臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4919號原 告 阮金匙訴訟代理人 柳慧謙律師
莊國明律師被 告 張功坤訴訟代理人 陳素芬
張貽傑余忠益律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖所示丙部分（面積四點三二平方公尺）之雨遮，及如附圖所示乙部分（面積二點四六平方公尺）之水泥磚造樓梯拆除，及該部分合計四點七七平方公尺之土地返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣叁萬叁仟壹佰柒拾叁元及其自民國一百零二年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零貳年十二月一日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣陸佰柒拾伍元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣叁萬叁仟壹佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且不甚礙被告之妨礙及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4及7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟。本件原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，如附圖所示A、B部分，面積約3.702平方公尺之水泥磚造樓梯及其上雨遮部分拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣(下同)3萬3,883元及其自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國102年12月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告524元。嗣於訴訟進行中變更聲明如後述。經核原告所為，與其起訴時請求之基礎事實仍屬同一，且經內政部國土測繪中心鑑定後確認請求範圍，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面原告主張:
緣原告於64年11月11日以買賣為原因登記為臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為3964分之184，下稱系爭124地號土地)及同段149建號建物（下稱149號建物，門牌號碼：臺北市○○區○○路○○巷○號，權利範圍全部）之所有人。詎原告於取系爭124地號土地及建物所有權後，毗鄰同段112-2地號土地(下稱系爭112-2地號土地，分割自112地號，重測前為臺北市○○段○○○○段00000地號土地）開始興建房屋（即同段第1914建號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號地下樓建物，下稱系爭1914號建物)，被告自94年9月19日起以買賣為原因取得系爭1914號建物至今，作為濟公慈善宮使用。於101年間，原告為埋設廢水處理管線，向臺北市古亭地政事務所聲請測量系爭124地號土地，於102年6月7日測量後發現，系爭1914號建物之水泥磚造樓梯（下稱系爭樓梯）之ㄧ部分及其上雨遮係越界建築而無權占有系爭124地號土地，妨害原告及其他全體共有人使用。另被告於73、74年間，擅自施作水泥平台，將原告房屋圍牆後之系爭124地號土地與系爭1914號建物落差填平至同高，並於其上堆放雜物作為被告私人使用，而受有不當得利，並侵害原告就系爭124地號土地所有權之行使，原告遂於102年8月初自行僱請水泥工將其拆除，致受有拆除費用之損害。爰依民法第767條前段、821、179、184第1項前段提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，如附圖所示丙部分（面積4.32平方公尺）之雨遮，及如附圖所示乙部分（面積2.46平方公尺）之水泥磚造樓梯拆除，及該部分合計4.77平方公尺之土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告3萬3,173元及其自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自102年12月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告675元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被告則以:
被告並無越界建築之情事，原告所主張之土地部分本即為被告所有，於68年10月地籍圖重測時，兩造以當時現場留有之7水泥樁、6石樁、5屋簷為土地地籍圖之分界，依前開測量結果，原告主張為被告無權占有之土地係屬被告所有；又原告曾於102年5月28日聲請地政機關辦理重測時，同意依舊地籍圖進行施測，縱以圍牆為原告所有進行測量結果，原告所指被告無權占有之土地其上樓梯及雨遮亦屬被告所有；況且臺北市古亭地政事務所（下稱古亭事務所）於102年6月7日測量當時，並未通知被告到場指界，且未以舊地籍圖為施測，更未以圍牆為施測界線，該施測確有瑕疵，而國土測繪中心測量後以古亭地政事務所之地籍圖、地籍調查表及圖解地籍圖數值化成果等資料，做成鑑定圖，其測繪結果自屬錯誤。退步言之，若被告確屬無權占有原告之系爭124地號土地，則系爭樓梯作為被告之系爭1914號建物地下室出入口，已達30餘年，足認被告與系爭124地號土地之全體所有人間有默示之分管契約，且若系爭樓梯遭拆除，則進出被告所有建物地下室唯一之出入口即遭阻絕，依民法第787條規定，被告自有鄰地通行權等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭124地號土地共有人之一，權利範圍為184/3964
；原告為坐落系爭124地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○號即系爭149建號建物所有權人。
㈡被告為系爭112-2地號土地共有人之一，權利範圍為386/100
00，且為其上門號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號地下樓建物之所有權人，被告係於94年9月19日購買系爭1914號建物，並於同年月28日以買賣為原因登記為所有權人。
㈢原告於101年間聲請古亭地政事務所測量，古亭地政事務所並於102年6月7日為測量。
㈣臺北市政府地政局曾於102年5月28日為地籍調查界址測量。
㈤系爭149建號建物於64年9月25日辦理第一次登記為原告所有。
㈥系爭1914建號建物於69年核發建照，於69年4月動工，70年12月竣工。
㈦系爭124及122-2地號土地曾於68年間重測。
㈧兩造對於臺北市○○區○○路○○巷○號之64使字第606號使用
執照圖說與下崙路33巷15號地下樓建物70使字2047號使用執造圖說不爭執。
㈨被告對於原告計算不當得利方式及金額無意見。
得心證之理由：
原告主張其於64年間，以買賣為原因，登記為系爭124地號土地（權利範圍184/3964）及系爭149號建物所有權人，詎被告嗣於相鄰之系爭122-2地號土地興建系爭1914號建物，並擅自雇工以水泥填平系爭124地號與系爭1914號建物間之落差，原告於101年間申請測量始悉系爭1914號建物之水泥樓梯及雨遮越界建築且無權占用原告所共有之系爭124地號土地，爰訴請被告拆除越界部分之建物並返還土地，另應給付占用土地相當於租金之不當得利及原告雇工拆除水泥平台之費用，為被告所爭執，並以前詞置辯，是本件兩造爭點厥為：㈠原告主張被告無權占用系爭124地號土地，依民法第767條第1項前段及中段、第821條請求被告拆除系爭樓梯及雨遮，並返還系爭占用土地予原告及其他共有人全體，有無理由？㈡原告依民法第179條請求被告返還相當於租金之不當得利有無理由？金額若干？㈢原告依民法第184條第1項前段及第179條請求被告賠償其拆除水泥平台之費用3萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告主張無權占用系爭124地號土地，並依民法第767條第1
項前段及中段、第821條請求被告拆除系爭樓梯及雨遮，並返還系爭占用土地予原告及其他共有人全體，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之民法第767條定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決可資參照）。
⒉經查：關於被告所有之系爭1914號建物旁系爭樓梯及雨遮是
否確有越界無權占有原告所有系爭土地之事實，業據本院囑託國土測繪中心予以測量鑑定，該中心於103年5月12日出具鑑定書表示：依該測量鑑定結果所示，國土測繪中心以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測臺北市古亭地政事務所所測設之圖根點，經檢核無誤後，施測導線測量及布設圖根導線點，並經檢核閉合後，以圖根點及圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其座標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/500），然後依據古亭地政事務所所保管之地籍圖、地籍調查表、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，做成1/500之鑑定圖。另於同年7月22日補充鑑定並計算重地部分面積，此有國土測繪中心103年6月5日測及字第0000000000號函暨鑑定書、鑑測原圖、103年7月22日測及字第0000000000號函繫鑑定圖在卷可稽（見本院卷第109至111、140、141頁），是原告主張被告所有之系爭樓梯及雨遮有越界無權占用其土地之事實，應堪採信。
⒊被告雖抗辯系爭房屋於102年6月由古亭地政事務所重測地籍
圖時，未通知被告到場指界，即憑原告片面指界重新鑑測，且依102年5月28日重新鑑測補正記載，縱以圍牆為原告所有進行施測，系爭樓梯與雨遮占用之土地亦屬被告所有，並提出地籍調查界址標示補正處理記載表為憑（見本院卷㈠第41頁），揆諸前揭說明所示，被告自應就所抗辯上情，負舉證責任。經查：
⑴按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程
序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。⑵系爭124及112-2地號土地於68年間重測，系爭112-2地號土
地由當時之土地所有權人張文堂、張文如及張江庭妹指界無誤，此重測結果經臺北市政府以69年6月27日以府第一字第25991號公告30日，公告期間自69年7月1日起至7月30日止，公告期滿無人提出異議，確定後始由該管轄地政事務所辦竣土地標示變更登記，有土地登記第二類謄本、臺北市政府地政局土地開發總隊函、臺北市木柵區地籍調查表在卷可稽（見本院卷㈡第15至22頁），是界址既經公告確定，自有拘束相鄰土地所有權人之效力。佐以被告雖以地籍調查界址標示補正處理記載表、建築執照圖、建築物使用執照（見本院卷㈠第41頁、121至125），抗辯系爭1914號建物依圖說所示，係沿地界線退縮1.5公尺防火巷向後建築，故無占用系爭124地號土地云云，然依系爭1914號建物使用執照竣工圖所示，（見本院卷㈠第94頁）其上並無系爭樓梯及雨遮，且系爭1914號建物是否確實依照圖說興建及事後有無擴建，尚難自系爭圖說以為認定；況依臺北市建築工程管理處103年9月29日北市都建使字第00000000000號函亦表示對於現況之地界為應以地政單位測量為準（見本院卷㈠第91頁），是被告既未能舉證證明古亭地政事務所及國土測繪中心之鑑測有何錯誤之處，自不能否認古亭地政事務所土地複丈成果圖及國土測繪中心鑑定書之結果，是原告主張系爭樓梯及雨遮有占用係定號土地之事實，應堪認定。
4.被告抗辯兩造比鄰而居將近40年，縱認系爭樓梯及雨遮有占用系爭124地號土地之情事，亦堪認兩造間有默示分管契約存在，退步言之，系爭樓梯為被告出入通行所必要，被告亦得對原告主張就占用部分土地具有民法第787條之袋地通行權云云。惟查：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。
又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。最高法院99年度台上字第1553號判決可資參照。經查：
本件原告為系爭124地號土地所有權人，而被告為系爭112-2地號土地所有權人，兩造間係系爭124地號土地並非共有關係，自無法成立分管契約，是被告所辯，尚難為採。
⑵次按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用
，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行。最高法院95年度台上字第2653號判決可資參照。經查：被告對於所抗辯系爭1914號建物將因系爭樓梯之拆除而變成袋地乙節，並未舉證以實其說，且依現場照片所示（見本院卷㈠第20至28頁），原告主張系爭樓梯無權占用部分並非全部，縱予拆除亦不妨礙被告出入，況系爭1914號建物前方為停車空地，尚難認將因系爭樓梯之拆除而成為袋地，是被告前開所辯，不足為採。
㈡原告依民法第179條請求被告返還相當於租金之價額有無理
由？金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
2.經查：本件被告無正當使用權源，占用系爭124地號土地面積4.77平方公尺，自屬無法律上原因而受利益，原告因而受有無法使用系爭土地4.77平方公尺之損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自97年12月起至102年11月止，及自102年12月1日至被告返還土地之日止相當於系爭土地租金之利益，即屬有據。又被告對於原告計算不當得利之方式及金額，並不爭執（見本院卷㈠第175頁背面），堪認原告請求以申報地價年息百分之十計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當。又系爭124地號土地申報地價於102年1月為3萬0,480元、99年1月為2萬8,720元、97年1月為2萬6,960元，被告所占用之面積為4.77平方尺，原告持分為184/3964，則依此計算，原告得請求被告給付自97年11月起至102年11月止共計5年相當於租金之不當得利金額共3,173元【計算式：（30480×4.77×10/100÷12×11）+（28720×4.77×10/100÷12×3）+（26960×4.77×1 0/100÷12×13）×184/3964＝3173，小數點以下四捨五入，以下同】，另自102年12月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利675元【計算式：30480×4.77×10/100×184/3964＝675】。
㈢原告依民法第184條第1項前段及第179條請求被告賠償其拆
除水泥平台之費用3萬元，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。經查：被告占用系爭124地號部分土地已如前所述，且就系爭水泥平台拆除之事實，業據證人林學斌到庭證稱：伊於102年8月間，曾前往臺北市○○區○○路○○巷○號施工，工程款為是3萬元，帶工及帶料，施作內容係將上面水泥挖除及灌漿，挖除區塊是在原告住處後門，挖除面積約8、90公分，長度大約4米左右，施工費用已付清，伊並開立收據予原告等語（見本院卷㈡第24、25頁），復有收據在卷足憑（見本院卷㈠第12頁），堪認原告依民法第184條第1項請求被告負損害賠償責任，為有理由。又原告各該主張係屬選擇合併之法律關係，且本院就其本案請求已為全部勝訴判決，故原告另主張依民法第179條而為請求部分，即毋庸再為准駁，附此敘明。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被告經原告起訴請求返還上開不當得利，迄未給付，原告自得請求就97年12月起至102年11月止部之不當得利3,173元及侵權行為損害賠償3萬元，均自起訴狀繕本送達翌日即102年12月10日起（見本院卷㈠第34頁）至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。
綜上所述，原告主張被告所有系爭房屋無權占用系爭土地如
附圖乙、丙部分所示4.47平方公尺，則原告依據民法第767條前段及中段、第821條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖乙、丙部分所示面積4.47平方公尺之系爭樓梯及雨遮拆除，將上開土地返還原告，應予准許。又原告依據民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付自97年12月起至102年11月止共計5年相當於租金之不當得利金額共3,173元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，另自102年12月1日起至返還前開土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利675元，亦屬有據。另原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償系爭水泥平台拆除費用3萬元及法定遲延利息，為可採信，應予准許。
本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原
告勝訴部分，未逾50萬元，由本院依職權宣告假執行；至被告免為假執行宣告之聲請，爰由本院酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事第三庭 法 官 葉雅婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 鍾雯芳