臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第517號原 告 孔強韻
田淑亭汪樂山上三人共同 莊乾城律師訴訟代理人被 告 陳丹湖訴訟代理人 翁俊楠被 告 是方國際傢飾股份有限公司法定代理人 元紹文訴訟代理人 潘玉娟兼上 二人 鄭東三共 同訴訟代理人訴訟代理人 鄭雅君上三人共同 廖宜滄訴訟代理人上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國103年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告是方國際傢飾股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示B部分（面積一百二十二平方公尺）之地上物拆除，被告鄭東三應將坐落該土地上如附圖所示A（面積七十二平方公尺）、B部分（面積一百二十二平方公尺）、D（面積十一平方公尺）部分之水泥地清除，被告陳丹湖應將前揭如附圖所示A、B部分回復草地原狀，並應將坐落該土地上如附圖所示C部分（面積十六平方公尺）之地上物拆除；被告是方國際傢飾股份有限公司、鄭東三、陳丹湖並應將占用如附圖所示
A、B、D部分之土地，及被告是方國際傢飾股份有限公司、陳丹湖並應將占用如附圖所示C部分之土地，遷讓返還予原告田淑亭、汪樂山及其他土地共有人。
被告鄭東三應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示E部分（面積一百一十七平方公尺）之水泥地清除、被告陳丹湖並應將前揭如附圖所示E部分回復草地原狀，被告鄭東三應將坐落該土地上如附圖所示H（面積三十一平方公尺）、I（面積三十八平方公尺）部分之地上物拆除，被告陳丹湖應將坐落該土地上如附圖所示F（面積三平方公尺）、G（面積六平方公尺）部分之地上物拆除，並回復草地原狀；被告是方國際傢飾股份有限公司、鄭東三、陳丹湖應將占用如附圖所示E、H、I部分之土地，被告是方國際傢飾股份有限公司、陳丹湖並應將占用如附圖所示F、G部分之土地，遷讓返還予原告孔強韻、汪樂山及其他土地共有人。
被告陳丹湖應給付原告孔強韻新臺幣玖仟陸佰參拾柒元、原告田淑亭新臺幣壹萬柒仟壹佰參拾貳元、原告汪樂山新臺幣貳萬陸仟柒佰陸拾玖元，並均自民國一百零三年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告陳丹湖應自民國一百零三年八月一日起至返還土地之日止，按月給付原告孔強韻新臺幣肆佰肆拾壹元、原告田淑亭新臺幣柒佰捌拾肆元、原告汪樂山新臺幣壹仟貳佰貳拾伍元，如未按月給付，並均加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告鄭東三應給付原告孔強韻新臺幣壹拾玖萬玖仟壹佰伍拾玖元、原告田淑亭捌萬捌仟捌佰柒拾貳元、原告汪樂山新臺幣貳拾捌萬捌仟零參拾壹元，並均自民國一百零三年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告鄭東三應自民國一百零三年八月一日起至返還土地之日止，按月給付原告孔強韻新臺幣玖仟壹佰壹拾肆元、原告田淑亭新臺幣肆仟零陸拾柒元、原告汪樂山新臺幣壹萬參仟壹佰捌拾壹元，如未按月給付，並均加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告是方國際傢飾股份有限公司、鄭東三應連帶給付原告田淑亭、汪樂山各新臺幣壹拾參萬零陸佰參拾壹元，並均自民國一百零三年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告是方國際傢飾股份有限公司、鄭東三應自民國一百零三年八月一日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告田淑亭、汪樂山各新臺幣伍仟玖佰柒拾捌元，如未按月給付，並均加計自次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳丹湖、鄭東三、是方國際傢飾股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟伍佰肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆仟陸佰肆拾壹萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於於原告以新臺幣壹仟參佰陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆仟零玖拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告孔強韻以新臺幣參仟伍佰元、原告田淑亭以新臺幣陸仟元、原告汪樂山以新臺幣玖仟元為被告陳丹湖供擔保後，得假執行；但被告陳丹湖如分別以新臺幣玖仟陸佰參拾柒元為原告孔強韻、以新臺幣壹萬柒仟壹佰參拾貳元為原告田淑亭、以新臺幣貳萬陸仟柒佰陸拾玖元為原告汪樂山預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，各到期部分，於原告孔強韻、田淑亭、汪樂山每期分別以新臺幣貳佰元、新臺幣參佰元、新臺幣伍佰元為被告陳丹湖供擔保後得假執行，但被告陳丹湖於各到期部分如以全額為原告孔強韻、田淑亭、汪樂山預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告孔強韻以新臺幣陸萬陸仟肆佰元、原告田淑亭以新臺幣貳萬玖仟柒佰元、原告汪樂山以新臺幣玖萬陸仟壹佰元為被告鄭東三供擔保後，得假執行；但被告鄭東三如分別以新臺幣壹拾玖萬玖仟壹佰伍拾玖元為原告孔強韻、以新臺幣捌萬捌仟捌佰柒拾貳元為原告田淑亭、以新臺幣貳拾捌萬捌仟零參拾壹元為原告汪樂山預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項所命給付，各到期部分，於原告孔強韻、田淑亭、汪樂山每期分別以新臺幣參仟壹佰元、新臺幣壹仟肆佰元、新臺幣肆仟肆佰元為被告鄭東三供擔保後得假執行，但被告鄭東三於各到期部分如以全額為原告孔強韻、田淑亭、汪樂山預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告田淑亭、汪樂山分別以新臺幣肆萬參仟陸佰元為被告是方國際傢飾股份有限公司及鄭東三供擔保後，得假執行；但被告是方國際傢飾股份有限公司及鄭東三如各以新臺幣壹拾參萬零陸佰參拾壹元為原告田淑亭、原告汪樂山預供擔保後，得免為假執行。
本判決第八項所命給付，各到期部分，於原告田淑亭、汪樂山每期分別以新臺幣貳仟元為被告是方國際傢飾股份有限公司及鄭東三供擔保後得假執行，但被告是方國際傢飾股份有限公司及鄭東三於各到期部分如以全額為原告田淑亭、汪樂山預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。查本件原告於起訴時聲明：
（一）被告陳丹湖、鄭東三應自坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭127-3地號土地、系爭第127-4地號土地，合稱系爭土地）遷出，被告是方國際傢飾股份有限公司（下稱是方公司）並應將土地上之地上物清除，返還土地予原告及其他土地共有人；（二）原告願供擔保請准宣告假執行。嗣經本院囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）測量被告實際占有系爭土地之面積後，依測量結果，原告於民國102年11月5日具狀變更聲明第1項，並依民法不當得利及侵權行為之法律關係請求被告陳丹湖、鄭東三連帶返還相當於租金之不當得利，再於103年3月28日另追加請求被告陳丹湖依89年7月17日之租賃契約（下稱系爭租約）第4條第3項之約定，將如附圖編號A、B、E、F、G部分地上物清除，並回復原來水泥地面、草皮舊觀；又於103年7月31日主張不當得利部分僅就地上物所有人即應負拆遷責任之被告計算不當得利金額，且因拆除地上物兼有遷出土地之意，如有應為拆除兼遷出之人，於訴之聲明僅列應負拆除、返還土地義務之被告，又如附圖所示C、F、G部分係雨遮，因不具獨立性且附合於原1樓房屋，所有權應屬被告陳丹湖所有，其應負責拆除並清理完畢，並以各被告占用範圍區分訴之聲明各項而更正訴之聲明；嗣依本院於103年8月5日庭諭以系爭土地之地號為單位並特定不當得利之金額及如未按期給付是否請求加計遲延利息，於同年10月2日更正訴之聲明為：（一）被告是方公司應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示B部分（面積122平方公尺）之地上物拆除，及被告鄭東三應將坐落該土地上如附圖所示A（面積72平方公尺）、B（面積122平方公尺）、D（面積11平方公尺）部分之水泥地清除、被告陳丹湖則應將前揭如附圖所示A、B部分回復草地原狀，暨被告陳丹湖應將坐落該土地上如附圖所示C部分（面積16平方公尺）之地上物拆除；被告是方公司、鄭東三、陳丹湖並應將占用如附圖所示A、B、D部分之土地，及被告是方公司、陳丹湖並應將占用如附圖所示C部分之土地，遷讓返還予原告田淑亭、汪樂山及其他土地共有人；（二）被告鄭東三應將坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示E部分（面積117平方公尺）之水泥地清除、被告陳丹湖並應回復草地原狀，被告鄭東三並將坐落該土地上如附圖所示H（面積31平方公尺）、I（面積38平方公尺）部分之地上物拆除，及被告陳丹湖應將坐落該土地上如附圖所示F（面積3平方公尺）、G（面積6平方公尺）部分之地上物拆除並回復草皮原狀；被告是方公司、鄭東三、陳丹湖並應將占用如附圖所示E、H、I部分之土地，及被告是方公司、陳丹湖並應將占用如附圖所示F、G部分之土地，遷讓返還予原告孔強韻、汪樂山及其他土地共有人。（三）被告陳丹湖應給付原告孔強韻新臺幣（下同）19,273元、原告田淑亭34,264元及原告汪樂山53,537元，並均自103年8月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（四）被告陳丹湖應自103年8月1日起至返還土地之日止，按月給付原告孔強韻882元、原告汪樂山2,450元及原告田淑亭1,568元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（五）被告鄭東三應給付原告孔強韻398,318元、原告田淑亭177,744元及原告汪樂山576,062元，並均自103年8月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（六）被告鄭東三應自103年8月1日起至返還土地之日止，按月給付原告汪樂山26,362元、原告孔強韻18,228元、原告田淑亭8,134元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（七）被告是方公司、鄭東三應連帶給付原告田淑亭、汪樂山各261,263元，並均自103年8月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（八）被告是方公司、鄭東三應自103年8月1日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告田淑亭、汪樂山各11,956元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；（九）原告願供擔保請准宣告假執行。復於103年10月31日本院言詞辯論時減縮其遲延利息之起算日為自103年8月2日起。而被告等就原告所為聲明之變更均無異議而為本案言詞辯論，核原告所為訴之變更合於前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣系爭127-3地號土地為被告陳丹湖、原告孔強韻、汪樂山及訴外人楊光華4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1919、1920、192
1、1922建號）之區分所有權人；系爭127-4地號土地為被告陳丹湖、原告田淑亭、汪樂山及訴外人許自萍4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1915、1916、1917、1918建號）之區分所有權人。詎系爭土地上建號外如附圖A至I所示空地（下稱系爭空地，其中如附圖C、F、G部分為雨遮）為被告陳丹湖、鄭東三無權占用，並出租予被告是方公司。另被告陳丹湖及訴外人陳雪莉曾於89年7月17日與原告汪樂山、孔強韻及訴外人王效平簽訂系爭租約，被告陳丹湖及訴外人陳雪莉向原告汪樂山、孔強韻及訴外人王效平承租如附圖所示A、B、E、F、G部分，租期自89年7月17日起迄92年3月16日止，如欲續租應於租期屆滿1月前洽商後另定租約，然系爭租約早已期滿，亦未得出租人同意續租，依系爭租約第4條第3項「前方空地出租人同意乙方鋪蓋水泥及塑膠草皮，視營業需要得增設部分遊樂器材，但不得加蓋可避風雨之建物，但於租期屆滿時，乙方應清除地上施工設施，回復原來泥土地面、草皮舊觀。」之約定，被告陳丹湖應將如附圖所示A、B、E、F、G部分回復草地原狀，被告陳丹湖為間接占有人，亦為部分地上物所有人，被告鄭東三為間接占有人，亦為部分地上物所有人，被告是方公司為直接占有人，亦為部分地上物所有人，原告爰依民法第767條、第821條之規定及系爭租約之約定，請求被告3人清除各自所有之地上物、回復土地原狀，並遷出系爭空地返還予原告及其他共有人。又被告無權占有系爭空地，無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條、第184條第1項前段及第185條之規定，請求被告等給付原告自101年10月1日起至被告返還系爭空地時止，相當於租金之不當得利及損害賠償（計算式詳如附表一、
二、三），金額則分別為聲明所示等語，並聲明：除利息起算日外，如前揭變更後聲明所示。
二、被告則抗辯：因1樓建物所有權人可就庭院（即系爭空地）使用收益，故被告陳丹湖方以高於其他樓層之買賣價金，買受系爭土地之持分及其門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號及118號之房屋（下稱富錦街116號、118號），因本件建物原始起造時即以矮樹圍牆將1樓庭院封住，僅留1樓住戶之大門，樓上住戶購入之初，即因合意購買行為默示同意將1樓庭院之使用收益權交與1樓所有權人，且系爭土地1樓門廳設有2樓以上電鈴、電動大門及警示燈具等設備，前述設備所使用電力之電費，迄今由1樓所有權人即被告陳丹湖獨立支付，足徵全體共有人確有同意被告陳丹湖單獨使用系爭空地，又原告田淑亭之子於另案調解時亦承認有分管協議，足認全體共有人就1樓庭院確有分管協議存在；又被告陳丹湖於89年間將富錦街116號、118號出租予承租人作幼稚園使用，因承租人有大型器材置放於1樓庭院，經原告抗爭，被告陳丹湖乃與原告等簽訂系爭租約，系爭租約於92年3月16日期滿後，因全體共有人同意被告陳丹湖繼續使用系爭空地，被告陳丹湖乃繼續使用迄今已逾10年，可知原告明知系爭空地係由被告陳丹湖使用管理，再者，原告提起本件訴訟，經濟上之目的甚微，卻嚴重影響被告居家安全，有民法第148條權利濫用之情形，及違反誠實信用原則；另被告陳丹湖僅出租富錦街116號、118號予被告是方公司，並未將系爭空地出租予被告是方公司等語，並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）倘受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：（見本院院二第104頁正反面）
（一）系爭127-3地號土地為被告陳丹湖、原告孔強韻、汪樂山及訴外人楊光華4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1919、1920、1921、1922建號）之區分所有權人；系爭127-4地號土地為被告陳丹湖、原告田淑亭、汪樂山及訴外人許自萍4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1915、1916、1917、1918建號）之區分所有權人。
（二）被告陳丹湖前將坐落於系爭土地、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號、118號房屋全部出租予被告是方公司。
（三）如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地為被告鄭東三鋪設，如附圖所示H、I部分土地上之地上物為被告鄭東三所建。
（四）如附圖所示B部分土地上之地上物為被告是方公司所修建，如附圖所示C、F、G部分之地上物（雨遮）為被告陳丹湖所有。
（五）被告是方公司現占用如附圖所示C、F、G、H部分之土地及其上地上物。
四、得心證之理由：原告主張被告無權占有系爭空地，而依民法第767條、第821條之規定及系爭租約之約定，請求被告等分別拆除所施作之地上物，回復原狀，遷讓返還系爭空地，並依同法第179條、第184條第1項前段、第185條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利及損害賠償等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：（一）原告請求被告是方公司拆除如附圖B所示地上物、遷讓返還系爭土地如附圖A至I部分；請求被告陳丹湖拆除如附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｇ部分之地上物、將如附圖所示A、B、E、F、G部分土地回復草地原狀、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告鄭東三清除如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地、拆除如附圖所示H、I部分之地上物、遷讓返還如附圖A、B、D、E、H、I部分土地是否有理由？（二）原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利或賠償相當於租金之損害？其金額為何？茲分述如下：
（一）原告請求被告是方公司拆除如附圖B所示地上物、遷讓返還系爭土地如附圖A至I部分；請求被告陳丹湖拆除如附圖所示Ｃ、Ｆ、Ｇ部分之地上物、將如附圖所示A、B、E、F、G部分土地回復草地原狀、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告鄭東三清除如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地、拆除如附圖所示H、I部分之地上物、遷讓返還如附圖A、B、D、E、H、I部分土地為有理由：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。次按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第818條、第820條第1項前段亦定有明文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照），他共有人仍得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。另所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之（最高法院83年度台上字第1282號判決參照）。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例、80年度臺上字第1470號判決參照）。是單純之沉默並不等同於默示之意思表示，必單純之沉默因當事人間基於特別之關係，已足判斷當事人主觀上有此效果意思，或依照社會通常觀念，此單純沉默本身即屬某種法律效果之表意，始能將單純之沉默解為同於默示之意思表示。又占有共有物特定部分之共有人，主張其占有係基於他共有人默示之同意者，自應就對其有利之默示同意事實，負舉證之責任，要屬當然。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2、查系爭127-3地號土地為被告陳丹湖、原告孔強韻、汪樂山及訴外人楊光華4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1919、1920、1921、1922建號）之區分所有權人；系爭127-4地號土地為被告陳丹湖、原告田淑亭、汪樂山及訴外人許自萍4人分別共有，每人所有權應有部分為4分之1，土地共有人並為其上建物（同段1915、1916、1917、1918建號）之區分所有權人，已據原告提出前揭土地、建物登記謄本為證（見本院卷一第6至17頁），而如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地為被告鄭東三鋪設，如圖所示H、I部分土地上之地上物為被告鄭東三所建；如附圖所示B部分土地上之地上物為被告是方公司所建，如附圖所示C、F、G部分之地上物（雨遮）為被告陳丹湖所有，又如附圖所示A、B、C、D部分分別占有系爭127- 4地號土地72平方公尺、122平方公尺、16平方公尺、11平方公尺，如附圖所示E、F、G、H、I分別占有系爭土地127-3地號土地117平方公尺、3平方公尺、6平方公尺、31平方公尺、38平方公尺等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項（一）、（三）、（四）），並經本院囑託松山地政事務所派員會同履勘測量屬實，有勘驗筆錄、松山地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第60至61頁、第210頁），堪信為真實。
3、本件被告雖以：1樓門廳設有2樓以上電鈴、電動大門及警示燈具等設備，而前述設備使用電力之電費，迄今由被告陳丹湖獨立支付，足見系爭土地共有人就系爭空地已成立分管契約，協議由1樓建物區分所有權人（即被告陳丹湖）單獨使用收益，並提出同棟4樓加蓋違建及同社區其他1樓使用現況照片（見本院卷一第230頁、卷二第166至177頁）、臺北市政府建築管理處（下稱建管處）收件單（見本院卷二第161頁）為證，然為原告所否認，依首揭說明，自應由被告對有利於己之事實負舉證責任。惟被告並未提出任何證據證明系爭土地之共有人間前有以「於1樓門廳設有2樓以上電鈴、電動大門及警示燈具等設備，而前述設備所用電力之電費，由1樓住戶支付」之條件同意1樓住戶分管系爭空地，故縱被告陳丹湖有支付2樓以上住戶電鈴等設備電費之情，亦難認共有人間有分管協議存在。又被告鄭東三於富錦街118號後方空地加蓋建物即如附圖所示H部分時，雖曾由被告陳丹湖向建管處申報，然該收件單上並未記載被告陳丹湖曾得系爭127-3地號土地其他共有人之同意，自難以之證明被告鄭東三於加蓋如附圖所示H部分時，曾得共同人之同意。又被告另辯稱：系爭土地上4樓住戶有於屋頂加蓋，系爭土地之共有人就屋頂加蓋部分未為異議，足認系爭土地共有人就系爭空地或頂樓加蓋均成立分管契約云云，然住戶單純就他住戶增建違建物不為反對之表示，可能原因甚多，或有因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，無從逕謂此為默示分管之意思表示，甚為明確，是同棟4樓住戶前揭使用現況，亦不能證明被告與其他共有人間就系爭空地有分管協議存在，況原告等曾就被告陳丹湖之承租人於系爭空地如附圖所示A、B、E、F、G部分設置大型遊樂器材而與被告陳丹湖及訴外人陳雪莉簽訂系爭租約（見本院卷一第20至22頁），顯見系爭土地之共有人並未就系爭空地達成分管協議，否則被告陳丹湖即得依分管協議自由使用收益系爭空地，而無須再與他共有人就系爭空地簽訂租賃契約，足證系爭土地之共有人就系爭空地並無分管契約之存在。
4、被告等雖抗辯其等未排除其他共有人使用系爭空地云云，然查，富錦街116號、118號（即1915建號及1919建號建物）為被告陳丹湖所有，為兩造所不爭執，而依松山地政事務所土地複丈成果圖（即本件附圖）所示，C部分為116號房屋後方雨遮、F、G部分為118號房屋前方雨遮，H部分為118號房屋後方室內空間，前揭雨遮係附合於116號及118號房屋上，而增建部分則為118號房屋之一部，被告陳丹湖、被告是方公司占有富錦街116號、118號，即占有系爭如附圖所示C、F、G、H部分，另依原告提出之現場照片所示（見本院卷一第244頁、卷二第127、128頁），於富錦街116號及118號之前院與人行道交接處，設有木門，且被告自承於夜間會關上（見本院103年10月31日言詞辯論筆錄，本院卷二第104頁背面），足認被告占有使用系爭1樓前院即如附圖所示A、B、E部分空間；另如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地為被告鄭東三鋪設，如附圖所示H、I部分土地上之地上物為被告鄭東三所建，如附圖所示B部分土地上之地上物為被告是方公司所修建乙節，既為兩造所不爭執，則被告鄭東三在如附圖所示A、B、D、E、H、I部分鋪設水泥地或修建地上物，被告是方公司在如附圖所示B部分土地修建地上物，自有占有之事實甚明，且被告陳丹湖與被告是方公司間之租賃契約雖記載租賃之標的為富錦街116號、118號，然被告陳丹湖、鄭東三主張富錦街116號、118號之所有權人就系爭空地有與其他共有人成立分管契約，約定由被告陳丹湖管理，被告鄭東三或被告是方公司並有於系爭空地鋪設水泥地或興建地上物之行為，足見被告是方公司與被告陳丹湖簽訂租賃契約時，確有合意由承租人即被告是方公司占用系爭空地，是被告抗辯其未排除他人使用系爭空地，亦不足採。
5、又被告雖稱被告鄭東三鋪設如附圖所示A、B、E部分上之水泥地並未妨害原告等使用系爭空地，且有益環境整潔衛生云云，然被告鄭東三、是方公司無權占有使用系爭空地，被告陳丹湖無權單獨就系爭空地使用收益，均如前述，而依民法820條第1項之規定，如何管理系爭空地應由系爭土地之共有人共同決定，然依原告等與被告陳丹湖間系爭租約第4條第2項（本院卷一第20頁）中關於被告陳丹湖應回復原來泥土地面、草皮舊觀之約定，可知系爭土地共有人就系爭空地地面之管理方法，原約定之方式為維持泥土地面及草皮，是被告陳丹湖自無權單獨決定將系爭空地地面改為水泥地面，被告前揭抗辯，實無足採。
6、另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查本件原告既為系爭土地之共有人，其依民法第767條、第821條之規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，其訴請被告拆除上地物並返還系爭空地予全體共有人，核屬權利之正當行使，非以損害被告為目的，自無權利濫用可言，則被告抗辯原告之請求有權利濫用云云，殊無足採。
7、綜上，被告既未能證明其等有占有使用系爭空地之合法權源，則原告等本於民法第767條、第821條之規定，請求被告是方公司拆除如附圖B所示地上物、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告陳丹湖拆除如附圖所示C、F、G部分之地上物、將如附圖所示A、B、E、F、G部分土地回復草地原狀、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告鄭東三清除如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地、拆除如附圖所示H、I部分之地上物、遷讓返還如附圖A、B、D、E、H、I部分土地，即屬有據，應予准許。
（二）原告請求返還不當得利或請求賠償相當於租金之損害部分：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第179條、第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害，或依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。查被告等人以前揭地上物無權占有系爭空地，即屬不法侵害原告之所有權，原告自得依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，分別請求被告是方公司、鄭東三連帶賠償相當於租金之損害，或依民法第179條規定請求被告等給付相當於租金之不當得利。
2、又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。而土地法第97條所謂土地價額，係依法定地價，又土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80%為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條分別定有明文。至於所謂年息10%為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院94年度臺上字第1094號判決意旨參照）。查系爭土地99年1月公告地價為55,900元，102年1月公告地價為58,800元，有臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地公告地價及公告土地現值查詢表1份附卷足憑（見本院卷二第35至38頁），本院審酌系爭土地位於松山機場與長庚紀念醫院間，交通便利、附近環境清幽，有敦北公園、富錦六號公園，亦有民族國小、法國在台協會、臺灣銀行、元大商業銀行等機構，附近餐廳有Illy意利咖啡館、喜憨兒烘焙屋餐廳、小上海、海壽司、丹堤咖啡、韓圓韓國料理、藝奇新日本料理、茹絲葵經典牛排館、雙聖餐廳、豪園飯店等（有Google地圖在卷，見本院二卷第33、34頁），然被告等無權占用之處大部分為室外空地、雨遮，所受利益非鉅等情，認本件相當於租金之不當得利或損害賠償應按前述申報地價5%計算為適當，是原告請求被告陳丹湖分別給付原告孔強韻、田淑亭、汪樂山9,637元、17,132元、26,769元，請求被告鄭東三分別給付原告孔強韻、田淑亭、汪樂山199,159元、88,872元、288,031元，請求被告是方公司、鄭東三連帶給付原告田淑亭、汪樂山各130,631元（計算式詳如附表一、二、三），及均自民事準備書狀（五）繕本送達翌日即103年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自103年8月1日起至返還系爭土地之日止，被告陳丹湖應按月分別給付原告孔強韻、田淑亭、汪樂山441元、784元、1,225元，被告鄭東三應按月分別給付原告孔強韻、田淑亭、汪樂山9,114元、4,067元、13,181元，被告是方公司及鄭東三應按月分別連帶給付原告田淑亭、汪樂山各5,978元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。逾此部分之請求，即非允當，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求被告是方公司拆除如附圖B所示地上物、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告陳丹湖拆除如附圖所示C、F、G部分之地上物、將如附圖所示A、B、E、F、G部分土地回復草地原狀、遷讓返還如附圖所示A至I部分土地；請求被告鄭東三清除如附圖所示A、B、D、E部分之水泥地、拆除如附圖所示H、I部分之地上物、遷讓返還如附圖A、B、D、E、H、I部分土地，以及民法第179條、第184條第1項、第185條之規定，請求被告陳丹湖、鄭東三、是方公司分別給付如
主文第3至第8項所示金額及利息，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告逾前揭准許外之請求，既為無理由而駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、被告聲請傳喚富錦街116、118號原出賣人之代理人及證人許自萍，然被告未具體說明原出賣人之代理人為何及待證事實為何，證人許自萍部分，被告提出之待證事實為「系爭公寓大廈各樓層間是否存有分管協議；分管協議之內容為何。」（見被告103年11月14日民事言詞辯論意旨狀，本院卷二第143頁反面），然被告訴訟代理人自承：「證人為116號4樓之所有權人，他的前屋主有在4樓屋頂平台加蓋5樓很大的鋼筋水泥違章建築二十多坪。」等語（見本院103年11月14日言詞辯論筆錄，本院卷二第137頁正反面），則證人許自萍既非4樓屋頂平台加蓋5樓之建造人，而僅係事後買受者，如何證明系爭空地或屋頂平台有分管協議存在？是本院認無前揭證人均傳喚之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第三庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 黃文誼