臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4627號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 鄭禧群
蔡秀伶陳意婷被 告 黃其正
黃其祥上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國103 年3 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃其正對被告黃其祥就被告黃其祥所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地、其上建物新北市○○區○○段○○○○○號（應有部分全部，門牌號碼：新北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號五樓），於民國九十二年五月十三日設定擔保債權金額新臺幣壹佰壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾捌元抵押權所擔保之債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告黃其正未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年度上字第316 號判例可資參考。經查，本院102 年度司執字第130735號清償債務強制執行事件，原告聲請強制執行被告黃其正（即抵押權人）對被告黃其祥之抵押債權，在自身對被告黃其正消費借貸債務範圍內准予強制執行，請求扣押、移轉前開範圍內之抵押債權，然被告黃其祥於收受扣押命令後，具狀聲明異議，否認對被告黃其正負有債務，雙方顯就被告黃其正是否對被告黃其祥存在抵押債權乙節，存在爭執，倘不訴請確認，原告私法上之地位將有受侵害危險，故認原告提起本件確認債權存在之訴，有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告黃其正於民國91年6 月7 日向原告申請現金卡使用，後即未依約繳款，尚欠原告新臺幣（下同）574,997 元，其中本金375,043 元及自100 年8 月11日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息未清償，原告已取得臺灣新北地方法院100 年度司促字第32907 號確定支付命令，並於102 年10月間執前揭確定支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行被告黃其正對黃其祥所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地、其上建物新北市○○區○○段○○○○○號（應有部分全部，門牌號碼：新北市○○區○○路
0 段000 巷00弄0 號5 樓）之不動產（下稱系爭不動產），於92年5 月13日設定抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之債權1,144,488 元，惟被告黃其祥向執行法院聲明異議，表示被告黃其祥就此債務，已經全數清償被告黃其正，故抵押權擔保之債權已不復存在，致原告無從扣押，爰依強制執行法第
120 條第2 項規定，提起本件訴訟，確認被告間之抵押債權存在，並聲明：如主文所示。
二、被告黃其祥抗辯略以：被告黃其祥於92年間，雖向兄長即被告黃其正消費借貸百萬餘元，但因兄弟同居，避免傷及親屬情感，未另書立借據，或簽發本票，訴外人黃蕭壽璩（即被告2 人之母）又為避免被告因借貸糾紛致生嫌隙，遂提議以系爭不動產設定抵押以擔保被告黃其正對被告黃其祥之債權，而被告黃其正為達扶養母親目的，同意被告黃其祥以按月支付家庭日常開銷方式，對母親清償對被告黃其正所負消費借貸債務，被告黃其祥則於95年初開始，以每月數萬元之不定期、不定額方式，清償積欠被告黃其正之借款，所有債務於98至99年間清償完畢，且與被告黃其正清算結清，雖未積極辦理塗銷抵押權登記，僅因兩造為同居親屬，最初消費借貸未有任何書面，被告黃其祥夫婦與母親長年居住於系爭不動產，又無處分計畫，遂遺忘此事，遲未辦理塗銷登記等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃其正已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第76頁背面）：
（一）被告黃其祥所有系爭不動產上，登記被告黃其正為第二順位抵押權人（登記時間：92年5 月13日、擔保債權1,144,
488 元，存續期間：空白、清償時間112 年5 月11日）。
（二）原告於102 年間，執被告黃其正之上開確定支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行，執行法院依強制執行法第
115 條第1 項，於102 年10月18日以北院木102 司執奮字第第130735號執行命令，禁止被告黃其正就系爭不動產於支付命令債權範圍內，收取抵押債權或為移轉及其他處分，第三人亦不得清償該抵押債權。
（三）被告黃其祥於102 年10月28日向執行法院聲明異議，表示被告黃其正對被告黃其祥之抵押債權，早於執行命令核發前受償完畢。
五、得心證之理由：原告主張被告間仍就系爭不動產存在抵押債權債務關係，然為被告黃其祥所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告黃其正對被告黃其祥之抵押權擔保之債權是否存在？茲分敘如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年上字第1679號判例可資參照。被告黃其祥不爭執先前積欠被告黃其正消費借貸款項，借貸金額與抵押權設定金額相當（見本院卷第33頁背面），惟辯稱消費借貸債務已經全部清償，系爭不動產抵押權設定所擔保之債權，已不復存在，即當由被告就清償乙節，負舉證責任。
（二）經查，被告黃其祥雖稱其與被告黃其正於92年間之消費借貸金額約110 幾萬元，無約定清償期，因兄弟與母親同居，被告黃其正遂要求其按月不定額給付母親生活費用，以此方式清償消費借貸債務，被告黃其祥則自95年1 月27日起至100 年10月13日止，以每筆小於5 萬元之不定期不定額方式，共計清償129 萬餘元，於98至99年間，有與被告黃其正結算確認債務全數清償等語，提出債務清償明細表、母親黃蕭壽璩存摺2 份為證（見本院卷第41至60頁) 。
然而，細觀黃蕭壽璩前揭存摺，雖經被告黃其祥以黃色螢光筆註記歷次清償細項（見本院卷第43至60頁），惟全部交易均係以現金存入前開存摺帳戶，無法得悉交易科目款項究由何人存入，無從確認現金來源為被告黃其祥，另徵以被告黃其祥自承被告2 人始終與母親共居，有分擔扶養母親義務，迄今仍按月付款予母親、扶養母親等語，縱認上開黃色螢光筆註記之歷次匯款來源確係被告黃其祥，款項究竟係用以善盡扶養母親義務支出，或用以清償對被告黃其正之債務，無從論定。末酌以被告黃其祥言及與被告黃其正如何結算債務，其陳稱：我們兄弟同住，98至99年間，在家裡遇到哥哥，就跟他說我從95年到現在已經還清了，哥哥有向母親確認我有無按月支付大概金額，母親說有，雙方花了10至20分鐘討論就結清了，當時有拿存摺給哥哥大概看一下等語（見本院卷第34頁），被告2 人間高達百萬元之債務，竟僅以10至20分鐘短暫時間，「大概」確認，未細究被告黃其祥匯入之款額究屬分攤扶養義務，抑或係清償債務而為，實有違常情，倘若其等2 人確實於98至99年間結算消費借貸債權債務，為釐清且確保兩方權益，理應同時一併處理塗銷抵押權設定事宜，但迄至今日，均未有辦理塗銷抵押權登記行為，綜以各節，均與常理相悖，可信性存疑，無法肯認被告抗辯已經全數清償乙節為真。
（三）從而，被告黃其祥既無法就清償抵押債務乙節，舉證以實其說，即難論抵押債權因清償而消滅，被告黃其正對被告黃其祥之抵押債權現仍存在，堪予認定。
六、綜上，被告黃其正對被告黃其祥之抵押債權為存在，原告請求確認被告間就前揭抵押債權存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
民事第六庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 李心怡