臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第4933號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 丁維國被 告 郭美葳（即郭阿嬌）訴訟代理人 鍾秉憲律師
葉一帆複代理人 許英傑律師
葉昕妤律師高敏傑被 告 陳玉枝上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○一年度司執字第一二○二七○號清償債務強制執行事件，於民國一○二年十月十五日製作之分配表次序六（定於民國一○二年十一月二十六日實施分配），被告甲○○受分配金額應更正如附表二所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之
1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4項分別定有明文。經查，本件原告執本院90年10月15日北院文90民執黃字第8440號債權憑證為執行名義，聲請對訴外人即債務人乙○○所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上同小段2668號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號11樓房屋（下稱系爭不動產）之本院101年度司執字第120270號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件）參與分配在案，被告甲○○以其為系爭不動產之第1順位抵押權人，並執抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本、支票2張、債權明細等件，聲明參與分配。而系爭執行事件原於民國102年10月15日作成分配表，定於同年11月12日實行分配，因原告臺灣金聯資產管理股份有限公司主張分配表內容錯誤而聲明異議，本院民事執行處乃更正後作成製作日期為102年10月15日之分配表（下稱系爭分配表），並改定於102年11月26日實行分配，嗣原告不同意系爭分配表第1順位抵押權所列被告甲○○所得分配之數額，於同年11月15日提出民事聲明異議狀對系爭分配表聲明異議，並於同年11月29日提起本件分配表異議之訴，暨於同日向執行法院陳報起訴之證明等情，業經本院調取101年度司執字第120270號執行卷宗核閱無訛，執行法院雖未將原告之聲明異議狀送達被告，即無被告反對之陳述，惟執行法院就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表，且原告起訴後，被告甲○○對原告之異議已表示不同意，則上開瑕疵即因執行法院未更正分配表及被告不同意異議而治癒，是本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：1、鈞院101年度司執字第120270號清償借款強制執行事件，於民國(下同)102年10月15日製作之分配表，（1）被告甲○○即郭阿嬌第3次序受償之執行費新台幣（以下同）29,985元、第6次序受償之第一順位抵押權分配款3,748,148元整，合計3,778,133元，應自分配表中剔除，改分配與原告。嗣於103年9月5日變更訴之聲明為（減縮）：1、鈞院101年度司執字第120270號清償借款強制執行事件，於民國(下同) 102年10月15日製作之分配表，（1）被告甲○○即郭阿嬌第3次序受償之執行費新台幣（以下同）29,985元、第6次序受償之第一順位抵押權分配款3,748,148元整，合計3,778,133元，應自分配表中剔除（本院卷第99頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
三、本件被告乙○○經合法通知後，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告甲○○即郭阿嬌與原告均為 鈞院101年度司執字第120270號強制執行事件執行標的物之債權人，嗣該執行標的物為被告即債務人乙○○所有，經 鈞院於102年9月30日拍定，並於102年10月15日作成分配表實施債權分配在案(原證一)。查被告甲○○即郭阿嬌於102年4月12日以抵押權債權人身分聲明參與分配（原證二），然被告甲○○即郭阿嬌僅提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票與退票理由單各二紙（原證三）。然（1）被告甲○○即郭阿嬌與乙○○間是否確有債權債務關係?（2）被告甲○○即郭阿嬌所陳報之票據債權是否屬該抵押權擔保之範圍?（3）被告陳報之票據債權已罹於時效?實有疑異。
（二）請求確認被告與債務人間債權債務關係不存在：
1、強制執行法第41條規定之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後，才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照），是本件依舉證責任之分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
2、按被告甲○○即郭阿嬌所提出之債權證明及予鈞院執行處之陳報狀，皆表明其對被告乙○○所有之債權係本於票據上之請求。然查該支票二紙，皆係由第三人揚玲工程所開立，面額3,000,000元之支票背面雖有被告乙○○背書,然另一金額270,000元之支票並無，是被告甲○○即郭阿嬌何以得持該票據向被告乙○○為請求，實有疑異。
（三）被告甲○○即郭阿嬌之票據債權已罹於時效：
1、承上，被告甲○○即郭阿嬌對被告乙○○票據債務請求權基礎乃票據法第22條第3項後段所規定之追索權『支票之背書人，對前手之追索權，二個月間不行使，因時效而消滅。』。
（1）按被告甲○○即郭阿嬌提出之票據資料，未見被告甲○○即郭阿嬌有向債務人行使追索權之證明文件，而該請求權之時效僅二個月，因此被告甲○○即郭阿嬌對於債務人票據債務請求權，已因消滅時效屆滿而消滅，訴外人即債務人乙○○已因時效之完成有拒絕給付之權利。
（2）次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。
（3）準此，消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，而債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言。因此，縱認被告甲○○即郭阿嬌對於被告乙○○之票據債權存在，亦已因被告甲○○即郭阿嬌怠於行使權利而罹於時效，被告乙○○就此票據債務已有抗辯權，被告乙○○怠於行使此項抗辯權時，原告當然得依民法第242條前段代位行使。
（四）被告甲○○即郭阿嬌所陳報之票據債權非屬抵押權擔保之範圍：
1、按被告甲○○即郭阿嬌所提出之他項權利證明書（詳原證三），該抵押權之存續期間為民國87年8月25日至88年2月24日間，然被告所提出之支票（詳原證三），該3,000,000元支票部分，發票日乃88年2月25日，且被告乙○○僅該3,000,000元支票之背書人，稽該支票之退票理由單（詳原證三），前開支票於88年3月2日始由金融機構拒絕付款，並作成退票理由單，而依票據法131條第1項前段規定『執票人於第一百三十條所定提示期限內，為付款之提示而被拒絕時，對於前手得行使追索權。』，因此被告甲○○即郭阿嬌於88年3月2日之後始得對被告乙○○行使前開票據法所定之追索權，故被告乙○○對於』，因此被告甲○○即郭阿嬌之票據債務88年3月2日之後始發生。此顯已逾越抵押權存續之期間，此顯見該票據債權非上開3,600,000元抵押權所擔保之債權。
2、次按被告甲○○即郭阿嬌所陳報之第一順位抵押權係普通抵押權，此專為擔保特定債權，併其利息、遲延利息、違約金、實行強制執行之費用。然被告所陳報之第一順位抵押權金額為3,600,000元，利息為年息3﹪，違約金為前開年利率之9﹪（詳原證三）；此與伊所陳報之票款債權本金3,270,000元、年利率1﹪、無違約金請求。比對被告所陳報之票款債權與抵押權契據，金額、利息、違約金約定皆不相符，故此亦足證該票據債權非上開3,600,000元抵押權所擔保之債權。
（五）綜上，被告甲○○即郭阿嬌與被告乙○○間縱存在票據債權，該該票據債權請求權已罹於時效，且亦非系爭不動產抵押權所擔保之債權。
（六）並聲明：1、鈞院101年度司執字第120270號清償借款強制執行事件，於民國(下同)102年10月15日製作之分配表，
（1）被告甲○○即郭阿嬌第3次序受償之執行費新台幣（以下同）29,985元、第6次序受償之第一順位抵押權分配款3,748,148元整，合計3,778,133元，應自分配表中剔除。
（七）對被告抗辯之陳述：
1、證人陳淑桑代書之證詞無法證明借款交付之事實。
(1)按『按證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以採信，若僅就待證之事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言。』（最高法院96台上1286號民事判決參照）。經查：
①證人陳淑桑代書未親身見聞被告甲○○交付300萬元借款予被告乙○○。
②證人陳淑桑代書之陳述乃依據自身處理代書業務之經驗法則，並非本於親身在場聞見待證事實。
③準此，證人陳淑桑代書之證詞不足以證明被告甲○○交付300萬元借款予被告乙○○。
2、被告甲○○提出之永豐銀行300萬元匯款紀錄，無法證明借款交付之事實。
①該永豐銀行300萬元匯款紀錄（鈞院卷第38頁參照），無法辨識匯款日期，不排除交易日期非87年8月25日之可能。
②該永豐銀行300萬元匯款紀錄（鈞院卷第38頁參照），無法
辨識匯款之對象，不能排除該款項匯款予被告乙○○、陳淑桑代書以外之第三人。
③綜上，該筆300萬元匯款紀錄無法證明，被告甲○○將300萬元轉帳交付予陳淑桑代書。
3、被告甲○○未就借款交付予被告乙○○提出證明①被告甲○○與被告乙○○間，不論設定抵押權或交付支票，僅能證明被告二人間曾有借款協議。
②被告甲○○與被告乙○○間，就借款協議約定借貸利息，亦僅能證明二人間曾就借款利息彼此合意。
③綜上，被告甲○○所提出之證據方法，僅能證明被告甲○○
與被告乙○○就借款條件所達成之約定，然迄今未證明借款交付確有其事，準此原告所云皆為無理由，應賜原告勝訴之判決。
二、被告甲○○則以：㈠被告與擔任地政士之訴外人陳淑桑熟識，並有委託陳淑桑處
理多筆財產變動事宜之信賴關係。陳淑桑於87年2 月間向被告表示因乙○○之同居人吳順發需錢孔急，乙○○願擔任借款人及提出系爭不動產設定抵押作為擔保借款300 萬元，且半年即可還款，債權確保應無問題，並可以有利息之收入，詢問被告有無意願借貸予乙○○。被告因已有多次與陳淑桑合作之經驗，均無問題，並認為本件條件可行，遂予應允，即於87年8 月25日依約定將300 萬元轉帳交付予陳淑桑。陳淑桑於被告交付300 萬元之同日，與乙○○簽立抵押權設定契約書，約定以乙○○及其女兒刑芃玉為設定義務人兼連帶債務人，就系爭不動產之全部（乙○○及刑芃玉持分各半）設定360 萬元之普通抵押權，清償期為88年2 月24日後送件，並於同年月27日辦竣登記。同時乙○○並交付陳淑桑由訴外人揚玲工程有限公司所簽發支票二紙（下稱系爭2 張支票），其中發票日期為88年2 月25日、票面金額為300 萬元、票號為MA0000000號，且經乙○○、吳順發及刑芃玉背書之支票，用以支付本金；另外發票日期為87年12月25日、票面金額為27萬元、票號為MA0000000號，由吳順發背書之支票則用以支付約定之利息。嗣前揭手續完成後，陳淑桑即將所有憑證及文件交付與被告。
㈡嗣因被告甲○○自陳淑桑處轉述聽聞發票人吳順發所經營之
揚玲工程有限公司經營似有生變，被告甲○○恐到期無法兌現票據，即請求陳淑桑偕同被告乙○○及吳順發共同到場與被告甲○○協談此事，席間吳順發一再向被告甲○○表示營運仍屬正常，僅係短期週轉問題，屆期必定如期兌現支票等語。然被告甲○○為加強擔保，爰於徵得吳順發同意後，於87年11月25日取得由吳順發以自己名義簽發之面額300萬元，到期日同清償日之商業本票乙紙（下稱系爭本票）。惟前開票面金額為27萬元、300萬元之系爭2張支票於到期後經提示，竟仍均遭退票。因被告屢為催討，乙○○憂恐自己所有系爭不動產遭拍賣，主動找上甲○○，哭訴自己為其同居人吳順發背負債務，且尚須養育就學中之未成年女兒，惟自己僅有不動產一間，如遭拍賣，自己勢與女兒難以為繼而流落街頭。被告甲○○基於身為母親之同理心，在本件債權仍有第一順位抵押權之保障之下，即未再向乙○○積極催討債務迄今。原告於本件無非以系爭抵押權於87年8月27日設定，系爭債權之清償日為88年2月24日，清償期迄今已逾14年，期間皆無清償記錄，主張被告甲○○與乙○○間並無債權債務關係云云。惟被告甲○○於87年8月25日確有轉出300萬元之紀錄，與簽訂系爭抵押權設定契約書時間相符，又系爭面額為300萬元之還款支票發票日期係由87年8月25日更改為88年2月25日後蓋用發票人印章，顯見原簽發日期亦與前揭借款日期相符，其後才改為以約定還款日即88年2月24日之翌日即88年2月25日為發票日，作為還款票據，可證系爭抵押權之設定與票據之交付與前開300萬元應有對價關係。而被告甲○○與乙○○間並不認識，純係透過陳淑桑牽線而完成本件借貸，若非無確實金錢往來，乙○○當無可能無端設定抵押權及出具由自己背書之票據予被告，身為母親，更無可能無端將自己未成年子女出名作為本件連帶債務人，而使其背負債務之糾葛。準此，本件存有借貸合意及金錢交付之事實，應可認定。又一般民間辦理借貸，除基於人情外，無非希望因此獲致利息之收入，故而如有利息之約定，當可推知當事人間存有金錢借貸之關係，係屬通常事實，此見解亦為實務反覆肯認在案，並且符於常人之經驗。而本件除300萬元之還款支票外，尚有另行交付27萬元之利息支票，到期日恰為借款日至還款日期間之日期，且票據編號恰與面額300萬元之還款支票相連，亦足證該利息支票係與還款支票同時所開具，準備用於支付利息之用。如為假造債權以利脫產，何須另行開具利息票據？故而，原告主張本件債權應屬假造云云，即不可採。
㈢被告甲○○與乙○○間之原因關係為借貸，所提出之本票僅
為債權之證明與擔保而已，且本件被告係因抵押物遭拍賣而強制參與分配，並非以本票裁定而聲明參與分配，故而本件之請求權消滅時效應為15年。故自系爭抵押權設定所示清償日88年2月24日起算，本件請求權應於103年2月23日始因時效經過而消滅。而查本件執行案號為101年度司執字第120270號，係他債權人於101年間向法院聲請執行，經執行法院強制被告參與分配，其時效應早於103年2月23日即已因執行而中斷，故系爭借款債權並未罹於15年之消滅時效，其理甚明。況縱使抵押權所擔保借款之債權，其請求權已因時效而消滅，然按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅。」已為民法第880條所明定，故而被告自仍得於108年2月23日以前隨時行使抵押權。準此，原告主張本件被告業已罹於時效而不得參與本件分配云云，顯為無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第74頁反面）：㈠系爭門牌為臺北市○○區○○路○段○○○號１１樓之房地
（下稱系爭房地即美仁段二小段２７７地號持份及同小段２６６８建號所有權全部）被告乙○○及訴外人刑芃玉所共有，於民國８７年８月２７日，以被告乙○○及訴外人刑芃玉為連帶債務人，設定第一順位抵押權３６０萬元予被告甲○○(即郭阿嬌)。
㈡被告甲○○(即郭阿嬌)持有由訴外人揚玲工程有限公司所簽
發支票二紙，其中發票日期為８８年２月２５日、票面金額為３００萬元、票號為ＭＡ0000000號，且經被告乙○○、訴外人吳順發及刑芃玉背書之支票，業於８８年３月２日退票；其中發票日期為８７年１２月２５日、票面金額為２７萬元、票號為ＭＡ0000000之支票且經訴外人吳順發背書之支票，業於８７年１２月２８日退票。
㈢系爭房地經鈞院以１０１年度司執字第１２０２７０號強制
執行事件就告乙○○所有二分之一部份予以拍賣，賣得價金為新臺幣６４９萬２０００元，並經鈞院１０２年１０月１５日做成分配表。並將其中分次序３執行費用２９，９８５元、分配次序６第一順位抵押權３７４萬８１４８元共計３７７萬８１３３元分配予被告甲○○(即郭阿嬌)。
五、得心證之理由及本案爭點原告主張被告甲○○對乙○○之系爭抵押權並無所擔保之債權存在，系爭抵押權並未成立，系爭分配表將被告甲○○之抵押債權列入分配，顯有不當，應予剔除等語，則為被告甲○○所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：①被告甲○○與被告乙○○間系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，其金額為何？②系爭債權是否有罹於時效而得由原告代位主張之情形？原告就系爭執行之異議權是否存在？③原告主張將系爭分配表其中次序３、６分配款共377萬8133元之分配款予以剔除之主張有無理由？茲析述如下：
㈠次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原
告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院著有19年上字第385 號判例可資參照。且確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，亦有最高法院20年上字第709號判例意旨足按。是應由被告就其所主張借貸關係存在之積極事實負舉證責任，合先敘明。
㈡經查：被告甲○○辯稱系爭抵押權所擔保之債權，係因證人
即地政士陳淑桑於87年2月間表示被告乙○○願以系爭不動產設定抵押作為擔保，以借款300萬元，被告甲○○遂於87年8月25日將300萬元轉帳予陳淑桑，陳淑桑於同日與被告乙○○簽立抵押權設定契約書，以乙○○、刑芃玉為設定義務人兼連帶債務人，就系爭不動產設定系爭抵押權，被告乙○○並交付系爭2張支票等情，業據其提出系爭2張支票、退票理由單影本及抵押權設定契約書為證（見本院卷第25至27頁、第29頁、第94至95頁），而被告甲○○在永豐商業銀行所開設之帳戶，確實於87年8月25日曾轉帳支出300萬元，有客戶檔明細查詢一覽表及永豐商業銀行內湖銀行103年12月11日永豐銀內湖分行（103）字第23號函文在卷可參（見本院卷第29頁）。再者，證人陳淑桑證稱：「（問：妳與被告是否認識？）我認識，她以前叫郭阿嬌，是我的客戶。（問：
是否認識乙○○？）是借錢的案件我才認識乙○○。（問：借錢案件是始末？）我是代書，當時是一般不動產抵押案件，時間及地點我忘記了。（問：抵押權設定契約書是否妳辦理的？何時辦理？內容為何？）設定契約書是我寫的沒有錯，我地址是在民權東路三段與龍江路口，時間應該是87年，是照上面寫的，乙○○說她欠錢，所以拿房子設定抵押，當時是由我幫乙○○找資金，所以我找了被告。（問：是否記得借款有無交付？如何交付？）有交付，但我忘了如何交付。設定金額是360萬元，我是加二成是照實際金額加上二成去設定。實際金額應該是300萬元。（問本件設定完成後，妳是否記得乙○○與原告之間有無還款？）沒有還款，到我離開台灣都沒有還款，我是民國92年離開台灣。（問：如何記得沒有還款？）因為我與被告還有連絡，另外乙○○也有找過我，所以知悉沒有還款。當時是乙○○為了無法還郭阿嬌的錢，所以來找我，其中應該是因為財務問題，詳細的我不記得了。（問：剛才說實際借款金額300萬元，是否真正有交付予乙○○？）確實有交付，我忘記交付情形也忘記如何交付。（問：如何肯定確實有交付款項？）我工作上的經驗是因為有交支票也有設定抵押，所以一定有付款。（問：被告曾經提過乙○○曾經協同妳一起去向被告求情，請被告暫時不要行使抵押權並且有向被告表示還有一個未成年女兒要扶養，是否有此事？）好像有此事，乙○○的女兒不知道是要考高中還是大學，乙○○先找我希望不要拍賣房子，但是我忘記有無協同我一起去找被告，這些細節我沒有辦法回想，時間上我也忘記了。（問：妳是否以專業媒介借貸來作代書工作？）不是，是跟被告認識是因為被告在內湖科學園區有一大遍土地，所以跟遠雄有土地要買賣，所以土地要買賣登記都會找我，被告跟我說有錢可以作借貸，我有些客戶也是這樣子的。（問：妳除了幫被告與乙○○辦理借款之外，還有無其他案件？）當然有。（問：本件借款人借款利率期間如何約定？）我忘記了。但在我手上抵押案件都是月利率二分至三分之間。（問：提示證物匯款資料，被告是如何交付300萬元之款項？）我真的忘記了，帳戶不是我的我怎麼知道。（問：到底是由被告轉交妳交付予被告陳王枝款項？還是由妳轉交付款項？）我不是只有做一個案件，有些客戶是會將錢先匯到我的帳戶由我轉出，有些會自己交付予借款人，此件如何交付的我真的忘記了。（問：是否每次辦理借貸都不會要求寫借據而只要求設定跟提出本票？）不是支票就是本票，沒有再寫其他東西。（問：被告在答辯狀，有說乙○○一跳票就找不到人，才一直討不到錢，妳剛才有說乙○○還有向妳求情，妳有無跟被告連絡乙○○有求情這件事情？）我不知道如何回答，我不記得細節，但是確實乙○○有來找我，乙○○有點可憐，所以我印象有些深刻，乙○○有找我去其八德路家中，乙○○當時有下跪跟我求情。（問：此件業務是妳辦理的，那二張支票是否都在妳面前簽的？）支票27萬元應該是3個月的利息，支票是否在我面前簽的我忘記了，我是按上面金額來推算的。另300萬元是本金。（問：設定抵押權契約書上年利率是百分之3，違約金是百分之九合計金額是百分之12，為何妳說述不符？）都是口頭約定的，因為設定抵押權契約書上所載的利息要報稅。（問：設定系爭抵押權之前或設定權當時，被告與乙○○有無碰面過？）我真的不記得了。（問：妳有無印象被告是否有轉帳300萬元給妳？）我忘記了，我只能夠證明雙方是借貸。」等語（見本院卷第133至135頁），而證人陳淑桑，僅係受被告乙○○之託代為找尋資金，並依法承辦系爭不動產抵押設定事宜，與兩造均無宿怨仇隙，其就前開證述之內容，復已具結以擔保其證言之真實，則其自無故為虛偽陳述，致陷己於刑法偽證刑責風險之必要，是證人陳淑桑之前揭證詞，應屬可採。依證人陳淑桑上開證述情節，其受乙○○所託向被告借款300萬元，並經被告甲○○及乙○○委任而辦理系爭抵押權之設定登記，且被告甲○○確實有交付借款，乙○○曾向其表示無法還款予被告甲○○，堪認係因被告乙○○為向被告甲○○借款而為系爭抵押權之設定登記，更明被告乙○○與被告甲○○間確有設定抵押權擔保債權之真意存在及確有借貸關係，並因被告乙○○向被告甲○○借款300萬元，為擔保該債權而為系爭抵押權設定登記無誤。足見，被告上開抗辯，應堪可採。
㈡有關原告主張，被告所持系爭2張支票及系爭本票之發票日
及到期日分別為89年2月25日、88年12月25日及91年2月25日到期，故被告之票款請求款已於到期後因不行使而時效消滅。惟系爭抵押權所擔保之債權乃被告甲○○對於被告乙○○之借款債權乙節，業經認定於前；依民法第125條規定，其請求權時效為15年，此與另依據系爭支票或本票主張之票據請求權時效為3年不同，未能混為一談。查本件被告甲○○系爭300萬元借款債權，依抵押權設定契約書所載之清償日期為88年2月24日，而被告甲○○於本案中並未提出前已就該部分債權為主張而中斷請求權時效之證據，是自88年2月24日起算借款債權之15年時效，至103年2月24日請求權時效完成；惟被告甲○○既已於102年4月15日就系爭執行事件聲明參與分配而提出強制執行之聲請，有被告甲○○於系爭執行事件所提之陳述書在卷可參（本院卷第9頁），依民法第129條第1項、第2項第5款規定，消滅時效因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，是被告甲○○之時效已因被告於102年4月15日聲明參與分配而中斷。是原告於時效中斷後始主張代位行使債務人之時效抗辯權，顯屬無據，亦不足採。
㈢末按利息不得滾入原本再生利息，此觀民法第207 條第1 項
前段規定自明。故對於遲付之利息，除有複利之約定或商業上另有習慣外，不得再生遲延利息（民法第207 條第1 項後段、第2項參照）。查被告甲○○陳稱系爭分配表中關於次序6所列系爭2張支票中27萬元部分，係因其與乙○○間300萬元借款債務所簽發，為利息等語，有答辯狀在卷可參（見本院卷第33頁），此部分既為利息債權，自不得滾入原本再生利息，況被告甲○○未立證證明其與乙○○間有複利之約定，是其等間此部分利息債權，自不得滾入原本再生利息。是被告甲○○將上開27萬元利息債權列入系爭分配表次序6之債權原本，又按此金額再請求按年息1％計算之利息，有違上開規定，不予准許。至原告請求將甲○○第3次序自分配表剔除，為無理由。綜上，本件借款債權本金僅為300萬元，另27萬元為87年12月25日前已屆至之利息債權，故被告甲○○就本件借款利息債權27萬元所據以計算之受分配利息39,901元部分，應予剔除，不得列入分配。至被告甲○○上開原受分配之金額39,901元經剔除不列入分配後，攸關其他債權人受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，附此敘明。
六、從而，原告提起分配表異議之訴，請求本院101年度司執字第120270號強制執行事件，於102 年10月15日製作之系爭分配表次序6，被告甲○○受分配全部金額應更正如附表二所示（實際分配金額嗣執行法院重新製作分配表始得特定），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 林淑卿附表一┌─┬────┬──┬─────┬──────┬────────────────────────┬───────┐│次│ │優先│ │ │債 權 利 息 │ ││ │債權種類│ 或 │債權人姓名│ 債權原本 ├────────┬──┬────┬───────┤共計 ││序│ │普通│ │ │ 期間 │日數│ 利率 │ 金額 │ │├─┼────┼──┼─────┼──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│6 │第一順位│優先│被告 │3,000,000 │88年2 月25 日至 │ │年利 │利息 │ ││ │抵押權 │ │ │ │102 年9 月30日 ├──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │5332│1% │438,247 │ ││ │ ├──┼─────┼──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │270,000 │88年12月25日至 │ │年利 │利息 │ ││ │ │ │ │ │102 年9 月30日 │5394├────┼───────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │1% │39,901 │ ││ │ ├──┼─────┼──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │3,270,000 │ │ │ │本金 │3,748,148 │└─┴────┴──┴─────┴──────┴────────┴──┴────┴───────┴───────┘
附表二┌─┬────┬──┬─────┬──────┬────────────────────────┬───────┐│次│ │優先│ │ │債 權 利 息 │ ││ │債權種類│ 或 │債權人姓名│ 債權原本 ├────────┬──┬────┬───────┤共計 ││序│ │普通│ │ │ 期間 │日數│ 利率 │ 金額 │ │├─┼────┼──┼─────┼──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│6 │第一順位│優先│被告 │3,000,000 │88年2 月25 日至 │ │年利 │利息 │ ││ │抵押權 │ │ │ │102 年9 月30日 ├──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │5332│1% │438,247 │ ││ │ ├──┼─────┼──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │270,000 │無 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼───────┤ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼────────┼──┼────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │3,270,000 │ │ │ │本金 │3,708,247 │└─┴────┴──┴─────┴──────┴────────┴──┴────┴───────┴───────┘