臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4889號原 告即反訴被告 鍾沈桂反訴被告 鍾安妮
鍾安婷鍾安成共 同訴訟代理人 陳威智律師被 告即反訴原告 袁素琴訴訟代理人 廖克明律師複 代理人 林淑琴
蘇以杉律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國104 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣貳佰柒拾玖萬元。
反訴被告應自民國一百零三年七月一日起至一百零四年十月二十八日止，按月連帶給付反訴原告新臺幣伍萬元，及本金新臺幣叁佰萬元自民國一百零四年十月二十九日起至清償日止，按周年利率百分之二十計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔百分之八十二，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣叁佰伍拾捌萬伍仟壹佰陸拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648 號判決意旨可資參照）。原告原起訴聲明為：（一）確認附表所示不動產上之被告新臺幣（下同）360 萬元最高限額抵押權已消滅，並請求塗銷該抵押權登記。（二）本院102 年度（誤載為10
1 年度）司執字第129090號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。嗣於本院審理中，變更聲明為：（一）確認被告對訴外人鍾則祥
300 萬元借款及其利息債權不存在。（二）確認附表所示不動產上之被告360 萬元最高限額抵押權不存在，並請求塗銷抵押權登記。（三）系爭強制執行程序應予撤銷（見本院卷
（一）第62、75頁）。經核原告追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，均係主張被告與鍾則祥間之300 萬元之借款債權關係不存在，設定之最高限額抵押權亦不存在，因而被告持拍賣抵押物裁定所聲請之系爭強制執行程序應予撤銷，且原請求之訴訟及證據資料亦具有同一性或一體性，並無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之追加，尚無不合，自應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。原告主張鍾則祥於民國79年2 月19日並未向被告借款300 萬元，縱有借款亦已清償，且已時效完成，系爭抵押權亦不存在，然為被告所否認，故兩造對於該300 萬元借款及利息債權及系爭抵押權是否存在，存有爭執，且該300萬元借款債權及系爭抵押權之存否，攸關原告是否有被追償之虞，足認前開法律關係及系爭抵押權之存在尚非明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認債權不存在等訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告主張原告先夫即訴外人鍾則祥於79年2 月19日向被告借款300 萬元（下稱系爭借款債權），並以如附表所示房地（下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權360 萬元（下稱系爭抵押權）作為擔保，還款期限為82年2 月18日，並聲稱鍾則祥僅陸續償還部分利息，從未清償300 萬元借款本金，於101 年4 月9 日發律師函請求鍾則祥清償全部債務，惟鍾則祥當時已因重病住院，於101 年6 月17日死亡。
嗣被告以系爭借款債權屆期未獲清償，行使系爭抵押權向本院聲請拍賣因繼承而移轉登記予原告之系爭不動產，經本院作成102 年度司拍字第155 號准予拍賣抵押物之民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被告隨即執系爭拍賣抵押物裁定，具狀向本院聲請強制執行，請求清償300 萬元借款本金及自101 年4 月28日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，系爭不動產目前已遭本院查封。然被告主張對鍾則祥有系爭借款債權顯非事實，縱認有系爭借款債權，亦應已全數清償。況依系爭借據所載，系爭借款於82年2 月19日即屆清償期，消滅時效於97年2 月18日完成，至被告所稱每月6 萬元之利息債權業已罹於5 年消滅時效，鍾則祥及其繼承人自得拒絕清償。又被告所主張為擔保系爭借款債權所設定之系爭抵押權不論係抵押權設定契約遭偽冒鍾則祥簽名用印辦理設定登記，或經授權而構成雙方代理，抑或因無擔保之債權存在而失其附麗，均應不存在，故系爭拍賣抵押物裁定有違誤之處，不得作為執行名義聲請強制執行，系爭執行程序應予撤銷等語，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告對訴外人鍾則祥之300 萬元借款及其利息債權不存在。（二）確認系爭不動產上被告之360 萬元最高限額抵押權已消滅，請求塗銷該抵押權登記。（三）系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：債務人鍾則祥確實於79年2 月19日向被告借款30
0 萬元，鍾則祥並將所有之系爭不動產設定系爭抵押權，被告已匯款300 萬元予鍾則祥，被告與鍾則祥約定清償期為82年2 月18日，利息為每月6 萬元，之後僅給付部分利息，迄今尚未清償本金，當時推稱因經濟困難，以致無法繼續按月給付6 萬元月息，因此短少給付利息。鍾則祥以自己名義匯款，或以原告名義匯款，於89年4 月至92年6 月，幾乎按月給付3 至5 萬元不等之利息，後拖延一陣時日未給付，經被告催告，鍾則祥表明無力清償本金，亦無法繳付利息，被告同意鍾則祥於94年3 月起暫先按月給付5,000 元利息，再於97年12月調高為6,000 元利息，時至101 年4 月間猶給付利息予被告。又被告借款予鍾則祥之際，鍾則祥並未簽發300萬元之本票交付予被告，被告因已取得系爭抵押權設定，故未積極要求鍾則祥依借據所載交付本金300 萬元之本票。被告因有資金需求，前於101 年4 月9 日委請律師發函催告鍾則祥清償本金，鍾則祥於同年月12日收訖，郵件回執除有鍾則祥印章外，另有原告親筆簽名，然鍾則祥與原告當時對於被告催告清償本金300 萬元無任何意見，甚於收訖律師函之同日匯入利息，鍾則祥遲至101 年4 月間仍繼續給付利息，足證被告承認伊對於被告仍有債務未清償，被告按月收取利息，並無請求本金債權罹於時效之事。又據被告印象所及，鍾則祥當時應係開立12張票面金額6 萬元本票，以代保證給付月息，惟經詳查被告所留存本票影本與撕對半本票，票據號碼自002213至002225共13張，鍾則祥均已清償，業經被告返還本票正本或撕毀本票，該13張本票均連號，票面金額亦相同，可知本票002225同為支付月息6 萬元之用，被告或恐因時間久遠，將13紙本票誤記為12紙，惟無礙於被告與鍾則祥約定月息6 萬元之成立與有效性。系爭不動產上設定之系爭抵押權仍存在，原告請求塗銷抵押權登記、撤銷系爭執行程序為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第112頁）：
（一）系爭不動產曾於79年2月15日設定360萬元之最高限額抵押權予被告。
（二）被告於本院102 年度司執字第129090號拍賣抵押物強制執行程序中，提出12紙本票影本，每張金額均為6 萬元，惟其原本當中有撕對半、註明付現或存入等字樣之本票。
（三）被告彙整被證1 收款紀錄，為鍾則祥或原告匯入被告銀行帳戶之金錢往來紀錄。
四、本件爭點為：
（一）鍾則祥是否於79年2 月19日向被告借款300 萬元？如有，是否罹於時效？如否，是否已清償完畢？被告主張系爭借款尚欠本金300 萬元及自101 年4 月28日起之利息，有無理由？
（二）被告就系爭不動產上設定之360 萬元最高限額抵押權是否存在？原告請求塗銷抵押權登記有無理由？
（三）原告請求撤銷本院101 年度司執字第129090號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，有無理由？
五、茲就兩造整理之前開爭點分別敘述如下：
（一）被告主張之系爭300萬元借款及利息債權是否存在？
1.按消極確認之訴，原告只須否認被告之權利存在即可，如被告主張權利存在時，應就該權利發生之原因事實，負舉證責任。又當事人主張有利於己之事實，已有適當之證明者，他方欲否認該主張，即應舉反證，始得推翻。原告主張被告與鍾則祥間之系爭借款債權不存在，請求確認系爭借款債權不存在，既為被告所否認，依前開說明，即應由主張系爭借款債權存在之被告負舉證責任，被告若已為適當之證明，原告欲否認該事實，則應由原告更舉反證以否定之。
2.次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1045號判決意旨參照）；惟主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例意旨參照）。又借用人向貸與人借用款項，經出具借用證（借據）交貸與人收執，如依該借用證（借據）表明之事項足以推知貸與人已交付借款者，即應認貸與人就交付借款之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號判決意旨參照）。
3.被告辯稱鍾則祥有向被告借款300 萬元等情，業據提出借據、臺北市銀行入戶電匯回條、抵押權設定契約書、他項權利證明書原本為證。原告雖否認借據、抵押權設定契約書、臺北市銀行入戶電匯回條（下稱系爭電匯回條）之真正，然據證人林鍾美娥到庭具結證稱：79年2 月19日借據是鍾則祥本人簽名蓋章，是伊跟被告一起去西寧南路67號
4 樓之1 ，借據是鍾則祥當場親自寫給被告，當時鍾則祥夫妻都在場，鍾則祥說房屋設定給被告，辦理設定抵押權時，鍾則祥的印章是鍾則祥交給代書的，是不是本人簽名，當時伊沒有注意到這個事情，辦理抵押權設定當時只有鍾則祥夫婦及被告跟伊還有代書，抵押權設定契約書不是鍾則祥寫的，還會有誰寫的，印章一定是鍾則祥拿出來的等情無訛（見本院卷一第194 至頁），經核與被告具結稱匯款是2 月19日匯款，當天就去鍾則祥家簽借據，當時除了鍾則祥夫婦，還有被告及林鍾美娥在場，借據是鍾則祥本人簽的，設定抵押權時在場的有被告、鐘則祥、原告及林鍾美娥等情若合符節，堪信系爭借據應為鍾則祥本人簽名蓋章，依民事訴訟法第358 條第1 項規定，自應推定該借據為真正。
4.原告雖指稱證人林鍾美娥未償還先前借款，林鍾美娥竟仍陸續出借高達519 萬元，且未如先前150 萬元債權設定抵押權或連帶保證人，更未簽立任何借據，有違常理，且鍾則祥買下西寧南路住處早於被告聲稱鍾則祥借款300 萬元之時間至少二年半之久，又鍾則祥豈可能將519 萬元用於購屋，卻放任生意不顧長達2 年，再借款300 萬元，且證人林鍾美娥、吳玲惠明知鍾則祥經營外匯生意狀況良好，豈會任由鍾則祥拖欠借款債務，直至20多年後鍾則祥重病臥床無法經營後，始因知情而追討，被告與林鍾美娥就鍾則祥借款原因之說法不一且俱屬不實，被告聲請傳訊之證人林鍾美娥、吳玲惠到庭證述諸多不實、相互矛盾、刻意迴護被告，俱難採信云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86年度臺上字第2975號判決、同院53年臺上字第2673號判例參照）。查證人林鍾美娥是否要求就陸續借出之519 萬元設定抵押權或是否簽立借據，應屬當時與鍾則祥間如何約定之問題，鍾則祥買下西寧南路住處之時間在借款之前，並不足認證人林鍾美娥證述「鍾則祥說519 萬元買了這個房子，要我再借他們300 萬元，鍾則祥他們才有資金再做生意」等語為虛偽，又證人吳玲惠證稱鍾則祥在西門町從事外匯買賣生意興隆之時間點究係何時亦不明確，更無從據而推論被告、證人林鍾美娥、吳玲惠證述有何矛盾、虛捏事實之情，又被告雖一再變更其匯款300 萬元與鍾則祥之來源之陳述，然證人林鍾美娥僅證述與被告一起去臺北市銀行匯款給鍾則祥，此節與被告所述並無不符，況證人吳玲惠已證述原告或林鍾美娥出國或沒空，就拿存摺叫伊補摺等情（見本院卷一第218 頁反面），原告以被告及證人林鍾美娥同時不在臺灣期間推論證人吳玲惠證述不實，亦不可採，況因借款時間為79年間，距今已逾20年，證人林鍾美娥、吳玲惠與被告間就鍾則祥借款原因、設定抵押權當時細節、還款狀況及數額、本票張數等縱因時間久遠記憶模糊或因彼此過去曾談論該事而記憶部分遭污染而陳述偶有歧異或與事實不盡相符之情形，然證人林鍾美娥、吳玲惠及被告就鍾則祥確實有向被告借款300 萬元、有匯款給鍾則祥、鍾則祥簽立借據之時間地點、有約定利息二分、鍾則祥曾還利息並委請證人吳玲惠將還款部分利息本票交還給鍾則祥部分情節陳述一致，且證人吳玲惠於本件並無特別利害關係，三人均願意具結所為證詞為真實，擔保其等證言之可信性，並願受偽證之處罰，證人林鍾美娥、吳玲惠當無干冒涉犯刑事偽證罪嫌而故意虛構捏造之必要，故證人就前開證述情節大致相符者應可憑採。
5.原告雖質疑被告訴訟代理人之前稱被告係以現金交付借款予鍾則祥，後又改稱係以匯款方式交付，且系爭電匯回條蓋印之銀行戳章日期不同，有遭偽造變造之重大嫌疑，且被告到庭證稱係於79年2 月19日將其臺北市銀行城中分行帳戶內資金300 萬元直接轉匯至鍾則祥帳戶，但實際上被告開戶銀行為臺北市銀行龍山分行，且係在79年4 月19日開戶，系爭電匯回條未記載匯出款項之銀行帳戶號碼，該款項非自被告臺北市銀行帳戶匯出，系爭電匯回條非被告所稱交付系爭300 萬元借款予鍾則祥之憑證等情。惟自認人能證明與事實不符者，得撤銷自認，此觀民事訴訟法第
279 條第3 項規定甚明，而被告已提出系爭電匯回條證明係匯款予鍾則祥，並經證人林鍾美娥證稱伊與被告一起去臺北市銀行匯款給鍾則祥，匯完300 萬元後，就與被告一起去西寧南路67號4 樓之1 等情明確（見本院卷一第194頁），是被告改稱係以匯款方式交付借款乙情，非法所不許。又承前所述，被告提出之借據既為真正，而觀諸該借據明載：「茲向袁素琴女士借到新台幣叁佰萬元正期限自民國七十九年二月十九日起至民國八十二年二月十八日止到期清償. . . 」等語，已足堪推知被告已交付借款300萬元予鍾則祥。至系爭電匯回條雖因該年度回條已依規銷毀而無法進行比對，且鍾則祥於79年2 月19日交易資料亦已銷毀，有台北富邦商業銀行股份有限公司104 年7 月17日北富銀城中字第0000000000號函、該公司八德分行103年6 月5 日北富銀八德字第0000000000號函附卷可參（見本院卷二第147 頁、卷一第110 頁），然尚難僅憑其上銀行戳章有「79.2.19 」、「78.2.19 」之不同，即遽認系爭電匯回條即係偽造或變造，又被告對於該300 萬元借款究係由臺北市銀行帳戶直接匯款或提款後轉匯或攜帶現金至銀行匯款之資金來源，雖前後所述不一，仍不足以推翻載明被告已交付300 萬元借款之系爭借據為真正之事實，故原告前開所述，仍不足以使被告已交付借款300 萬元予鍾則祥之認定回復至真偽不明狀態。
6.再就本件借款經過，訴外人鍾則祥係經由訴外人林鍾美娥介紹而向原告借款，鍾則祥並提供系爭不動產設定系爭抵押權等情，業經本院隔離訊問被告與證人林鍾美娥，證人林鍾美娥到庭證稱：鍾則祥夫婦在73年間跟伊借150 萬元，後來有還，伊之後陸陸續續借給他們共519 萬元，鍾則祥要伊再借300 萬元，伊跟被告麻煩借他們300 萬元，被告才會借他們300 萬元，說每個月6 萬元利息，然後才會設定西寧南路的房子給被告，伊跟被告匯了錢，到鍾則祥夫婦家裡，借款300 萬元給鍾則祥夫婦，鍾則祥說房屋設定給被告，每月利息6 萬元，還伊2 萬元等情，與被告所稱：「. . . 是林鍾美娥來找我，說鍾則祥夫婦之前跟他借了519 萬元沒有還，林鍾美娥去找他們夫妻要，他們夫妻說生意作不好，要林鍾美娥再借他300 萬元，. . . 林鍾美娥剛好沒有現金，來找我，所以我就答應林鍾美娥.. . 之前2 月15日設定他的房子，鍾則祥說要讓我們設定，答應給我們二分的利息，每個月有六萬元的利息，寫了借據，也給我們設定抵押權. . . 匯款是2 月19日匯款，當天就去鍾則祥家簽借據，設定抵押權是在前幾天就設定. . . 」等情大致相符，另參以系爭不動產確實於79年2月15日設定系爭抵押權予被告，且被告辯稱與鍾則祥間並無其他債權債務關係存在，並經證人林鍾美娥證述無訛，原告復未舉證證明兩造間有其他債權債務關係存在，衡情若被告未借款300 萬元予鍾則祥，鍾則祥何以會同意設定擔保本金最高限額360 萬元之系爭抵押權。
7.又兩造不爭執被告於系爭執行程序中，提出12紙本票影本，每張金額均為6 萬元，惟其原本當中有撕對半、註明付現或存入等字樣之本票。原告雖質疑被告提出遭撕毀僅餘右半部之12紙本票原本，均無發票人、發票日、到期日、票面金額等重要內容，無從確認與完整本票影本相符，難認完整本票影本為真正，進而認定係鍾則祥為擔保系爭借款債權之利息所開立之本票，且被告提出者竟有票號TH002213至TH002225共13紙本票，上開本票均未記載受款人等情。惟查，鍾則祥親自簽立之借據上已記載「袁女士同意借款人在借款期內可提前償還借款並退回所收之商業本票（包括每張陸萬元之利息本票）」等語，並經被告提出前開本票為證，復經證人林鍾美娥證述：被告借款300 萬元給鍾則祥，鍾則祥說房屋設定給被告，每個月利息6 萬元，剛開始鍾則祥他們有守信用，有給6 萬，因為伊常常在美國，伊麻煩第一銀行的吳玲惠經理，第一銀行也在西寧南路，如果鍾則祥夫婦給了6 萬元，吳玲惠就會把1 張本票還給鍾則祥夫婦，簽借據時同時給本票，因為第一年都給現金，為了讓被告安心，鍾則祥想說很快會還這個錢，才開第二年開始的利息本票等情，證人吳玲惠結證稱：伊在西寧南路第一銀行服務，他們如果出國去，鍾則祥每個月要付6 萬元的利息，存摺要伊幫他們補摺，如果鍾則祥有匯款6 萬元，伊就把鍾則祥開給被告6 萬元利息的本票拿去西寧南路鍾則祥在做地下外匯買賣的店還他，鍾則祥就說要我轉告被告說他很感謝被告的幫忙，鍾則祥做生意會很快還錢給被告，鍾則祥有說很感謝被告借他這筆錢，利息又算這麼低，因為那時候市場上都是三分利息，執行卷的本票就是當年伊拿還給鍾則祥的本票，上面有伊的字，如果是現金伊就寫付現，如果有匯款有轉帳，帳上有的伊就寫存入，伊把本票分成兩半，有金額的部分撕給鍾則祥，有票據號碼的伊留下來給被告看等情，衡情證人吳玲惠與兩造均無利害關係，應無干冒涉犯偽證罪嫌故意虛偽構陷之理，所為證言應可憑採，足見被告所提出之本票確實係鍾則祥簽發交付予被告之利息本票。
8.被告另提出被告明細帳戶收款紀錄表、存摺、臺北銀行無摺存入申請書代收入傳票、臺北富邦銀行存摺類存款存入憑條等件（見本院卷一第44至55頁、卷二第28至30、88至
107 頁）證明鍾則祥及其配偶即原告持續給付利息予被告，原告雖主張無褶存款單據上之簽名是否存款名義人親簽本非無疑，且前開傳票、存入憑條所留存之原告簽名與原告親筆簽名筆跡不符等語。然前開傳票、存入憑條作成時間為均在被告向鍾則祥或原告行使權利前，當時鍾則祥及原告應無故意虛偽記載之必要，縱非鍾則祥或原告本人前往匯款，亦係其等授權或委託之人前往匯款，方會以鍾則祥或原告名義為之，況兩造前亦不爭執被告彙整被證1 收款紀錄，為鍾則祥或原告匯入被告銀行帳戶之金錢往來紀錄，而兩造間並無其他債權債務關係存在，則鍾則祥若非與被告間確實有本件借貸關係存在，為何自89年4 月8 日起至101 年4 月間長達數年一年多次匯款給被告，足見被告所辯與鍾則祥間有系爭借款債權存在乙情，應堪認定。
9.原告雖指稱被告於起訴之初曾稱除系爭借款債權外，與鍾則祥尚有其他金錢往來，且對於鍾則祥或受鍾則祥指示之原告自89年4 月8 日起陸續匯入款項至被告上開銀行帳戶之原因反覆不定，且距離被告主張之借款日已逾10年以上，且歷次匯款金額均與被告主張鍾則祥所應清償之每月違約金或利息數額不符，甚至有存入零頭之情形，自難認定鍾則祥及原告匯款之目的乃為償還系爭借款債權或違約金、利息。然查，被告訴訟代理人固於103 年1 月23日言詞辯論期日稱當年被告借給鍾則祥的錢還有一筆519 萬元（見本院卷一第37頁），並辯稱所提出之收款紀錄係鍾則祥償還之違約金，然嗣經被告本人到庭證稱是林鍾美娥借51
9 萬元給鍾則祥，與鍾則祥除系爭借款債權外，沒有其他金錢往來，並稱係償還利息等情，並經證人林鍾美娥證述係伊借給鍾則祥519 萬元、鍾則祥只有說每個月還6 萬元沒有提到違約金等情明確，是以，被告既已證明前開自認與事實不符，自得撤銷之。又證人林鍾美娥證述：「剛開始他們有守信用，都有六萬及給我二萬，後來六萬元變成五萬元，五萬元以後變成三萬元還給被告袁素琴，有時候又不給，到後來變成五千元，又變成六千元. . . 」、「隔月就有還利息，到後來生意不好，後來只匯5 萬、3 萬、5 千、6 千不等. . . 」、「. . . 鍾則祥夫婦不要經過你的同意，我們也沒辦法，是我跟被告袁素琴他們狀況不好，鍾則祥夫婦匯多少，被告袁素琴也沒有跟他們提，沒有跟他們計較。」等語，加以鍾則祥與被告間並無其他債權債務關係存在，尚難以匯款之金額時間推翻前開認定。觀諸系爭借據上已載明「包括每張陸萬元之利息」，並經被告提出本票影本12紙、遭撕毀僅餘右半部之12紙本票原本為證，復經證人林鍾美娥、吳玲惠證述鍾則祥有約定未償還被告前每月必須付利息6 萬元，曾向鍾則祥收取利息等情無誤，足認被告已舉證證明鍾則祥與被告間有成立給付利息二分之約定。
10.又匯款原因多端，原告空言主張邵清花及鍾詩英多次按月匯入款項至被告帳戶，應屬償還借款或其利息云云，僅係片面揣測之詞，原告既未能舉證以實其說，自無可採，況證人林鍾美娥既證稱曾保管被告帳戶存摺、印章及提款卡，存摺內註記文字為伊所書寫等情明確，則該存摺上縱以第一人稱方式書寫，亦不足逕認被告提供人頭帳戶供證人林鍾美娥使用，尚無從憑上開情事及存摺有款項存入即遭提領或匯出，即遽為認定被告臺北市銀行龍山分行帳戶係證人林鍾美娥實際使用之人頭帳戶。又被告開設系爭臺北市銀行龍山分行帳戶後，關於帳戶內款項如何使用、存摺與印章交由何人管理，被告應有自主權限，尚不得僅因其將該帳戶存摺與印章交付他人保管、使用，即認定前開款項並非由被告支配、運用，況被告縱將系爭帳戶帳戶存摺與印章交付他人保管、使用，亦得隨時中止他人權限，應認定系爭帳戶始終由被告所支配。再者，系爭借據上已明載向被告借款，且系爭抵押權登記所載之權利人亦為被告，故當初與鍾則祥成立借貸契約之當事人應係被告，至被告資金來源或該帳戶究係被告自行使用或曾經提供他人使用，甚或系爭借款爭議是否係由證人林鍾美娥幕後主導，或鍾則祥匯款至被告上開銀行帳戶後，資金流向何處，顯然均未能影響系爭消費借貸契約當事人之認定。原告雖又主張鍾則祥與林鍾美娥曾有金錢往來，並曾於96年間欲邀鍾則祥前往大陸四川擔任經理人拓展永來春事業，鍾則祥匯款至被告銀行帳戶，應係與實際保管、使用該帳戶之林鍾美娥間之金錢往來關係云云，然未能舉證以實其說，自無可採。原告既未能舉證證明鍾則祥與被告間有其他金錢往來，則鍾則祥及原告自89年4 月起至101 年4 月間長達數年一年多次匯款給被告，益可證明被告所辯鍾則祥係給付利息乙情，尚非無據。
11.綜合上情交互以觀，足見被告辯稱鍾則祥於79年2 月間向被告借款300 萬元，被告與鍾則祥間有系爭借款及利息債權存在等情，應堪認定。
12.原告另以系爭借據未明確記載借款利率或每月利息數額，系爭抵押權設定契約書之「利息」欄亦記載「無」，且借據僅於全文之末以括號方式加註「包括每張陸萬元之利息本票」等文字，不排除此等加註之記載，主張系爭借據有事後遭他人變造所添加之可能，無足證明有系爭借款債權存在云云。然系爭借據原本已載明「包括每張陸萬元之利息本票」等語，並經被告提出票面金額6 萬元之本票影本12紙、遭撕毀右半部之本票原本12紙為證，加以證人林鍾美娥、吳玲惠均證述鍾則祥之前確實有給付被告利息本票，並經鍾則祥還款等情無誤，故系爭借據固未明確記載借款利率，但已可推算出被告及證人林鍾美娥所稱二分利乙情，被告所辯係給付利息尚非無據。又金錢消費借貸僅以當事人合意借貸數額、以及交付金錢予他方為其要件，至於借款利率等細節，尚非借貸契約必要事項。另觀諸前開「包括每張陸萬元之利息本票」等文字與系爭借據上其他部分文字之筆跡應係出於同一人之記載，且字跡墨色相同，原告空言指稱有事後遭他人變造添加之可能，尚屬無據，且借據上未明確記載借款利率或每月利息數額之情形，或約定情形與抵押權設定契約書所載未盡相符者，未必即可認定系爭借據為偽造，原告據前開主張否認系爭借款債權存在，委無足採。
13.又被告是否未證明系爭抵押權設定契約書真正，是否自認系爭抵押權設定契約書上鍾則祥簽名係土地代書所為，並非鍾則祥親簽，亦不足影響前開認定。另按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條規定明確。而當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨參照）。查系爭借據為鍾則祥親自簽名蓋章，已如前述，而經本院核對系爭借據與系爭抵押權設定契約書上「鍾則祥」之印文筆劃走勢顯然相同，應為同一印章，堪信系爭抵押權設定契約書上鍾則祥印文為真正，原告雖以兩造均不爭執系爭抵押權設定契約書上「鍾則祥」簽名非伊親簽，然該印文既為真正，原告復未舉證證明印文遭盜蓋之事實，自應係由鍾則祥親自用印，故應推定系爭抵押權設定契約書為真正。況土地代書豈有可能捨由當事人親自簽名用印不為，寧可蒙受偽造文書責任之風險，在未經授權下擅自代為簽名用印，參以兩造均不爭執系爭不動產確實於79年2 月15日設定360 萬元之最高限額抵押權予被告，益見系爭抵押權設定契約書應係鍾則祥本人簽名蓋印。
14.另被告長達20多年以來未積極要求償還或行使系爭抵押權，亦僅係被告系爭借款債權或系爭抵押權可能罹於時效而消滅，況被告在鍾則祥生前即於101 年4 月9 日委請律師發函催告鍾則祥償還300 萬元債務及利息，有律師函附卷可參（見本院卷一第15頁），原告亦未舉證證明被告故意在鍾則祥過世後，方以原告為相對人主張行使抵押權聲請拍賣抵押物，尚無從以被告未於82年2 月18日屆清償期時，立即向鍾則祥追償或行使抵押權拍賣抵押物，即推翻前開認定。至被告未提出被告臺北市銀行龍山分行帳戶79年至88年間之存摺原本，已敘明係因年代久遠，難以覓全，查原告請求被告提出之存摺原本距今確實已逾約15年至20年，銀行業已銷毀相關資料，本院審酌前開認定之事實，及資料確實年代久遠，尚難逕為不利於被告之認定。綜上，被告所辯系爭借款及利息債權應係存在，應堪認定。
（二）系爭借款債權是否已罹於時效？
1.按消滅時效，因承認而中斷，民法第129 條第1 項第2 款定有明文。次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）。又按民法第129 條第1項第2 款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。時效因承認而中斷者，其時效期間應重行起算（最高法院91年度台上字第208 號判決意旨參照）。
2.查系爭借款債權請求權時效依民法第125 條規定為15年，依系爭借據載明「至民國八十二年二月十八日止到期清償」，故被告於82年2 月18日即因系爭借款債權屆清償期而得行使借款返還請求權，故系爭借款債權應於97年2 月18日屆滿。查被告辯稱鍾則祥曾以自己或原告名義，自89年
4 月至92年6 月間以匯款方式按月給付3 萬元至5 萬元之利息，94年3 月起按月給付5,000 元，97年12月至101 年
4 月間再調高為6,000 元，並提出被告明細帳戶收款紀錄表、存摺、臺北銀行無摺存入申請書代收入傳票、臺北富邦銀行存摺類存款存入憑條等件（見本院卷一第44至55頁、卷二第28至30、88至107 頁）證明鍾則祥及其配偶即原告持續給付利息予被告，已如前述。是以，鍾則祥於時效完成前於97年2 月5 日尚有匯款5,000 元利息至被告前開帳戶，顯見鍾則祥確實有承認對被告仍有債務未清償，時效自應自斯時重新起算15年，而被告已於102 年10月14日聲請強制執行，經本院調取系爭執行事件卷宗查核無訛，堪信系爭借款債權並未罹於時效。
3.原告雖指稱被告於起訴之初曾稱除系爭借款債權外，與鍾則祥尚有其他金錢往來，且對於鍾則祥或受鍾則祥指示之原告自89年4 月8 日起陸續匯入款項至被告上開銀行帳戶之原因反覆不定，且距離被告主張之借款日已逾10年以上，且歷次匯款金額均與被告主張鍾則祥所應清償之每月違約金或利息數額不符，甚至有存入零頭之情形，自難認定鍾則祥及原告匯款之目的乃為償還系爭借款債權或違約金、利息。然承前所述，被告既已證明該519 萬元借款債務係存在鍾則祥與林鍾美娥間，自得撤銷自認與鐘則祥尚有
519 萬元借款債權債務關係存在部分之自認。又被告於訴訟一開始即辯稱鍾則祥自89年4 月8 日起即陸續以自己或原告名義匯款至被告帳戶，至該給付款項之名目一開始固辯稱係給付違約金，然嗣已改稱係給付利息，並已提出系爭借據、本票為證，並經證人林鍾美娥、吳玲惠證述係給付利息乙情明確，足認被告所辯鍾則祥自89年4 月8 日起陸續匯入款項至被告上開銀行帳戶係清償利息乙情，已盡其舉證之責。原告前開主張，尚無可採。
（三）系爭借款債權是否業經清償？按請求履行債務之訴，債權人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若認債務人有此項借款事實，則主張該債權已因清償而消滅者，則清償之事實，應由債務人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明，亦有最高法院28年上字第1920號判例意旨足資參照。原告雖以被告無法提出系爭借據所載由鍾則祥開立作為借款債權憑證及擔保之票面金額300 萬元商業本票原本，主張系爭借款債權及其利息應已全數清償等語。然查，系爭借據固載明「. . . 并另付商業本票（）金額新台幣叁佰萬元作憑，借款償還後此擔保之商業本票應歸還借款人，同時此本票無效作廢。」等語，然證人林鍾美娥證稱當時並未開立票面金額300 萬元之本票，核與被告所述相符，又鍾則祥與被告既已就系爭不動產設定系爭抵押權，可認就系爭借款債權已有相當之擔保，況系爭借據既係由鍾則祥所簽立，若當場有簽發該票面金額300 萬元之本票予被告，為何不在系爭借據上直接載明票號或票據內容，而僅以括號方式留白之，另參以鍾則祥迄至101 年間均陸陸續續清償利息予被告，自尚難僅憑被告未能提出票面金額300 萬元之本票即遽認系爭借款債權及其利息均已清償。原告另以鍾則祥嗣給付之金額為6,000 元，主張依被告主張系爭借款約定利率為年息24％計算，系爭借款本金應僅剩餘30萬元（計算式：6000×12÷24％＝300000），亦屬無據。
此外，原告既未能舉證證明其已清償上開借款，依前開說明，自難認定原告此節主張為可採。
（三）被告就系爭不動產上設定之360 萬元最高限額抵押權是否存在？原告請求塗銷抵押權登記有無理由？原告主張系爭抵押權設定契約書係遭偽冒鍾則祥簽名用印辦理、構成雙方代理，致契約不成立或無效，或因自始無擔保之債權存在，系爭借款債權已全部受償或時效完成等事由，均應認不存在云云。然查系爭不動產於79年2 月16即設定系爭抵押權予被告，其登記之擔保本金最高限額為
360 萬元，系爭抵押權之權利人為被告，義務人兼債務人為鍾則祥等情，有系爭不動產之土地、建物登記第二類謄本在卷可參（見本院卷一第10、11頁) ，而系爭抵押權設定契約書上之鍾則祥印章為真正，已如前述，另被告向法院聲請拍賣抵押物之裁定，原告亦未對系爭拍賣抵押物裁定提起抗告，經本院調取本院102 年度司拍字第155 號卷宗查核無訛，而承前所述，原告未能舉證證明系爭抵押權設定契約書印文係遭盜蓋，堪信系爭抵押設定為真正。原告雖聲請本院向臺北市建成地政事務所函詢系爭不動產設定系爭抵押權予被告，是否委託代理人申請登記？權利人及義務人本人有無到場？然經該地政事務所函覆該設定登記相關文件逾保存年限業已銷毀，是以當時送件申請情形無從查考，有該所103 年5 月7 日北市建地登字第00000000000 號函附卷可參（見本院卷一第92頁），原告亦未能舉證有所謂雙方代理，又鍾則祥向確實曾向被告借款300萬元，原告復未舉證證明系爭借款債權業已全部清償，亦查無時效完成情事，已如前述，故原告主張系爭抵押權不存在云云，自不可採。從而，原告訴請塗銷抵押權登記，亦屬無據。
（四）原告請求撤銷系爭強制執行程序，有無理由？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。查系爭抵押權並無不成立或無效之情事，且系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在，且未經清償，亦未罹於時效，是原告主張系爭拍賣抵押物裁定有違誤之處，不得作為執行名義聲請強制執行，聲請撤銷系爭強制執行程序，為為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告訴請確認被告對鍾則祥之300 萬元借款及其利息債權不存在、系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，及系爭執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259條、第260條，分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告請求確認系爭借款及利息債權不存在，並確認系爭抵押權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，而反訴原告提起反訴，則係請求反訴被告給付系爭借款債權之利息，是原告本訴所主張之法律關係，與被告反訴所主張之法律關係有牽連關係甚明。被告提起反訴而為本件之主張，自屬合法，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。經查，反訴原告提起反訴時原聲明為：反訴被告應給付反訴原告339 萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷一第115 頁）。嗣於本院審理中變更聲明為：反訴被告應給付反訴原告339 萬元（見本院卷一第129 頁）。復於
104 年2 月2 日具狀變更聲明為：（一）反訴被告應給付反訴原告339 萬元。（二）反訴被告應自103 年6 月起至清償日止，按月連帶給付反訴原告6 萬元（見本院卷一第239 頁）。另於104 年10月28日變更訴之聲明第2 項為自103 年7月1 日起算（見本院卷二第165 頁反面）。核反訴原告先後所為變更聲明屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、反訴原告主張：鍾則祥於79年2 月19日向反訴原告借款300萬元，雙方約定每月利息6 萬元，由鍾則祥簽立系爭借據並開立12紙本票以清償該月利息，鍾則祥迄今尚未清償，鍾則祥於101 年6 月17日逝世，其繼承人即反訴被告依法繼承鍾則祥債務，依約應給付5 年內利息共360 萬元，並扣除反訴被告已給付之21萬元，反訴被告尚應給付339 萬元，且反訴被告迄今均未清償，應清償反訴原告自103 年7 月至清償日止按月給付6 萬元，爰依借款契約及民法第1153條之規定提起反訴。並聲明：（一）反訴被告應連帶給付反訴原告339萬元。（二）反訴被告應自103 年7 月1 日起至清償日止，按月連帶給付反訴原告6 萬元。（三）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告除援引本訴部分之主張外，另以反訴原告主張其對鍾則祥300 萬元之借款債權應自始不存在或因清償或罹於時效而消滅，其請求反訴被告連帶給付借款利息339 萬元及自
103 年6 月起至清償日止，按月連帶給付反訴原告6 萬元，即屬無據。又反訴原告主張系爭借款約定利息每月6 萬元（週年利率24％），明顯已逾法定最高利率週年利率20％，就超過部分之利息應無請求權，此外，反訴原告向本院聲請拍賣抵押物裁定與強制執行所主張之債權，除300 萬元借款本金之外，尚包括自101 年4 月28日起按週年利率5 ％計算之遲延利息在內，今反訴原告竟又請求給付依約定利率（週年利率24％）計算之利息，如反訴原告獲勝訴判決，恐有重覆請求利息之虞，復由反訴原告最初聲請拍賣抵押物所表明受抵押權擔保之債權，僅請求自催告還款律師函送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之遲延利息，足見反訴原告亦不認為其可得請求約定利率計算之利息，否則豈會未請求對其最有利依約定利率週年利率24％計算之利息，綜上，反訴原告請求反訴被告四人連帶給付利息339 萬元及自103 年6月起至清償日止，按月連帶給付反訴原告6 萬元利息，洵屬無據等語置辯。並聲明：（一）反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴爭點為：反訴原告請求反訴原告連帶給付339 萬元及自
1 03年7 月1 日起至清償日止，按月連帶給付反訴原告6 萬元之利息，有無理由？
四、得心證理由：查系爭抵押權並無不成立或無效之情事，且系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在，且未經清償，亦未罹於時效，且鍾則祥與反訴原告間就系爭借款債權確實有約定月息二分之利息，已如前述。反訴被告雖辯稱反訴原告向本院聲請系爭拍賣抵押物裁定與強制執行所主張之債權，已包括自101年4 月28日起按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，反訴原告有重複請求利息之虞等語，然本件係依鍾則祥與反訴原告間約定利率請求，取得之執行名義與反訴原告持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行並不相同，並無重複請求之問題。另系爭抵押權登記所載之遲延利息為無，故鍾則祥與反訴原告約定利息部分不在系爭抵押權擔保範圍內，故反訴原告最初聲請拍賣抵押物所表明受抵押權擔保之債權原不得請求約定利息部分，與反訴原告得否依約請求約定利息部分，應屬二事。又鐘則祥已於101 年6 月17日死亡，為兩造所不爭執，且鍾則祥尚未償還系爭借款債權之300 萬元本金，是反訴原告依據消費借貸及繼承之法律關係，請求鍾則祥之繼承人即反訴被告連帶給付自103 年5 月23日民事陳報暨變更訴之聲明狀繕本送達反訴被告翌日往前回溯5 年之約定利息，並扣除該期間已給付利息21萬元部分，於法尚非無據。另按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。依鐘則祥與被告約定之月息二分計算，則週年利率顯然逾百分之二十，已超過法定最高利率，就超過部分自無請求權，是以，反訴原告僅得請求反訴被告連帶給付279 萬元（計算式：000000
0 ×20％×5 ＝0000000 ，0000000 －000000＝0000000 ）。又反訴原告請求反訴被告應自104 年7 月1 日起按月連帶給付反訴原告6 萬元，然6 萬元利息並非定額，而應係依未清償本金月息二分計算，故迄至本件言詞辯論終結前因反訴被告均未清償系爭借款債權300 萬元本金部分，故得按月請求給付6 萬元，惟嗣後則因係就未清償本金部分計算，故自
104 年10月28日起至清償日止，則應請求按未清償本金週年利率20％計算。綜上，反訴原告請求反訴被告連帶給付279萬元，及自103 年7 月1 日起至104 年10月28日止按月連帶給付反訴被告5 萬元，本金300 萬元自103 年10月29日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，為有理由，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
五、反訴原告及反訴被告就反訴部分，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，於法相合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
叁、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及
舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
書記官 官逸嫻附表
┌────────────────────┬─┬──────┐│土地坐落 │地│ 面積 │├────┬────┬──┬───┬───┤ │（平方公尺）││縣 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │目│ │├────┼────┼──┼───┼───┼─┼──────┤│臺北市 │萬華區 │福星│ 二 │ 79 │建│ 270 │├────┼────┴──┴───┴───┴─┴──────┤│權利範圍│10000分之313 │└────┴────────────────────────┘┌────┬────────┬────┬──────┐│ 建號 │ 建物門牌 │建築面積│附屬建物面積││ │ │（平方公│（平方公尺）││ │ │尺） │ │├────┼────────┼────┼──────┤│ 2747 │臺北市萬華區西寧│ 47.23 │ 12.88 ││ │南路67號4樓之1 │ │ │├────┼────────┴────┴──────┤│權利範圍│全部 │└────┴────────────────────┘