臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4686號原 告 張寶麟訴訟代理人 黃慧仙律師複 代理人 黃啟銘訴訟代理人 趙元昊律師被 告 郭治發訴訟代理人 何文雄律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國103年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。本件原告主張其為系爭土地所有權人，被告對於系爭土地為原告所有，及訴外人張國英等人從未提供擔保早已知情，被告應不受登記制度保護，故被告對張國英、張肇安及張國棟所主張之臺灣臺北地方法院94 年度拍字第567號民事裁定所載之系爭抵押權不存在，是以兩造間關於系爭抵押權存在否之法律關係即有不明之處，且造成原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是故原告提起本件訴訟應有確認利益甚明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告依借名登記之法律關係以訴外人劉金桂之名義於民國（
下同）82年間以新臺幣（下同）1800萬元向訴外人張肇安、張國棟、江蕙蘭及張國英購買坐落新北市○○區○○段○○○段000000000地號土地，應有部分均為972961分之60000（下稱系爭土地），原告當時無自耕農身分，故借用訴外人劉金桂之名義，向訴外人張國英、張國芳及張肇安、張國棟購買系爭土地，待訴外人劉金桂取得自耕農身分後過戶至訴外人劉金桂名下，之後由原告自行保管系爭土地所有權狀，待變更地目後過戶原告名下或出售系爭土地賺取價差。於84年1 月11日因訴外人劉金桂尚未取得自耕農身分無法辦理過戶，故訴外人張國英、張肇安、張國棟同意在等待訴外人劉金桂取得自耕農身分辦理過戶前，將自己原持有之系爭土地設定抵押予訴外人劉金桂以保障原告之權益，原告於是日亦交付系爭土地之買賣價金尾款予訴外人張國英。然訴外人劉金桂遲未取得自耕農身分而無法將系爭土地過戶於其名下，至88間訴外人劉金桂經原告詢問相關事宜，便出具訴外人張國芳、張肇安之授權書，向原告表示正在辦理，至92年7、8月後，訴外人劉金桂告知找到有意願之買家，要帶買家去看現場且買家要看系爭土地之相關資料，原告便將所有資料交付訴外人劉金桂，惟其事後竟不知去向。直至101年3月間訴外人張國英主動以電話聯絡原告詢以原告何以尚未辦理系爭土地過戶，經訴外人張國英委任之代書交付其保留之資料以辦理系爭土地過戶事宜，原告為系爭土地所有權人，此亦經鈞院101年度訴字第2316號判決原告勝訴在案；㈡87年間訴外人劉金桂邀請被告入股訴外人成營綠化工程有限
公司（下稱成營公司）股東，被告提供資金450 萬元，為確保被告權益，訴外人劉金桂簽發本票給被告，並向原告取得不動產買賣契約書、土地謄本等資料，一方面向訴外人張國英等人要求出具授權書，將提供借名登記之系爭土地，設定抵押權予被告，被告前聲請執行時卻謊稱為借款，不願提及抵押權設定經過，且待公司解散後才聲請拍賣抵押物，被告對於系爭土地為原告所有，及訴外人張國英等人從未提供擔保早已知情，被告應不受登記制度保護；㈢訴外人張肇安、張國棟及張國英出具87 年12月7日及87年12
月8 日授權書，記載茲授權訴外人劉金桂代理處分本人所有不動產出售、移轉、分割、抵押有關一切事宜其效力均及於本人（本院卷第65至67頁），非為訴外人劉金桂與被告債權債務關係擔保，若被告不知情何以設定抵押權當時未提及此事，仍交代代書辦理，與常理不符；㈣被告聲請鈞院101 年度司執字第100443號拍賣抵押物，原告
雖非執行名義所示之執行債務人，故無法提起債務人異議之訴，然鈞院101 年度司執字第100443號拍賣抵押物即系爭土地，業經鈞院101 年度訴字第2316號判決確定訴外人張國英等人對原告負有辦理系爭土地所有權移轉登記及交付土地義務，原告尚未辦理系爭土地所權移轉登記為原告所有前，系爭土地即為被告以抵押權取得鈞院拍賣抵押物裁定為執行名義，並以訴外人張國英等人為執行債務人聲請強制執行，然被告投資成營公司之450 萬元款項，因成營公司解散，出資額全部虧損不存在，最高限額抵押權於實行時，因無被擔保債權存在，違反從屬性，自屬無效，被告抵押權為不存在，本件有消滅被告請求之事由存在，強制執行程序之債務人張國英等人本得就此提起債務人異議之訴，但該等人怠於提起債務人異議之訴，故原告自得依民法第242 條規定代位提起債務人異議之訴等語。
㈤並聲明：1.臺灣臺北地方法院101 年度司執字第100443號強
制執行程序應予撤銷；2.請確認被告對張國英、張肇安及張國棟所主張之臺灣臺北地方法院94 年度拍字第567號民事裁定所載之抵押權不存在；3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠訴外人劉金桂於87 年12月間向被告借款450萬元，並簽發本
票一紙，同時提供訴外人張肇安、張國棟及張國英所有坐落新北市○○區○○區○○○段○○○號、新北市○○區○○區○○○段○○ ○號及新北市○○區○○區○○○段○○○○號等三筆土地（持分均為持分972961 分之60000）為擔保，設定系爭抵押權，當時訴外人劉金桂亦有提出訴外人張肇安、張國棟及張國英之授權書，並完成登記，被告自可依法取得該系爭抵押權，縱如原告所稱系爭土地為其所有，被告信任該地政機關之登記及授權書，被告善意不知情，根本不知系爭土地有買賣之情，該不動產抵押權設定係為被告與訴外人劉金桂之債權債務擔保，被告自得據以行使權利。
㈡原告多年來自身未了解系爭土地情況，僅相信訴外人劉金桂
片面之詞，有違常理。且89年間農業發展條例修改，無自耕農身分亦可取得農地，原告自可於89年修法後要求訴外人劉金桂移轉系爭土地，原告亦未為之等語，資為抗辯。
㈢並聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：對於本案卷內所有的證據，形式上真正不爭執。
乙、事實上不爭執事項：㈠坐落新北市○○區○○區○○○段○○○號、新北市○○區○
○區○○○段○○ ○號及新北市○○區○○區○○○段000地號等三筆土地，於82年時為訴外人張國英、張國棟（張肇安、郭美秀之被繼承人）、張肇安（張國英、張國芳之被繼承人）及江蕙蘭（張肇安、張國棟之被繼承人）所共有。
㈡被告於96年間聲請拍賣抵押物即坐落新北市○○區○○區○
○○段○○ ○號土地，應有部分972961分之56250，經臺灣臺北地方法院以96 年執字第80230號強制執行事件於100年5月24日拍定在案。
㈢被告以臺灣新北地方法院92 年度民執字第28687號債權憑證
為執行名義，就張肇安、張國棟、郭美秀、張國英、張國芳所有坐落新北市○○區○○區○○○段○○○號及新北市○○區○○區○○○段○○○ ○號土地聲請強制執行，由臺灣臺北地方法院以101年司執字第100443號受理在案。
四、本件兩造爭執之要旨：㈠原告是否為坐落新北市○○區○○區○○○段○○○號（持分
972961分之60000 ）、新北市○○區○○區○○○段○○○號（持分972961分之60000 ）及新北市○○區○○區○○○段○○○○號（持分972961分之60000）等三筆土地（即系爭土地）之所有權人？㈡被告於設定系爭最高限額抵押權或聲請強制執行時，是否知
悉訴外人劉金桂並非系爭土地之所有權人？即被告於抵押權設定或聲請強制執行時，對於系爭土地為原告所有及訴外人張國英等人從未提供擔保乙事早已之情，則被告是否係屬惡意而不受登記制度之保護？㈢本件最高限額抵押權之擔保債權是否確實存在？即被告與訴
外人劉金桂設定最高限額抵押權所擔保之債權，究係擔保渠等間之借款債權450 萬元或係擔保合夥設立公司之被告出資額450 萬元？亦即系爭最高限額抵押權是否違反從屬性自始無效？
五、得心證之理由：㈠系爭土地為原告所有：
依本院101年度訴字第2316號判決主文記載，確認原告就如附表即系爭土地之所有權存在，訴外人張國英、張國芳、郭美秀應將系爭土地之所有權移轉登記予原告並將土地交付原告（本院卷第10頁），該判決已認定原告為坐落新北市○○區○○區○○○段○○○號、新北市○○區○○區○○○段○○○號及新北市○○區○○區○○○段○○○○號（持分均為972961分之60000）等三筆土地即系爭土地之所有權人，此外被告未能提出證據以推翻該認定，足認系爭土地所有權為原告所有。
㈡被告提供之450 萬元，該筆金流兼具投資及借款性質，系爭
土地設定抵押權為擔保被告取回450 萬元，被告知悉系爭土地非為訴外人劉金桂所有，被告對於訴外人張國英、張國棟、張肇安等人無提供擔保情事不知情，被告應受登記制度保護：
1.觀諸系爭土地之不動產抵押權設定借款契約（原證8 ，本院卷第42頁），債權人為被告，債務人為訴外人劉金桂，並特約條件記載：「投資、股東」；訴外人劉金桂於87年12月24日簽發面額450萬元本票予被告（原證7，本院卷第41頁），形式上可認被告與訴外人劉金桂間為借款兼投資關係，復兩造不爭執被告提供450萬元之金流存在，堪認被告提供之450萬元，該筆金流兼具投資及借款性質。
2.原告稱訴外人劉金桂與顏明貴找被告入股公司，投資450 萬元，為恐權益受損，要求訴外人劉金桂與顏明貴提供擔保乙情，此亦為被告所不爭執。輔以訴外人劉金桂於103年5月26日到庭具結證稱：「（這張本票是你交給何人？）證人：那時是因為公司需要資金請被告郭治發拿出450 萬來投資，所以我必須簽本票，本票簽了以後交給被告郭治發本人。（是否你跟被告郭治發之間簽署不動產抵押權設定借款契約書嗎？）證人：是的。（為何投資公司還需要設定抵押權？）證人：因為當初這是被告郭治發的要求。（法官：被告郭治發有什麼要求？）證人：沒有，他好像要保障他自己，450 萬是被告郭治發投資的，他投資450萬，...（據你所稱土地非你所有，系爭土地設定抵押給被告，被告也無保障，為何被告要請你設定抵押權予被告？）證人：對投資450 萬元有個保障。」等語（本院卷第91至93頁背面）。可知訴外人劉金桂簽發本票予被告，與被告簽定不動產抵押權設定借款契約，於系爭土地設定抵押權等行為，即保證被告無論如何將來皆能確實取回其提供之450萬元。
3.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。設定最高限額抵押權不限於債務人提供其自身不動產。訴外人劉金桂於103年5月26日到庭具結證稱：「（你有無告訴被告郭治發這個土地的真正所有權人是原告張寶麟？）證人：我有把所有的資料拿給被告郭治發看。（被告郭治發在設定抵押權的時候就知道土地是原告張寶麟？）證人：買賣合約書有一張張寶麟付款的支票，那時土地還沒有過戶，我也有跟他說，我跟被告郭治發說這個土地不是我的。（法官：那你有無跟他明確的說這個土地是原告張寶麟的？）證人：我只跟他提過一次，在看地的時候，日期我忘記了。（法官：看地的時候是在簽不動產抵押權設定契約書前或後？）證人：之前。....（這些文件你有無看過或跟代書討論過？）證人：....要弄這個都有跟被告郭治發商量過，....，當場聯絡代書時候，被告郭治發也在場，他是設定抵押權好了以後，拿到他項證明才付款的。」等語（本院卷第92頁、第94頁背面）。可知被告於系爭土地設定最高限額抵押權之前，業經訴外人劉金桂告知其非系爭土地所有人，且據新北市新店地政事務所函附之台北縣新店地政事務所他項權利證明書，清楚載明權利人為被告郭治發，設定義務人為訴外人張國英、張國棟、張肇安（本院卷第68至69頁），被告係取得台北縣新店地政事務所他項權利證明書後始提供450萬元，足認被告知悉設定抵押權之系爭土地非為訴外人劉金桂所有之事實。
4.據新北市新店地政事務所103年1月23日函及函附被告辦理系爭土地抵押權設定之土地登記申請書、土地建築物抵押權設定契約書、附件影本及他項權利證明書（本院卷第57至69頁），地政機關既以土地登記申請書、土地建築物抵押權設定契約書、被告身份證件、訴外人張國英、張國棟、張肇安等人戶籍謄本、訴外人劉金桂印鑑證明及訴外人張國英等人授權書，辦理系爭土地抵押權設定，出具他項權利證明書，抵押權人自得信賴該他項權利證明書以表彰其權利。如前述，設定最高限額抵押權不限於債務人提供其所有不動產，被告知悉系爭土地訴外人非系爭土地所有權人，然既然前揭申請資料足以使地政機關於系爭土地設定抵押權，並出具他項權利證明書，被告應可信賴地政機關之他項權利證明書，主張其為抵押權人。另證人劉金桂亦於103年5月26日到庭具結證稱略以：被告為設定抵押權好了以後，拿到他項證明書才開支票付款450萬元，交付支票與其簽立本票是同一天等語（本院卷第93頁背面至94頁背面）。可見被告確實於取得台北縣新店地政事務所他項權利證明書後，始於87年12月24日以簽發支票方式提供450萬，同日訴外人劉金桂亦提供同面額本票（原證7，本院卷第41頁）予被告。故被告稱其相信當時訴外人張國英、張國棟、張肇安提出授權書，且系爭土地之抵押權業經地政機關完成登記，並取得他項權利證明書，為善意不知情乙情，應堪採信。
5.原告雖陳稱被告於聲請本件執行時謊稱為借款，故意隱瞞投資情事云云，然被告提供之450萬元，該筆金流既兼具投資及借款性質，已如前述，且被告主觀上係以投資或借款行使其權利，則原告陳稱本件執行時謊稱為借款，已屬無據；原告雖復稱訴外人張國英等人出具之授權書，載明授權訴外人劉金桂代理處分本人所有不動產出售、移轉、分割、抵押有關一切事宜其效力均及於本人，並非為擔保訴外人劉金桂與被告間之債權債務關係乙情，並據證人張國英於103年5月26日到庭具結證稱：其住加拿大，簽授權書全權授權訴外人劉金桂處理系爭不動產買賣，不清楚訴外人劉金桂與原告之間關係，亦不清楚買賣系爭土地價金確實付款人為何人，更不認識被告，其無提供土地供訴外人劉金桂與被告設定抵押權，87年12月7日授權書為訴外人劉金桂要求其填寫，簽完授權書後便交予訴外人劉金桂等語（本院卷第96頁背面），雖足以認訴外人張國英實無以系爭土地供訴外人劉金桂與被告設定抵押權之意，但訴外人張國英等人出具之授權書，既然能夠完成系爭土地抵押權設定，被告當然能相信地政機關出具之他項權利證明書而主張抵押權人之權利。單以訴外人張國英、張國棟、張肇安等人提供之授權書，無法證明被告對於訴外人張國英無提供擔保乙事知情，原告之主張殊非可採。是以，被告知悉系爭土地訴外人劉金桂非系爭土地所有權人，地政機關以訴外人張國英等人之授權書及前揭資料辦理系爭土地抵押權設定並出具他項證明書，被告自得據以為抵押權人之權利主張。原告主張被告早已知悉訴外人張國英、張國棟、張肇安從未提供擔保，應不受登記制度保障，然據前所述，縱張國英沒有授權給劉金桂之意思，並不等同被告對該事知情(無邏輯上之必然性)，被告非無可能信賴該授權書之外觀，對張國英等人已授權劉桂英之事深信不疑，此外，原告未能再提出證據以證明被告惡意為真實，故認被告為善意不知情，應受登記制度保護。
㈢原告主張450 萬元為訴外人劉金桂與被告間合夥投資成營公
司之款項，成營公司於94年2月5日無經營解散，被告之出資額因全部虧損不存在，本件最高限額抵押權於實行時，因無被擔保債權存在，違反從屬性，自屬無效云云。查，被告與訴外人劉金桂設定最高限額抵押權所擔保之450萬元債權，本同時兼借款債權及合夥出資性質，然公司解散非等同出資額不存在，訴外人劉金桂既簽發450萬元本票擔保系爭投資與股權債務，復與被告簽定系爭土地不動產抵押權設定借款契約等行為，即為擔保被告提供之450萬元金流將來確實取回，爰是，本件抵押權擔保之450萬元債權，不因訴外人劉金桂與被告間合夥投資之成營公司解散而不存在，本件最高限額抵押權存在，其擔保之債權亦存在。
㈣綜上所述，被告與訴外人劉金桂設定最高限額抵押權所擔保
之450 萬元債權，兼借款債權及合夥出資性質，為擔保被告能夠確實取回450 萬元，被告知悉系爭土地非為訴外人劉金桂所有，原告未再能提出證據足認被告對於訴外人張國英、張國棟、張肇安等人無提供擔保情事知情，被告應受登記制度保護，本件最高限額抵押權及擔保之債權存在，被告合法據以行使抵押權人權利。故原告提起本件第三人異議之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 趙子榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
書記官 謝榕芝