏周書楷兼上一人訴訟代理人 周書豪追加被告 周書祺
周書韵周詩理周千巧前列林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、林美、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周書豪、周詩理、周千巧共同訴訟代理人 林國祥上列當事人間終止地上權等事件，本院於民國103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應就坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地、如附表所示之地上權辦理繼承登記。
前項地上權准予至民國一百四十一年九月二十四日終止。
被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應自民事追加訴之聲明暨準備五狀繕本送達被告翌日起至民國一百四十一年九月二十四日止，按年連帶給付原告新臺幣伍萬柒仟叁佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣柒拾叁萬壹仟貳佰叁拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰壹拾玖萬叁仟柒佰壹拾肆元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係就坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地之地上權訴請終止與塗銷地上權登記，而新北市新店區在本院管轄區域內，依首揭規定，專屬本院管轄。
二、本件原告於民國100年5月17日設立登記為法人組織，名稱「祭祀公業法人新北市陳南記」，址設新北市○○區○○路0段00巷0弄0號，代表法人之管理人為陳清和等情，業據原告提出法人登記證書為憑（見本院卷㈢第110頁），堪信為真實，故被告爭執陳清和法定代理權有欠缺，應屬無據。
三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告於103年6月26日具狀變更訴之聲明為：「㈠先位聲明：１被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應就坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附表所示之地上權辦理繼承登記。２兩造間就辦理繼承登記後之新北市○○區○○段○○○○○號土地如附表所示之地上權准予終止。３被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應將前項地上權登記予以塗銷。４前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：１被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅
子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應就坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附表所示之地上權辦理繼承登記。２兩造間就辦理繼承登記後之新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附表所示之地上權定其存續期間自民事追加訴之聲明暨準備五狀繕本送達被告翌日起算18個月後終止，並酌定其地租為每年新臺幣（下同）15萬元。３前項請求，願供擔保，請准宣告假執行」，經核原告上開變更追加之基礎事實同一（系爭地上權應否終止），不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法自無不合，本院爰就變更後之聲明為裁判，合先敘明。
四、被告林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林秦、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書祺、周書韵則未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
（一）原告起訴主張：訴外人林老樹於民國38年間在原告所有、坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為○○段○○○段○00地號；下稱系爭土地）上設定如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），因系爭地上權存續迄今已逾20年，且其上林老樹所有、建號臺北縣新店市○○段○○○段○000號、門牌號碼臺北縣新店市○○路○號、面積78.71平方公尺之本國式磚造平房（下稱第205建號房屋）已全部滅失，加以林老樹設定地上權係以前開第205建號房屋為目的，故系爭地上權成立之目的已不存在。林老樹已死亡，被告為林老樹之繼承人，就系爭地上權有繼承權，然被告尚未就系爭地上權辦理繼承登記，爰先位訴請被告就系爭地上權辦理繼承登記，再依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1之規定，請求准予終止系爭地上權及請求被告塗銷前開地上權登記。縱認系爭地上權仍有存續之必要，然系爭地上權存續迄今長達近70年，且此70年間原告均未收取地租，爰請求酌定系爭地上權存續期間為18個月，又因系爭土地之地價飛漲，設定地上權時所能預料，如任被告無償使用土地而由原告負擔地價稅，對原告顯失公平，爰備位依民法第835條之1之規定，訴請被告依系爭土地地價、占用面積及年息百分之10計算，酌定每年給付15萬元地租等語。並聲明：㈠先位聲明：１被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應就坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附表所示之地上權辦理繼承登記。２兩造間就辦理繼承登記後之新北市○○區○○段○○○○○號土地如附表所示之地上權准予終止。３被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應將前項地上權登記予以塗銷。４前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：１被告林國祥、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林美、林秦廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周詩理、周千巧應就坐落於新北市○○區○○段○0000地號土地如附表所示之地上權辦理繼承登記。２兩造間就辦理繼承登記後之新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附表所示之地上權定其存續期間自民事追加訴之聲明暨準備五狀繕本送達被告翌日起算18個月後終止，並酌定其地租為每年15萬元。３前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：１否認與林老樹有土地買賣關係。而依「家屋賣渡契約書」
所示，林老樹僅係向陳財福、陳財德買受文山郡新店庄安坑字四參番地之貳土地上之「房屋」，未及於坐落土地。又「建物杜絕賣契」僅涉及與本案毫無關連之當事人間之買賣糾紛。
２依建築物改良勘查通知書所載，係○○路0號房屋全部滅
失，被告所稱之新北市○○區○○路○○○號房屋僅係原告收送前開通知書之送達址。
３系爭地上權於38年10月31日初設定時，登記之權利範圍為
「貳參坪八壹」，恰與第205號建物面積換算後之坪數相同（第205號建物面積78.71平方公尺，換算為23.81坪），足證系爭地上權之設定係專為第205建號之建築改良物為目的。
４又第205建號房屋之坐落位置，與被告居住之溪洲路196號
房屋幾所重疊，然第205建號房屋之面積為78.71平方公尺，被告居住之溪洲路196號房屋面積卻為129.85平方公尺，二者顯不相當，足見上開溪洲路196號房屋係林國祥於林老樹所有之第205建號房屋滅失後，於原址另行建造之房屋。
二、被告方面：
（一）被告林國祥、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉、林美、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周書豪、周詩理、周千巧則以：
１林老樹曾於37年間與訴外人即原告斯時之管理人陳財福、
陳財德簽訂「家屋賣渡契約書」，由林老樹以（未載幣別）25,000元買受系爭土地及其上建物，並約定林老樹得隨時申請保存登記，陳財福、陳財德應予協助不得異議。惟因祭祀公業就土地不得登記之故，林老樹始以設定未定期限地上權之方式取代。又訴外人馮春恭於39年間向訴外人黃生買受系爭土地剩餘2分之1部分時，亦因未能辦理分割及移轉登記，於39年9月9日簽訂「建物杜絕賣契」契約書，其內容載明「（略）賣主向管理人陳土現外乙名承買之證件，交付共有人林老樹保管」等語，因其等於契約書內稱林老樹為共有人，亦足證林老樹有購買系爭土地。又系爭土地之地價稅多由馮春恭、林老樹依慣例交付原告代為繳納，益徵林老樹與原告約定由林老樹買受系爭土地及其上建物。
２林老樹設定系爭地上權僅登記「以建築改良物為目的」，
未限制以第205建號房屋為目的，而系爭土地之相關記載皆無從證明林老樹於設定地上權之初，係僅以第205建號房屋為目的。既林老樹設定系爭地上權不獨以第205號建物為目的，則林老樹及其繼承人自得於系爭地上權存續期間以及設定之權利範圍內自由建造、重建、修繕建築物或工作物。而系爭土地上現有新北市○○區○○路○○○號房屋，係由第205號建物逐漸修繕建造而成，屋況良好，且自林老樹以降四代人皆居住其內，被告更在系爭土地上搭設瓜棚，種植農作，平日生活與系爭土地緊密相連，則斟酌系爭地上權成立之目的、建築物之種類、利用狀況等因素判斷後，應認系爭地上權之目的仍繼續存在。
３系爭地上權設定權利範圍為349平方公尺，雖土地登記簿
之他項權利部登記、臺北縣土地登記簿就系爭地上權權利範圍記載為23.81坪（即78.71平方公尺），然此為登記機關誤寫，現已更正。
４縱認林老樹之家屋賣渡契約書未有涵蓋購買系爭土地之原
意，或有地上權終止之情事，惟系爭土地及其上第205建號房屋原同屬原告所有，今原告僅將第205建號房屋讓與林老樹，則林老樹依民法第425條之1之規定對系爭土地仍有租賃關係存在，並聲明：原告之訴駁回，願供擔保，請准宣告免假執行。
（二）被告林美另稱：伊不知悉被告之祖父是否向原告買受系爭土地。
（三）被告林秦則以：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（四）被告周詩安另稱：伊自小住在系爭土地上。
（五）被告周淑芬另稱：伊僅知悉外祖母住在系爭土地上。
（六）被告周書楷、周書豪則以：伊不知悉本事件之原委，並聲明：原告之訴駁回。
（七）被告林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩盛、梁定都、梁素霞、梁素梅、梁素玉、周淨茹、周書榮、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書祺、周書韵則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（八）按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。準此，林國祥、林木火、林木枝、林成發、廖林阿粉林美、林秦、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、周詩安、周詩華、梁煜章、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周婷姿、周書誠、周佩蓉、周書楷、周書豪、周詩理、周千巧前開非基於個人關係之抗辯，效力均及於其他被告，併予敘明。
三、協商兩造爭點如下：
甲、不爭執事項：㈠新北市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭土地）為原告所有
，重測前為新店市○○段○○○段00地號。（調卷第7頁）㈡被告之被繼承人林老樹所有之門牌號碼為台北縣○○鎮○○
路○號之建物坐落於系爭土地上，並於38年10月31日向當時台北縣新店地政事務所申請系爭建物之保存登記即為新店市○○段○○○段000○號，且同時以建築改良物為目的，申請地上權設立登記，設定權利範圍為349平方公尺、存續期間為不定。（調卷第7頁、本院卷三第149.169-170頁）林老樹死亡後，被告為林老樹之繼承人，迄未就系爭地上權辦理繼承登記。
㈢91年10月16日當時之台北縣新店地政事務所通知原告，台北
縣○○鎮○○路○號建物即安坑段溪洲小段205號建物已全部滅失。（調卷第8頁）㈣系爭土地上現存有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號建
築物，由被告林國祥一家居住於該址，另於系爭土地上架設有瓜棚，上開房屋與瓜棚占用系爭土地面積如附圖所示（本院卷㈡第168至169頁）。
乙、爭執事項：㈠林老樹與原告間曾否就系爭土地訂立買賣契約？㈡被告之被繼承人林老樹就系爭土地為地上權之設定是否以新
店市○○段○○○段000○號建物為系爭土地地上權設定之目的？第205建號房屋是否已滅失？如是，系爭地上權成立之目的是否仍存在？㈢如地上權仍存在，應否應定存續期間？原告得否請求被告給
付地租？茲就爭執事項分述如下：
四、林老樹與原告間曾否就系爭土地訂立買賣契約？
（一）被告林國祥等主張林老樹於37年間與訴外人即原告斯時管理人陳財福、陳財德簽訂「家屋賣渡契約書」，由林老樹以（未載幣別）25,000元買受系爭土地及其上建物，並約定林老樹得隨時申請保存登記，陳財福、陳財德應予協助不得異議，僅因祭祀公業不得就土地移轉登記，方以設定未定期限地上權代之云云，業據提出家屋賣渡契約書為證，惟業經原告否認。經查：
１上開家屋賣渡契約書記載「同立家屋買賣契約字人買主林
老樹稱為甲，賣主陳財福同陳財德兩名稱為乙，雙方因家屋買賣並附帶契約條件列明于次」，有卷附家屋賣渡契約書在卷足憑（見本院卷㈠第137頁）。觀諸上述契約文義，初不論其買賣標的物為何，契約當事人應為林老樹與「陳財福、陳財德」，蓋因被告雖主張陳財福、陳財德為原告斯時管理人，所稱縱然屬實，被告仍應提出證據證明陳財福、陳財德斯時確係以原告管理人身分代理原告訂立買賣契約，或提出證據證明陳財福、陳財德已表明代理意旨或得原告授權，惟被告迄至本院言詞辯論終結均未提出證據以實其說，則被告主張原告為上開買賣契約當事人，尚非無疑。
２又上開家屋賣渡契約書第1點記載「乙者兄弟兩名所（無
法辨識）之文山郡新店街安坑字溪洲四拾參番地之貳所在建設之煉瓦造瓦葺平家壹座建坪約貳拾餘坪合意上全部以價金（未載幣別）貳萬五仟圓憑（無法辨識）在場立會賣渡（無法辨識）甲者（無法辨識）之事，日後如有第三者以及乙者之父親等出首抗議等情，乙者兩名須要負責解決，不得損害甲者之事」。被告固主張上開契約中之「全部」用語即係有買受坐落土地及其上建物之意，然細究上開契約約定，僅足證明雙方有就「煉瓦造瓦葺平家壹座建坪約貳拾餘坪」訂立買賣契約，無從遽認雙方併就文山郡新店街安坑字溪洲43番地（即系爭土地日治時期地號）之土地訂立買賣契約。另觀諸上開契約約定「日後如有第三者以及乙者之父親等出首抗議等情，乙者兩名須要負責解決」，益徵陳財福、陳財德是否果係代理原告出賣上開土地，或僅係代理伊等父親出售土地，非無疑問。
３再由上開家屋賣渡契約書第2點之記載「在賣渡家屋乙者
從前未經向登記所申請保存登記之關係，該所有權勿論何時任甲者隨意申請保存登記乙者絕不得異議，尚且保存登記手續上如有故障之時，乙者須要出首協力不得刁難之事」，亦僅能認為林老樹與陳財福、陳財德約定得隨時就房屋為保存登記，無從認為有「原告」出賣「系爭土地」之意。
４從而，被告林國祥等執家屋買賣契約書主張林老樹與原告就系爭土地訂有買賣契約，委無理由。
（二）被告林國祥等又稱訴外人馮春恭於39年間向訴外人黃生買受系爭土地剩餘2分之1部分時，亦因未能辦理登記，遂於39年9月9日簽訂「建物杜絕賣契」契約書，其內容載明林老樹為共有等語，足證林老樹有購買系爭土地云云，並提出建物杜絕賣契、本院82年度訴字第1915號民事判決暨確定證明書為憑，惟經原告否認。經查：
１上開建物杜絕賣契記載「現對該建物基地尚不能過戶登記
，後日該基地能得產權過戶登記時，賣主要將產權無償贈與承買人取得決不敢異言生端滋事，賣主向管理人陳土現外乙名承買之證件交付共有人林老樹保管，嗣後若要使用時，鄙人願負責任提出應付使用，特此為據」，有卷附建物杜絕賣契在卷足憑（見本院卷㈠第138頁）。其內固載有「共有人林老樹」之文字，然審諸上開建物杜絕賣契係訴外人馮春恭與訴外人黃生簽署，此經被告自承無訛，其上復查無林老樹予以簽認之文字、簽名，難認林老樹確為系爭土地共有人。且按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。被告既主張林老樹係買受系爭土地，則揆諸前揭法條規定，非經登記，自不取得不動產物權。再者，由不動產物權重視公示外觀，權利人係依公示登記者決定之以觀，更難依私人間契約文字證明林老樹就系爭土地之物權之有無。
２被告又主張上開上開建物杜絕賣契所載事實，業經本院82
年度訴字第1915號確定判決審究無訛，然查，本院82年度訴字第1915號確定判決係該案原告陳土現（即本件原告斯時管理人）、陳俊唐訴請馮春恭拆屋還地，本院僅係認定被告馮春恭占有使用該案訟爭土地非無正當權源，並未認定林老樹為系爭土地之共有人，此經本院查證屬實，有卷附本院82年度訴字第1915號民事確定判決可考（見本院卷㈠第141至147頁），被告前揭主張顯有誤會。
３從而，被告林國祥等執建物杜絕賣契及本院82年度訴字第
1915號民事確定判決主張林老樹與原告就系爭土地訂有買賣契約，亦屬無據。
（三）被告林國祥等又主張系爭土地之地價稅由被告與馮春恭分攤，可堪證明林老樹有買受系爭土地云云，並提出新店一支郵局第41號存證信函、第107號存證信函、第224號存證信函及匯票匯票為證，然查，上開存證信函或為馮春恭致函原告表明已分攤若干地價稅、或為促請原告代為繳納等，無從依該等存證信函及匯票遽認不動產物權之歸屬，況且，依訴外人馮安雄寄發予原告之存證信函內容可知，原告有於收受匯票後，逕予退回（見本院卷㈢第86頁），足見被告、馮春恭、馮安雄與原告間就地價稅之繳納，非無爭執，故被告林國祥等更難執其片面寄發之存證信函證明林老樹業已買受系爭土地。至被告所提出之地價稅繳款書，因被告復未提出原告簽認其中部分為被告代為繳納之證據，至多僅足證明原告有依期繳納地價稅，無從認為林老樹業已買受系爭土地，併此敘明。
（四）綜上，林老樹與原告間未曾就系爭土地訂立買賣契約。
五、被告之被繼承人林老樹就系爭土地為地上權之設定是否以新店市○○段○○○段000○號建物為系爭土地地上權設定之目的？第205建號房屋是否已滅失？如是，系爭地上權成立之目的是否仍存在？
（一）按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦定有明文。復按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權，民法第833條之1立法理由闡釋甚明。又按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是可知，如係以土地上有建築物存在而設定地上權者，其地上權成立之目的即為因建築物而使用該土地，惟建築物因故滅失，則地上權之成立目的應屬不存在。而地上權於設定之初未定有期限，且地上權成立之目的不存在，土地所有權人方得請求法院終止地上權。
（二）原告主張系爭土地上之第205建號房屋業已滅失，業據提出新店地政事務所建築改良物勘查結果通知為憑，被告則辯稱該通知書係記載「臺北縣新店市○○路○○○號房屋」滅失云云。經查，上開勘查結果通知係由訴外人陳俊唐、陳塗生就「溪州小段第205、206建號、門牌號碼臺北縣新店市○○路○號房屋」申請勘查，勘查結果為「全部滅失」，而被告雖稱本勘查係對「臺北縣新店市○○路○○○號」房屋為勘查，然查，上開地址僅為受通知人之地址，而非勘查之標的，此觀臺北縣新店市○○路○○○號係記載於「受通知人」欄位下即明（見調卷第8頁）。被告林國祥等抗辯溪洲路196號房屋利用舊有205建號建物修繕建造而來，難謂全部滅失云云。惟205建號建物為磚造房屋，面積為78.71平方公尺，與現有196號房屋為二層鋼筋混凝土構造，面積129.85平方公尺房屋顯不相同，縱有部分牆面利用舊有磚造（已非建物），亦應認205建號建物業己全部滅失，故原告主張溪州小段第205建號、門牌號碼臺北縣新店市○○路○號房屋業已滅失，洵堪採信。
（三）又原告以系爭地上權於38年10月31日初設定時，登記之權利範圍為「貳參坪八壹」，恰與第205號建物面積換算後之坪數相同（第205號建物面積78.71平方公尺，換算為23.81坪）為由，主張系爭地上權之設定係專為第205建號之建築改良物為目的，惟查，系爭地上權關於其他登記事項部分僅記載「以建築改良物為目的」，而未登記以何建號房屋為限，此亦有土地登記謄本在卷足憑（見調卷第7頁），則原告主張系爭地上權僅以第205建號房屋為目的，已乏依據。況系爭地上權現登記之權利範圍為349平方公尺，此觀土地登記謄本即明，是系爭地上權範圍顯非原告主張之78.71平方公尺，且核與被告所辯相符，是以原告前揭主張顯非可採。
（四）系爭地上權不獨以第205建號房屋為限，則地上權人自得於設定之地上權權利範圍內，依設定目的使用系爭土地，方符設定系爭地上權之旨，從而，本件第205建號房屋雖已滅失，被告仍得於系爭土地上建築改良物。又被告於系爭土地上興建新北市○○區○○路○○○號房屋，另於系爭土地上架設瓜棚，此為兩造所不爭，堪認被告確仍繼續使用系爭土地，且上開溪洲路196號房屋、瓜棚面積經測量分別為129.85平方公尺、74.98平方公尺，此有新北市新店地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈡第168至169頁），未逾系爭地上權權利範圍349平方公尺，則系爭地上權之目的仍繼續存在，原告訴請終止系爭地上權，委無理由。
六、如地上權仍存在，應否應定存續期間？原告得否請求被告給付地租？
（一）系爭土地上雖仍有未定存續期限之地上權，然系爭地上權自38年間起登記迄今已60餘年，為土地所有人之利益，本院自得斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定系爭地上權之存續期間。
（二）本件新北市○○區○○路○○○號房屋未經保存登記，無從知悉其建造完成日期，惟參諸利用第205建號房屋翻修而成，及第205建號房屋至遲於91年9月25日即已全部滅失等情（見本院卷㈠第8頁），足認新北市○○區○○路○○○號房屋至遲於91年9月25日即已興建完成。又溪洲路196號為二層樓透天房屋，被告林國祥等抗辯該屋其構造主要為鋼筋混凝土，樑柱是有鋼筋的，二樓的地板及屋頂都是鋼筋的，惟仍有部分磚造結構等情，復有卷附相片足稽（見本院卷㈢第58至59、61頁），堪認其建材應為鋼筋混凝土造，原告主張該屋為加強磚造，尚不可採。依行政院發布之固定資產耐用年數表第1類第1項第1目之規定，該房屋之耐用年數應為50年，故本院認系爭地上權應訂存續期間至141年9月24日終止應屬合理。
（三）按地上權設定後，因土地價值之昇降，依原定地租給付顯失公平者，當事人得請求法院增減之，99年8月3日修正施行之民法第835條之1第1項定有明文。惟上開規定並未溯及適用於修正前已設定之地上權，則原告依上開規定請求增加地租，尚屬無據。然按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金，民法第442條前段定有明文。又地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點言之，則二者實相類似，故關於民法第442條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986號解釋意旨參照）。再租賃物為不動產者，其價值如有昇漲，出租人依法本得為增租之請求，至所加租額之多寡，應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準（最高法院20年上字第283號民事判例意旨參照）。
１揆諸上開說明，原告主張依民法第835條之1規定酌定地租
固屬無據，然本院非不得類推適用民法第442條之規定，增減系爭地上權之地租。
２又原告主張系爭地上權未約定地租，此為被告所不爭，自
堪信為真實。審酌系爭土地（重測前為臺北縣新店市○○段○○○段○00地號）依現存資料觀之，最早之公告現值資料係66年9月間公告為每平方公尺90元，隨後即逐年成長，至原告102年間起訴時已成長至每平方公尺22,400元，有卷附土地公告現值資料足參（見本院卷㈣第72、73頁），是以系爭土地之公告現值自66年以來成長近250倍，，況且並無證據足認林老樹曾買受系爭土地，業經本院審認如前，則如繼續由被告無償使用至141年間，顯失公平。
３按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價
額年息百分之10為限，而租用基地建築房屋之基地租金亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地之價額，依土地法施行法第25條規定為依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價。本院審酌系爭土地102年度之申報地價為4,000元，此有土地登記謄本附卷可參（見調卷第7頁），再參以系爭土地地處新北市新店區、鄰近碧潭高爾夫球場、對外交通尚稱便利、惟附近並無熱鬧商圈，有待開發等情，及系爭土地目前之公告現值、被告利用系爭土地建屋居住等情況，認原告主張以被告溪州路196號房屋與瓜棚占用系爭土地面積（204.83平方公尺）及系爭土地地價百分之10計算每年地租，猶屬過高，應按系爭土地102年度申報地價年息百分之7計算，即每年57,352元（「每平方公尺申報地價」4,000元乘以「溪洲路196號房屋及瓜棚占用之土地面積」204.83平方公尺乘以「租金率」年息百分之7，小數點以下4捨5入）為適當。
七、綜上所述，本件原告請求被告就系爭地上權辦理繼承登記部分為有理由，應予准許，其先位之訴部分，因系爭地上權目的仍繼續存在，故原告依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1之規定請求終止系爭地上權，及塗銷地上權登記，並無理由，應予駁回。至備位之訴部分，因系爭地上權存續迄今已近60年，本院於斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之現況、建物耐用年限、及被告未給付地租等情，定系爭地上權應於141年9月24日終止。又民法第835條之1之規定未溯及於修正前已設定之地上權，故原告依上開規定請求調整地上權地租，雖無理由，然非不得類推適用民法第442條之規定增減其租金，本院復審酌系爭土地目前之公告現值、工商繁榮程度、被告利用系爭土地建屋居住所獲經濟價值及所受利益等情，認原告自民事追加訴之聲明暨準備五狀繕本送達被告翌日起至141年9月24日止每年地租於57,352元之範圍內為有理由，其餘部分為無理由，亦應予駁回。
八、又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告關於請求終止地上權部分，性質上為變更（消滅）物權內容之形成判決，本質上不適宜或不得為假執行，原告為此聲請，縱為勝訴，亦無從准許，應予駁回，至原告請求被告給付地租部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；另原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第六庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 潘惠梅附表：
┌────┬────┬──────┬──┬──┬──┐│地上權人│收件字號│ 面 積 │權利│存續│登記││ │ │（平方公尺）│範圍│期限│原因│├────┼────┼──────┼──┼──┼──┤│林老樹 │38年第00│ 349 │全部│未定│設定││ │4132號 │ │ │ │ │└────┴────┴──────┴──┴──┴──┘附圖：新北市新店地政事務所103.01.17土地複丈成果圖