臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第558號原 告 李宜珍
陳東城上一人訴訟代理人 張寶貴共 同訴訟代理人 林聖彬律師
劉昌崙律師複代理人 劉文瑞律師被 告 徐素英 住臺北市○○區○○路1
三商行股份有限公司文山萬安分公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 吳俊麟上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國102年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附圖二所示A部分面積十一點九六平方公尺、B部分面積一一七點一三平方公尺之土地騰空返還原告及全體共有人。
被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司應將坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附圖一所示A部分冷氣及冷氣外窗拆除。
被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司應將架設於臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地，如附圖二所示B部分面積一一七點一三平方公尺土地上之鋼架上全部招牌、紙製宣傳單及燈具拆除。
被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司應自民國一○一年十一月二十七日起至其將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、如附圖二所示A部分面積十一點九六平方公尺、B部分面積一一七點一三平方公尺之土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告李宜珍、陳東城各新臺幣叁仟叁佰肆拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司各負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告李宜珍、陳東城以新臺幣叁拾捌萬元為被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司供擔保後，得假執行。但被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司如以新臺幣壹佰壹拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告李宜珍、陳東城以新臺幣陸仟元為被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司供擔保後，得假執行。
但被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司如以新臺幣壹萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告李宜珍、陳東城以新臺幣叁拾肆萬元為被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司供擔保後，得假執行。但被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司如以新臺幣壹佰零肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於每月履行期屆至後，原告李宜珍、陳東城以新臺幣壹仟壹佰元各為被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司供擔保後，得假執行；但被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司如按月各以新臺幣叁仟叁佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：⑴被告徐素英、三商行股份有限公司文山萬安分公司（下稱三商行公司）應連帶將坐落於臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上，如附件所示甲部分面積30.69平方公尺、乙部分面積21.10平方公尺、丙部分面積33.27平方公尺之土地騰空返還原告及全體共有人，並將坐落於其上之招牌、燈具等裝潢、冷氣機主機拆除。⑵被告徐素英、三商行公司應自民國101年7月23日起，至將系爭土地上如附件所示甲部分面積30.69平方公尺、乙部分面積21.10平方公尺、丙部分面積33.27平方公尺之土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）23,930元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被告徐素英、三商行公司應自101年7月23日起至拆除招牌之日止，按月連帶給付原告15,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑷並陳明願供擔保，請准宣告假執行。嗣於102年11月22日變更其請求內容如後列聲明所示，核其請求內容仍係基於原告與其他共有人所有之違建及土地遭無權占用之同一基礎原因事實，擴張（即請求系爭土地騰空返還原告及全體共有人部分）及減縮應受判決事項聲明（即相當於租金之不當得利請求部分），核與本件訴訟終結及被告防禦無甚妨礙，並已為言詞辯論，揆諸前開說明，原告所為上開訴之變更、追加，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、系爭土地原係訴外人陳進財所有，陳進財於72年間與訴外人李清基合建2棟4層樓房，而保留法定空地330.81平方公尺，其中門牌號碼為臺北市○○街○○巷○號1樓至4樓之房屋（下稱系爭房屋），分有前開法定空地面積48%之週邊空地（下稱系爭法定空地），陳進財並於系爭法定空地上興建違建（下稱系爭違建）使用。陳進財死亡後，其所有系爭房屋及週邊違建由訴外人陳溪炎、陳俊吉及原告李宜珍之夫陳聰明、陳東城共同繼承，分別取得系爭房屋1、3、2、4樓所有權，至違建部分則由陳溪炎等4人維持公同共有。嗣陳聰明於93年1月10日死亡，就其所分得之系爭房屋、土地及違建之所有權及應有部分及共有部分權利，由其妻即李宜珍繼承，李宜珍乃成為系爭房屋2樓之所有權人及系爭違建公同共有人，並持有系爭土地應有部分10000分之1317；陳溪炎則於95年4月6日將其所分得系爭房屋1樓併土地之所有權及應有部分出售予訴外人李素玲、黃綺嫻，李素玲、黃綺嫻復於96年1月8日將前開權利出售予被告徐素英，徐素英乃成為系爭房屋1樓之所有權人，並持有系爭土地應有部分10000分之1317。系爭房屋4樓併土地之所有權迄今仍為陳東城所有，並持有系爭土地應有部分10000分之1317。
㈡、嗣徐素英將系爭房屋1樓出租予三商行公司，惟在未得其他共有人之同意下，擅自同意三商行公司使用系爭土地如附圖二所示A、B部分之防火巷及法定空地(下分別稱系爭A土地及系爭B土地)，及興建在系爭B土地上之系爭違建。三商行公司並在系爭A、B土地地面上堆積貨品，在系爭B土地部分地面上裝置如附圖一所示A部分之冷氣機機及冷氣外窗，復在系爭B土地範圍上所架設之違建鋼架屋簷上設置招牌、紙製宣傳單，並在屋頂裝設燈具等物品。徐素英同意三商行公司占有使用系爭A、B土地及其上違建之行為已侵害原告及系爭土地全體共有人之權利；被告等因此所受利益並致原告受有相當於租金之損害，已構成不當得利及侵權行為。由於系爭
A、B土地及其上違建坐落位置臨近萬芳捷運站，交通便利，附近有公園、學校，並多為住宅區之繁榮程度，爰依民法第767條前段、第179條及、第184條及第185條等法律關係，訴請被告等將系爭A、B土地騰空返還原告及全體共同人，並給付自最後起訴狀繕本送達翌日起相當於不當得利之租金等語。併聲明：⑴被告應將坐落系爭土地上之系爭A、B土地騰空返還原告及全體共有人。⑵被告應將架設在系爭B土地範圍之違建鋼架上之招牌、紙製宣傳單及燈具均拆除，並將鋼架返還原告及其他全體共有人。⑶被告應將如附圖一所示A部分冷氣機機及外窗（聲明漏植「外窗」，應予更正）拆除，並將該部分土地返還原告及其他全體共有人。⑷徐素英、三商行公司應自最後一份起訴狀送達翌日起，至渠等將系爭A、B土地騰空返還原告之日止，按月給付原告18,158元；並自起訴狀繕本送達翌日起，至如第二項聲明之招牌拆除日止，按月給付7,500元。⑸並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠、徐素英略以：其持有系爭土地應有部分10000分之1317，自有使用系爭A、B土地之權利，三商行公司向其承租系爭房屋1樓，係依約使用裝置冷氣機、懸掛招牌，均屬在租賃契約之使用範圍內。又既原告稱系爭A、B土地上所興建者為違建，則該系爭違建本應拆除等語，資為抗辯。併聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、三商行公司則以：三商行公司與徐素英於101年4月24日簽訂租賃契約，約定租賃期間自101年5月16日起迄至106年5月15日止，承租範圍包含系爭房屋1樓及附屬建物全部，包含系爭A、B土地及其上架設之系爭違建，因此，三商行公司自有使用之權源。然就系爭B土地，三商行公司僅於開幕之初，為達促銷目的，因而需大量備貨吸引顧客，始有占用該部分土地，惟其後即無占用之事實，且縱有占用，占用範圍僅係系爭A、B土地一小部分，原告不應以占用系爭A、B土地全部範圍計算相當於租金不當得利金額；又原告對坐落系爭B土地上之系爭違建並無法律權源，況三商行公司係得徐素英同意架設招牌，原告自不得請求被告等拆除招牌等語，茲為置辯。併聲明：⑴原告之訴駁回。⑵若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地原係陳進財所有，其於72年間與李清基合建2棟4層樓房，而保留法定空地330.81平方公尺，其中門牌號碼為臺北市○○街○○巷○號1至4樓之系爭房屋，陳進財並分有前開法定空地面積48%之週邊空地。
㈡、陳進財死亡後，其所有系爭房屋及系爭違建由陳溪炎、陳俊吉及李宜珍之夫陳聰明、原告陳東城共同繼承，分別取得系爭房屋1、3、2、4樓所有權，至系爭違建部分則由陳進財配偶及陳溪炎、陳俊吉、陳聰明及陳東城共5人維持公同共有。嗣陳聰明於93年1月10日死亡，其就分得之系爭房屋、土地及違建之所有權及應有部分由其妻即李宜珍繼承，李宜珍乃成為系爭房屋2樓之所有權人，持有系爭土地應有部分10000分之1317；陳溪炎則於95年4月6日將其所分得系爭房屋1樓併土地之所有權及應有部分出售予李素玲、黃綺嫻，李素玲、黃綺嫻復於96年1月8日將前開系爭房屋1樓併土地之所有權及應有部分出售予徐素英，徐素英乃成為系爭房屋1樓之所有權人，持有系爭土地應有部分10000分之1317。系爭房屋4樓併土地之所有權仍為陳東城所有，其並持有系爭土地應有部分10000分之1317。
㈢、徐素英於購買系爭房屋1樓後，於101年4月24日出租予三商行公司開設美廉社商店使用，該商店於101年7月23日開幕。
㈣、系爭法定空地面積及範圍即如系爭B土地，面積為117.13平方公尺；系爭防火巷面積及範圍即如系爭A土地，面積為2.15平方公尺。
㈤、迄今，陳溪炎、陳俊吉及原告2人就系爭違建未為遺產分割，仍維持公同共有。
四、原告主張徐素英及三商行公司未經全體共有人同意，無權占用系爭A、B土地之地面堆積貨物及架設冷氣機、冷氣外窗，並無權占用架設在系爭B土地範圍上之違建，於屋簷及屋頂上架設招牌、紙製宣傳單及燈具，爰依民法第767條前段之規定，請求被告等應騰空系爭系爭A、B土地，並拆除架設在系爭B土地範圍上違建之輕鋼架屋簷上全部招牌、紙製宣傳單，及屋頂上之燈具，復請求被告等返還不當利得及賠償損害等情，則為被告等所否認，並分別以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠原告訴請被告等將系爭A、B土地騰空返還原告及全體共有人，並將坐落系爭B土地上如附圖一所示A部分之冷氣機及冷氣外窗拆除，是否合法有據？㈡原告訴請被告等給付無權占用系爭A、B土地相當於租金之不當得利及損害賠償，是否有理由？㈢原告訴請被告等將架設在系爭B土地範圍上違建之輕鋼架屋簷上全部招牌、紙製宣傳單及屋頂上之燈具拆除，是否合法有據？㈣原告訴請被告等給付無權占用如架設在系爭B部分土地範圍上違建之輕鋼架屋簷上之招牌相當於租金不當得利及損害賠償，是否有理由？
㈠、原告訴請被告等將系爭A、B土地騰空返還原告及全體共有人，並將坐落系爭B土地上如附圖一所示A部分之冷氣機及冷氣外窗拆除，是否合法有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第818條、第821條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決可資參照）。系爭土地為原告、徐素英與他共有人所共有，原告及徐素英應有部分均為10000分之1317等情，業如前述，並為兩造所不爭執。原告主張被告等無權占用原告與徐素英及其他共有人所共有之系爭A、B土地，惟為被告等所否認。然查：
⒈就三商行公司部分：
⑴三商行公司雖執本院102年3月28日到場勘驗之測量筆錄資為
證據以為證明其並無占用系爭A、B土地之情，該勘驗結果亦確為：依該日履勘所見，三商行公司店門口並未堆放任何貨物等語，此有前開筆錄1份附卷可稽（見本院卷一第23頁）。然據原告提出其分別於101年7月23日、同年月26日、同年月28日、同年8月15日、同年9月13日、102年3月28日、同年4月2日起迄至同年月3日止、同年月11日、同年月20日起迄至同年月27日、同年月29日起迄至同年月30日、同年5月2日起迄至同年月13日止拍攝系爭B土地之照片，可見三商行公司自開幕之日即101年7月23日起迄至102年5月13日止，持續將商品、貨物、商品架、傘架、卸貨機具、推車等物品置放在系爭B土地上；再考諸原告提出102年7月18日拍攝系爭A土地之照片，亦可認三商行公司確於系爭A土地上堆積貨物及商品之事實無誤，是以三商行公司係將系爭A、B土地範圍當成其營業空間之一部分，雖占用系爭A、B土地之範圍可能隨每日、每時略有不同，然其日復一日重複占用，應認其於系爭A、B土地之全部已有得排除他人干涉之事實上管領力，而有占用系爭A、B土地全部範圍之事實；此外，三商行公司復將系爭房屋1樓內部使用之冷氣機及冷氣外窗架設在系爭B土地上，此為兩造所不爭執，並有臺北市古亭地政事務所102年4月9日北市古地測字第00000000000號函暨土地複丈成果圖1份及現場照片22幀存卷可參（見本院卷一第27-28頁、第40-61頁），是三商行公司占用系爭A、B土地之事實，灼然至明。三商行公司辯稱僅於開幕時暫時堆置貨物，且縱有堆置貨物，範圍未及於系爭A、B土地全部範圍云云，顯屬無據，不足採憑。雖於本院於102年3月28日到場勘驗時，系爭B土地並無堆積任何物品，亦僅係三商行公司臨訟飾責之舉，委無足採。是故三商行公司實有占用系爭A、B部分土地一情，堪以認定。
⑵又三商行公司既不爭執系爭A、B土地現為原告與他人所共有
，自應由三商行公司就有權占用系爭A、B土地一節負舉證責任，惟三商行公司僅能提出其與徐素英之租賃契約佐為有合法占用系爭A、B土地之權源，然徐素英就系爭土地之應有部分僅為10000分之1317，尚不足系爭土地應有部分3分之2，徐素英自不得自行依民法第820條第1項之規定出租系爭A、B土地予他人；又租賃契約乃特定當事人間締結之契約，其債權債務關係，僅存在於該特定當事人間，執此，被告間之租賃契約自不得資為三商行公司有權占用系爭A、B土地之權源至明。此外，迄至本件言詞辯論終結前為止，三商行公司復未能舉證證明其有何合法占用系爭A、B土地之權源，其自屬無權占有，彰彰甚明。
⒉就徐素英部分：
又按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人（最高法院87年度台上字第213號判決意旨參照）。徐素英將如系爭
A、B土地出租予三商行公司一情，此經徐素英、三商行公司自認在卷（見本院卷一第8、14頁），可認三商行公司就系爭A、B部分土地為直接占有人，徐素英則為系爭A、B所示土地之間接占有人，是徐素英亦有占用系爭A、B部分土地一情甚明。而徐素英亦不爭執系爭A、B土地現為其與原告及他人所共有，自應由徐素英就有權占用系爭A、B土地一節負舉證責任，然迄至本件言詞辯論終結前為止，徐素英均未能舉證證明其有何合法占用系爭A、B土地之權源，自屬無權占有，昭然若揭。
⒊綜上，徐素英及三商行公司分別為系爭A、B土地之間接占有
人及直接占有人，其等未能證明有合法占用前開土地之合法權源，均屬無權占有系爭A、B土地。準此，被告等既無權占用系爭A、B土地，原告訴請被告等將占用系爭A、B土地騰空返還予原告及全體共有人，並將如附圖一所示A部分冷氣機及冷氣外窗拆除，為有理由，應予准許。
㈡、原告訴請被告等給付無權占用如系爭A、B土地相當於租金之不當得利及損害賠償，是否有理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害，或依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。本件徐素英及三商行公司無合法權源分別占有原告與他人共有系爭A、B土地，已如前述，而原告請求其等獲有相當於租金之利益，並致原告受有損害。經查：
⒈三商行公司向徐素英承租系爭房屋1樓及系爭A、B土地後，
自101年7月23日開設美廉社商店使用，業經判斷如前，則原告主張三商行公司及徐素英自最後一份起訴狀繕本送達翌日即101年11月27日起直接占有及間接占有系爭A、B土地等情，足堪認定。故原告依不當得利之法律關係，請求被告2人自101年11月27日起，迄渠等騰空遷讓返還系爭A、B土地之日止，按月給付占用系爭土地之相當於租金之不當得利，即非無據。
⒉又依土地法第105條準用第97條之規定，租用基地建築房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而所謂年息10％為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須依照申報地價年息10％計算，尚須斟酌土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。查三商行公司占用系爭A、B土地面積分別為11.96及117.13平方公尺，系爭土地99年1月起至101年12月31日止之申報地價為每平方公尺33,760元，有原告提出系爭土地地價謄本在卷可稽，本院審酌系爭土地前臨萬安街，鄰近軍功路、辛亥路，距萬芳社區捷運站步行約5分鐘，交通便捷，附近有萬芳小學、公園，周圍多為住宅區，及三商行公司係將系爭A、B土地供作經營大型量販店營業使用等情，業據本院於102年3月28日赴現場勘驗明確，並有勘驗筆錄及原告提出現場照片（見本院簡易庭101年度司店調字第292號卷第31-33頁、本院卷一第23頁、第39-61頁）附卷可按，另斟酌目前社會經濟狀況，認原告請求以當期申報地價總值年息10％計算損害金，尚嫌過高，應以系爭土地總價額年息7％計算為適當。
⒊原告雖另主張其等對依據分管契約對系爭A、B土地有2分之1
使用權云云，並傳喚證人陳俊吉及提出合作興建房屋契約書1份為憑，然考據證人陳俊吉之證詞，均未提及分管契約一事，此為原告所坦認（見本院卷一第83-84頁、本院卷二第30頁）。另細繹合作興建房屋契約書，其中第2條內容雖有提及由系爭房屋起造人陳進財及李清基分別取得52％及48％，惟取得之標的物字樣模糊而未能判斷，原告迄至本件言詞辯論終結前為止復未能提出原本供本院勘驗，已難認定該條係就系爭A、B土地分管之約定；此外，按共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，受讓人若知悉或可得而知有分管契約，其分管契約對於受讓人仍繼續存在，最高法院48年度台上字第1065號判例意旨可資參照。本件縱原始起造人間立有就系爭A、B土地分管契約之約定，然系爭A、B土地所有權幾經更迭，現轉讓予徐素英與原告及其他共有人共有，徐素英是否知悉前開分管契約存在一節，原告復未能舉證證明之，執此，難認原告主張其等就系爭A、B土地有分管2分之1權利一情可取，是原告應僅得就其等對系爭A、B土地應有部分對被告請求相當於租金之不當得利自明。從而，原告請求徐素英、三商行公司分別自101年11月27日起，至被告等騰空返還系爭A、B土地予原告及全體共有人之日止，按月給付原告各3,348元（計算式如附表），應屬有據，得予准許。逾此部分請求則無依據，應予駁回。
⒋本件原告就此部分請求，分別主張民法第179條之不當得利
法律關係及同法第184條第1項前段、第185條第1項前段之侵權行為法則，經本院認依不當得利法則之請求為有理由，爰不再就侵權行為法律關係更為審判，附此敘明。
㈢、原告訴請被告等將架設在系爭B土地範圍上違建之輕鋼架屋簷上全部招牌、紙製宣傳單及屋頂上之燈具拆除，是否合法有據？⒈原告及陳溪炎、陳俊吉為坐落系爭B土地範圍上之違建所有
人及事實上處分權人一節，據證人陳俊吉到庭結證稱：系爭房屋係伊父親陳進財與他人合建而成，蓋好後伊便搬進去系爭房屋3樓居住。而系爭房屋旁的鐵皮建物，係住進系爭房屋後不久，父親出工資及材料錢請伊搭建的，因為自身係從事鐵工工作，伊便自己找工人一起搭建該鐵皮屋，俟鐵皮屋蓋好後，由父親出租予他人並收取房租。該鐵皮屋從70年間蓋好後，即不曾改建，僅曾經因屋頂漏水，加鐵板上去等語綦詳（見本院卷一第83-84頁）。顯徵系爭違建起造人為陳進財無訛。而陳進財死亡後，其配偶及子女陳溪炎、陳聰明、陳俊吉、陳東城5人繼承該違建之所有權及事實上處分權，嗣陳聰明於93年1月10日死亡後，其配偶李宜珍繼承該違建之所有權及事實上處分權，其等並就系爭違建維持公同共有；又陳溪炎於95年4月6日將系爭房屋1樓出售予李素玲及黃綺嫻，陳俊吉於98年7月2日將系爭房屋3樓出售予訴外人鄧景文，惟陳溪炎及陳俊吉則未將系爭違建併出售予買受人等情，則為兩造所不爭執。據此，系爭違建為原告及陳溪炎、陳俊吉公同共有一節，甚為明悉。
⒉三商行公司於坐落系爭B土地範圍上之違建輕鋼架屋簷上方
搭建載有「酒米美廉社」等字樣之直、橫式招牌共2只，復在屋簷邊懸掛紙製宣傳單，另在屋頂架設燈具，此為兩造所不爭執，並有照片可稽（見本院新店簡易庭卷第32、33頁、本院卷一第39-61頁）。而前開招牌、紙製宣傳單及燈具均可任意與系爭違建分離，即無因附合而成為系爭違建之重要成分情形，故三商行公司仍保有該等招牌、紙製宣傳單及燈具之所有權，然前開物品搭建、架設在坐落系爭B土地範圍之違建上，而被告復未能舉證證明有合法使用前開範圍之違建，當屬無權占有，洵屬明確。是原告請求徐素英、三商行公司應將坐落系爭B土地範圍違建上之招牌2只、紙製宣傳單及燈具俱拆除，並應將該部分違建返還予原告及全體共有人，並無不合，應予准許。
㈣、原告訴請被告等給付無權占用如架設在系爭B部分土地範圍上違建之輕鋼架屋簷之招牌相當於租金之不當得利及損害賠償，是否有理由？⒈按公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。
又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，公同共有準用之，同法第820條第1項及第828條第2項分別定有明文；而所謂管理，通常包含保管、使用及收益。另依同法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效，最高法院37上字第6419號判例意旨可資參照。查，系爭違建為原告2人與陳溪炎、陳俊吉公同共有，業如上述，則全體公同共有人對於系爭違建即有保管、使用及收益之權限，原告為公同共有人，其等人數及潛在應有部分均未逾公同共有之半數，本按其與其他公同共有人間內部關係，共有包含收益所得在內之租金而已，原告對於系爭違建並無單獨收益之權甚明。
⒉又按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致
他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上開不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利，倘無使用收益權能而欠缺權益歸屬內容，即不得依不當得利之法則，請求返還所受之利益（最高法院94年臺再字第39號判決意旨參照）。承前所述，原告對系爭違建並無單獨收益之權，已難認原告受有何損害，是被告等占用系爭違建雖無法律上之原因，因原告對系爭違建分並無單獨收益權能而欠缺權益歸屬內容；此外，系爭違建為公同共有關係，並無所謂之應有部分，揆諸前揭說明，原告尚不得依不當得利之法則，請求被告返還因占有系爭違建所受之利益，原告主張其因被告等占用系爭違建而受有損害，被告等應按原告應有部分比例將相當於租金之不當得利返還予原告，自非有據。又本件原告訴請被告等返還所受利益，並非有據，不應准許，即毋庸續為審究被告等應返還利益之數額若干，附此敘明。
五、綜上所述，原告據上事實，依所有物返還請求權、不當得利之法律關係，請求如主文第1至第5項所示之內容，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第85條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第二庭 法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 吳鸝稻附表：（元以下四捨五入）⑴33,760元(11.96㎡+117.13㎡)7％12＝25,422元。
⑵李宜珍部分：25,422元×1317/10000＝3,348元⑶陳東成部分：25,422元×1317/10000＝3,348元