臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4797號原 告 李林香訴訟代理人 郭睦萱律師複代理人 陳汶曼律師
楊宇新律師被 告 林富家訴訟代理人 陳筱屏律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告與訴外人劉貴榮於民國99年間為男女朋友關係，劉貴榮時常以投資、做生意為由，向原告商借款項，原告當時因感情因素，對劉貴榮總是言聽計從；99年2月間劉貴榮復向原告表示，伊在外面遇到麻煩，需要原告的幫助，伊要求原告將所有坐落臺北市○○段○○段0000000地號土地及其上同小段842建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○號6樓之3、844建號即門牌號碼臺北市○○○路○段○○號6樓之5房屋（以下合稱系爭中山北路房地）設定500萬元之普通抵押權，坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段5383建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號10樓之6房屋及坐落新北市○○區○○段1066、1068-2、1082、1126、1133、1207、1220等地號土地（下稱系爭新店房地）設定500萬元之最高限額抵押權（以下合稱系爭抵押權）予被告，惟實際上原告並未向被告借款，亦未與被告有任何金錢往來關係，雖原告甚為抗拒此事，因最終抵擋不住劉貴榮之苦苦央求，原告僅得聽從劉貴榮之安排，分別將系爭中山北路、新店房地設定500萬元之普通抵押權及最高限額抵押權予被告，並於99年2月間簽署原證2協議書，簽發面額200萬元、300萬元之本票各乙紙，劉貴榮與被告向原告表示這是搭配設定抵押應備之文件，請原告併同簽署，渠等不會害原告的，原告因順從劉貴榮之意，遂簽立原證2協議書及原證3本票2紙，然兩造間並無任何借貸之合意，原告亦未自被告處受領任何借貸款項，兩造間亦無任何金錢往來，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依法應予塗銷，為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認原告所有系爭中山北路房地於99年2月23日設定登記（收件字號:99年中山字第058120號）予被告之500萬元普通抵押權及99年3月22日設定登記（收件字號:99年簡易字第024440號）予被告之500萬元最高限額抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）原告及劉貴榮向被告借款700萬元，故渠等於98年6月8日簽署被證1之協議書並開立5張支票後，被告始於同日匯出借款：
⒈94年間劉貴榮即有積欠被告700萬元，嗣於98年間其與
原告向被告表示其在大陸投資玉石生意，獲利可期，惟尚欠些許資金，希望被告能借款700萬元予其2人，屆時劉貴榮即可還清先前積欠之700萬元，其2人並提供投資玉石生意之照片予被告，以取信於被告，被告因劉貴榮前債未還，本不欲再借款，然當時原告向被告表示其願共同承擔劉貴榮先前積欠被告之700萬元債務，請求被告再借款700萬元予其2人，被告信其所言，故同意再借款700萬元，並於98年6月8日簽立被證1協議書，依被證1協議書之內容，原告開立5張支票共計1400萬元以資表示其與劉貴榮一併承擔1400萬元之借款債務，並以最後1筆款項支票發票日為98年11月30日作為承諾最遲會於該日期前完全清償1400萬元。
⒉詎料，原告與劉貴榮至98年11月30日仍未歸還上開借款
共1400萬元，且避不見面，經被告遍尋原告及訴外人劉貴榮之行蹤，原告與劉貴榮方於99年2月22日出面與被告進行協商還款事宜，原告同意除其與劉貴榮2人於98年6月間共同向被告借款之700萬元，願將自己名下之不動產設定抵押權予被告，以擔保會清償其2人對被告之借款債務外，並表示願共同承擔劉貴榮於94年間向被告借款之700萬元，連同利息合計800萬元之借款債務，則連同98年間之借款，總計共積欠被告1500萬元之借款債務，原告同意以其名下之系爭中山北路房地及新店房地，各設定500萬元之抵押權予被告，另開立面額200萬元、300萬元之本票各乙紙，總計1500萬元，適足擔保原告與劉貴榮共同積欠被告之1500萬元借款債務，故原告確與被告有借貸合意並承諾清償合計1500萬元之借貸債務，系爭抵押權自屬合法存在，原告之訴為無理由。
⒊再者，依證人蘇永華於鈞院103年5月30日證述之內容，
足證被告確有借款1500萬予原告及劉貴榮，劉貴榮始會向證人蘇永華稱其要還被告大概300萬人民幣（98年6月8日新臺幣兌換人民幣之匯率為1:4.7475，參被證5，則1400萬新臺幣折合人民幣294萬8920元，與證人蘇永華所稱之大概300萬人民幣相符），且與被告所提被證1之協議書內容相符，顯見原告與劉貴榮確有於98年6月8日簽訂協議書，其2人共積欠被告1400萬元，並約定半年後即98年11月30日即應全部清償1400萬完畢。至於證人蘇永華證稱其不認識余宗霖、劉鴻森、林傳發等人，自屬當然，蓋被告業已自承當時係先匯款至友人指定之帳戶，再透過該友人於大陸支付劉貴榮700萬元，故連被告自己都不認識余宗霖等人，渠等應僅是中轉帳戶，因此，證人蘇永華是否認識余宗霖等人，與劉貴榮是否取得700萬款項無涉。
⒋末者，依證人蘇永華於鈞院103年5月30日證稱：劉貴榮
有講過我東西不再賣快一點的話，他老婆的房子要被拍賣了，所以我剛剛講得很生氣的是，我所有的努力的收入，劉貴榮並沒有還林富家錢等語，可知若非原告與劉貴榮至99年間真有積欠被告1500萬元（按98年6月8日是1400萬元，至99年2月22日加計利息共為1500萬元），劉貴榮何須向證人蘇永華稱其有積欠被告1500萬元？且若非劉貴榮及原告均有同意以原告名下之不動產擔保清償，劉貴榮亦何須向證人蘇永華表示原告房產會遭被告拍賣？以上種種，在在均可證明劉貴榮與原告確有積欠被告1500萬元，且原告以其名下不動產設定抵押權予被告。
（二）原告自承確於99年2月22日簽署原證1協議書，其中詳載原告及訴外人已無法全部清償，足證原告確有積欠被告1500萬元：
⒈原告及劉貴榮於98年11月30日仍完全未清償1400萬元借
款，經被告一再催促並表示要進行本票裁定，原告及劉貴榮表示希望被告再給渠等寬限期，故原告及劉貴榮與被告始會於99年2月22日簽署原證2協議書，原告及劉貴榮承諾加計利息共計願清償被告1500萬元，並在其上記載「現因債務人業已無法清償」、「債務人同意若未再如期清償借款」等語，即是因渠等先前已向被告借款，合計累計借款金額達1500萬元，且未清償，而原本渠等承諾會於98年11月30日前清償，後亦背於該承諾，故始會有如上之文字記載。
⒉原告無非以由證人陳俊彰之證詞可知系爭借款之實際債
務人為訴外人劉貴榮、原證4土地登記申請書所載擔保債權種類及範圍「中華民國99年2月22日裝修房子之金錢消費借貸」與實情不符云云，推斷系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟參證人陳俊彰之證述，顯見原證2協議書內容乃由原告、劉貴榮及被告三方議定並同意始簽名，證人陳俊彰僅依上開3人之意思協助草擬內容而已。此外，系爭中山北路房地設定抵押權係由原告與劉貴榮自行辦理，準此，原告就原證2協議書之內容既已同意並簽名，卻辯稱實際借款人僅劉貴榮，與伊無涉，是其主張顯屬無據。又原證4土地登記申請書所載擔保債權種類及範圍係由原告與劉貴榮所填載，箇中原由被告自無從知悉，倘如原告所言，系爭抵押權擔保之債權不存在，何以原告與劉貴榮復將被告填載為抵押權人？是故原告所稱系爭抵押權擔保之債權不存在一事，亦洵屬無稽。又原證2協議書載明：「現因債務人業已無法清償，債務人同意提供兩筆不動產作為擔保設定抵押權於債權人，債權人同意債務人分期攤還，俟全部欠款結清後塗銷抵押權。債務人同意若未再如期清償借款」等語，足證被告確已經交付借款予原告及劉貴榮，兩造及劉貴榮於99年2月22日簽署上開協議書時始會擬定同意「業已無法清償」及「若未再如期清償」等文字用語。
⒊被告訴訟代理人所稱1500萬元借款有部分是簽協議書前
所交付、部分是簽協議書後交付，所指之協議書非原證2之協議書，而係兩造於98年6月8日簽署之被證1協議書，其簽署原因在於94年間劉貴榮即有積欠被告700萬元，後於98年間其與原告向被告表示其在大陸投資玉石生意，獲利可期，惟尚欠些許資金，希望被告能借款700萬元予其2人，屆時劉貴榮即可還清先前積欠之700萬元，其2人並提供其投資玉石生意之照片予被告，以取信於被告，被告因劉貴榮前債未還，本不欲再借款，然當時原告向被告表示其願共同承擔劉貴榮先前積欠被告之700萬元債務，請求被告再借款700萬元予其2人，被告信其所言，故而同意再借款700萬元，並由兩造於98年6月8日簽立協議書即被證1，其中原告即有開立協議書所載5張支票共計1400萬元，以資表示其與劉貴榮一併承擔1400萬元之借款債務，並以最後1筆款項支票發票日為98年11月30日作為承諾最遲會於該日期前完全清償1400萬元，亦是基於此源由，在原告及劉貴榮於98年11月30日仍未清償1400萬元借款，原告及劉貴榮始會於99年2月22日簽署原證2之協議書，承諾加計利息共計願清償被告1500萬元，並在其上記載「若未再如期清償」等語，即是因渠等先前承諾會於98年11月30日前清償，後背於該承諾之意。
（三）原告主張其未自被告處取得款項，故消費借貸債務不存在，抵押權亦不存在云云，於法無據：
⒈被告係抗辯98年間原告與劉貴榮為向被告借款700萬元
，願承擔劉貴榮先前積欠被告之700萬元，故原告與劉貴榮均為1400萬元借款之主債務人，而原告與劉貴榮於
98、99年間為男女朋友關係，此點亦為原告所自認，則或因渠等係男女朋友關係，或因有共同投資關係，或因彼此有金錢借貸往來，以致於原告願承擔劉貴榮先前積欠被告之700萬元，實非被告所能得知，然原告既已表示願共同承擔，則原告即為消費借貸契約之債務人，而非單純第三人提供不動產予被告設定抵押權之類型，此參證人陳俊彰103年3月6日證稱：在我的認知李林香當時應該是有意思當借款人，因為我們是先手寫草稿，向本人確認後，再用電腦打字，才請雙方簽名等語，可證系爭抵押權設定登記之抵押人及債務人均為原告。
⒉98年6月8日原告與劉貴榮共同向被告借款700萬元，並
同意由被告交付予劉貴榮，因原告與劉貴榮遲未歸還總借款1400萬元，兩造與劉貴榮始會於99年2月22日簽署原證2協議書，原告並設定系爭抵押權予被告以茲擔保，倘原告與劉貴榮並非真有積欠被告本金連同利息共1500萬元，豈會設定系爭抵押權予被告？更何況，99年2月22日簽署原證2之協議書，若原告與劉貴榮在此之前未取得借款，豈會於簽署原證2協議書當天即親自去辦理系爭中山北路房地的抵押權設定？更遑論在99年3月22日又再交付系爭新店房地之權狀予代書辦理抵押權設定？故其所言，被告並未借款予原告及劉貴榮，顯與常情不符。原告明知劉貴榮現正遭臺灣士林地方法院檢察署通緝中，不可能出面證明確有自被告處取得借款，即矢口否認不知借款一事，甚且在被告要傳訊蘇永華以證明被告確有交付款項予劉貴榮時，便百般阻擾不願蘇永華到庭作證，對照原告上開簽署協議書並自行辦理系爭中山北路房地之抵押權設定登記、嗣後並交付權狀及印鑑章予代書辦理系爭新店房地之抵押權設定登記，即可證明。
⒊再者，原告雖主張系爭普通抵押權記載：「擔保債權種
類及範圍為：中華民國99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」，實則，原告未裝修房子，亦未因而向被告借款，故系爭普通抵押權及所擔保之債權不存在云云，然系爭普通抵押權登記為原告自行前往辦理登載，被告實無從事先知悉原告會如此記載，且從原證2協議書及草擬該協議書之證人陳俊彰之證詞可知，係因原告及劉貴榮積欠被告1500萬元未清償，願提供系爭中山北路房地予被告設定抵押權，故原告、劉貴榮與被告3人簽訂原證2協議書，並設定抵押權予被告，雖系爭普通抵押權登載是擔保99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸，惟實際隱藏原告、劉貴榮向被告借款投資大陸玉石生意之金錢消費借貸原因，依民法第87條第2項規定，仍應適用隱藏之借貸法律關係，而應認為擔保借款債權。
（四）綜上，原告與劉貴榮確有積欠被告1500萬元借款債務，原告亦為消費借貸契約之債務人，系爭普通抵押權及最高限額抵押權擔保之債權範圍即係原告向被告消費借貸之債務，故原告請求確認系爭普通抵押權、最高限額抵押權擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭中山北路房地原為原告所有，原告於99年2月23日設定500萬元之普通抵押權予被告，登記之擔保債權種類及範圍為：「99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」。
（二）系爭新店房地原為原告所有，原告於99年3月22日設定500萬元之最高限額抵押權予被告，登記之擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、貼現、墊款、承兌債務」，約定擔保債權確定期日為129年3月21日。
四、本件之爭點為：
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之，其次序相同者，依債權額比例分配之，民法第874條亦有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，原告於102年11月1日起訴時，仍為系爭中山北路房地及系爭新店房地之所有權人，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第6至52頁），嗣因本院102年度司執字第27
344、74491號強制執行事件拍賣，由訴外人黃敏惠於102年11月4日拍定買受系爭中山北路房地，訴外人王銘智於103年1月6日拍定系爭新店房地，經訴外人余培齡行使優先承買權，本院執行處分別以103年1月2日北院木102司執福字第27344號、103年2月21日北院木102司執福字第74491號不動產權利移轉證書移轉予訴外人黃敏惠、余培齡，並函囑地政機關塗銷系爭抵押權登記，經本院依職權調閱本院102年度司執字第27344號、74491號執行卷宗查明屬實，但被告仍得請求依系爭抵押權拍賣價金受償，業據本院執行處以103年1月2日北院木102司執福字第27344號函、103年2月21日北院木102司執福字第74491號函通知被告陳報抵押債權金額，亦有上開函文附卷可稽，則系爭抵押權擔保之債權是否存在，影響被告強制執行受分配之數額，是原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條定有明文。又消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號、28年上字第11號判例意旨參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。再者，金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既為被告所否認，則依前開說明，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任。
⒊經查，依原告所提出兩造於99年2月22日簽訂之原證2協
議書載明：「本人李林香、劉貴榮因積欠債權人林富家共新臺幣1500萬元整，現因債務人業已無法全部清償，債務人同意提供兩筆不動產作為擔保設定抵押權於債權人，債權人同意債務人分期攤還，俟全部欠款結清後塗銷抵押權。....債務人所提供，新店市○○路○○號10樓之6之抵押品，因債務人因土地及建物書狀遺失，並於99年2月22日向新店地政補狀中，俟新權狀核發後立即完成後抵押權設定」、「土地標示：新店市（嗣改制○○○區○○○段1066、1068、1068-2、1082、1126、11
33、1207、1220共8筆土地持分各10萬分之131。建物門牌：新店市○○路○○號10樓之6、持分全部（5383建號）」、「土地標示：臺北市○○區○○段0○段00地號。建物標示：臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之3持分全部」（見本院卷第53頁），依其文義，可知原告與劉貴榮截至99年2月22日止，尚積欠被告債務共1500萬元，無法全部清償，遂簽署原證2協議書以證明原告、劉貴榮與被告間確有債權債務關係存在。
⒋原告雖主張系爭抵押權設定登記之債務人及抵押人均為
原告，並非劉貴榮，原告與被告間並無任何金錢往來，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，惟查，原證2協議書明確記載「本人李林香、劉貴榮因積欠債權人林富家共新臺幣1500萬元」等字樣，是原告前開所述與原證2協議書所載之文義不符，已難認可採。又證人陳俊彰到庭證稱：原證2協議書由我草擬，經三方談好的內容，再交給被告的公司會計繕打，當初被告跟我說他朋友劉貴榮欠他錢，劉貴榮要提供協議書上2間房子設定抵押權給被告，協議書記載「李林香、劉貴榮積欠林富家1500萬元」，是雙方談好告訴我要這樣寫，他們給我的意思是原告及劉貴榮都是債務人，我是依照他們的意思擬的，原告、被告與劉貴榮談協議的過程我有在場，因為時間過太久了，我記得的主要是他們在談金錢的借貸及房屋抵押，主要談的是劉貴榮，原告只在簽協議書那天及到寶橋路拿新店房地權狀的時候見過面，簽協議書當天劉貴榮急著要用錢，原告跟劉貴榮說新店房地的權狀當時找不到，所以他們自己先就中山北路的房地設定抵押，新店房地是隔了十幾、二十天，被告打電話給我說拿到新店房地權狀，要我到寶橋路找原告拿權狀去辦理設定，是我指示公司的員工蘇維慧辦理的等語（見本院卷第108頁背面至第109頁背面），參以原告提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書上記載系爭中山北路房地申請登記案係由原告親自辦理，收件日期為99年2月22日，訂立契約人欄載明原告為義務人兼債務人（見本院卷第91至93頁），而系爭新店房地申請登記案則係委託訴外人蘇維慧代理，收件日期為99年3月22日，訂立契約人欄載明原告為義務人兼債務人（見本院卷第95至98頁），核與證人陳俊彰所述相符，足見系爭抵押權登記確經原告同意而辦理，原告對於其為系爭抵押權之設定義務人兼債務人一情，難認毫無所悉。
⒌依上開抵押權設定契約書約定，系爭中山北路房地之擔
保債權總金額為500萬元，擔保債權種類及範圍為「99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸」（見本院卷第93頁）；而系爭新店房地之擔保債權總金額為500萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、貼現、墊款、承兌債務」、擔保債權確定期日為「129年3月21日」，可知系爭中山北路房地所設定之500萬元普通抵押權係擔保兩造間就99年2月22日（裝修房子）之金錢消費借貸債務，系爭新店房地所設定之500萬元最高限額抵押權係擔保兩造間於129年3月21日以前發生之借款、透支、貼現、墊款及承兌等債務。再者，原告與劉貴榮於99年2月22日即簽署原證2協議書同日，另共同簽發面額200萬元、300萬元之本票各乙紙予被告，有原證3本票在卷可稽（見本院卷第54頁），依證人陳俊彰證稱：
原證3本票是簽協議書當天簽立的，發票人是原告、劉貴榮2人，我聽被告說因為怕新店及中山北路的房子不夠擔保債權，所以才另外簽這2張本票，2間不動產各設定500萬元的抵押權，2張本票的債務包含於1500萬元內，被告有講新店與中山北路房地設定可能不足額，所以要再開立2張本票來擔保這1500萬元的債務等語（見本院卷第110頁），足見原告為擔保原證2協議書所載之1500萬元債務，遂提供系爭中山北路及新店房地各設定500萬元之抵押權，並與劉貴榮共同簽發面額合計500萬元之本票2紙予被告作為擔保，前述擔保金額未逾原證2協議書所載債務之金額，堪認系爭抵押權及本票均係擔保原證2協議書所載之1500萬元債務。
⒍再參酌證人蘇永華到庭證稱：我與劉貴榮約在90年間認
識，我們是因為投資翡翠認識的，劉貴榮在98年5月間說被告願意借他錢投資，98年6月間我們要去提貨的時候，劉貴榮說被告把錢匯到他的戶頭，錢已經到了，可以去提貨，他要還被告大概300萬人民幣，98年底被告有到大陸深圳找我和劉貴榮，劉貴榮與被告有約定半年的時間陸續還錢，到了年底劉貴榮還沒有還錢，被告就去大陸了解翡翠買賣進展的速度，當時沒有預期的資金回籠，賣的比較慢，所以錢進來的比較慢，102年2月間被告有打電話給我，詢問我們是做到什麼時候，劉貴榮怎麼都還沒有還錢，我說當時賣的東西交給劉貴榮的錢將近200萬人民幣了，劉貴榮說不要跟被告說他有拿到將近200萬人民幣，我不清楚劉貴榮後續還款的情形，但是他要賣東西時都是說被告在催錢，後來被告打電話跟我說劉貴榮沒有還錢的時候，我很生氣，因為劉貴榮在合作期間給我很大的壓力，就是即使賤賣東西也要賣，他的理由是為了要還被告錢，但是竟然沒有還，所以我很生氣，劉貴榮有講過東西不再賣快一點的話，他老婆的房子要被拍賣了，我很生氣的是，有的東西可以賣好價錢，但劉貴榮給我壓力，為了賣出東西，劉貴榮答應的價錢我就賣，劉貴榮卻沒有還被告錢，我知道劉貴榮沒有把賣東西的錢還給被告後，我就與劉貴榮少來往了等語（見本院卷第150至153頁），佐以原告、劉貴榮與被告於99年2月22日簽立原證2協議書，確認債務金額共1500萬元，且原告自承：伊與劉貴榮當時為男女朋友關係，劉貴榮時常以投資、做生意為由，向伊商借款項，伊因感情因素，對劉貴榮言聽計從，遂簽下原證2協議書及原證3本票等語（見本院卷第4頁），足見劉貴榮於98年底尚積欠被告債務未清償，遂於99年2月22日邀同原告與被告簽立原證2協議書，確認債權金額為1500萬元，並提供原告所有之系爭中山北路及新店房地設定抵押權，及共同簽發原證3本票，以擔保原證2協議書所載之1500萬元債權，是以，系爭抵押權所擔保之債權，於設定時確係存在，原告主張兩造間無借貸關係，亦無任何金錢往來，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，洵非可採。
⒎綜上，系爭抵押權所擔保被告對原告與劉貴榮之債權確
屬存在，且設定之擔保金額未逾1500萬元，則被告對原告與劉貴榮之債權在系爭抵押權擔保之範圍內，自應優先於普通債權受清償。
（二）原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，民法第873條之2第1項定有明文。
經查，原告所有之系爭中山北路房地及新店房地，業因本院102年度司執字第27344、74491號強制執行事件拍賣，經本院執行處分別核發不動產權利移轉證書移轉予訴外人黃敏惠、余培齡，並塗銷系爭抵押權登記，已如前述，系爭抵押權登記既已塗銷，則原告請求塗銷系爭抵押權登記，即無權利保護之必要，應予駁回。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於設定時確屬存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，又系爭抵押權既因拍賣而消滅，並經本院函囑地政機關塗銷抵押權登記，則原告請求塗銷系爭抵押權登記部分，亦屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，至原告於103年7月10日言詞辯論終結後具狀聲請再開辯論，核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 林玗倩