臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第5265號原 告 戴賢京被 告 台灣大車隊股份有限公司法定代理人 林村田訴訟代理人 黃廷維律師
吳永發律師複代理人 林新傑律師上列當事人間請求給付價金等事件，本院於民國103年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾貳萬叁仟捌佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣貳佰肆拾貳萬叁仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國96年3月15日簽立計程車隊業務讓與協議書（下稱系爭協議），並以第1條第1項、第2條第1項、第3項、第5項分別約定：「甲方（即原告）同意將其營運中之金立『衛星計程車隊』隊員（以目前實際營運隊員數），以及客戶資料及乘客叫車服務、企業會員服務、及其他相關業務（包含既有之叫車專線號碼00-000-0000）讓與乙方（即被告）經營」、「甲乙雙方同意本件業務讓與價金由其車隊隊員與乙方簽訂『計程車派遣服務契約』後，預付新台幣3,000,000元預付金。本預付金於未來拆帳金額中優先扣抵之。每月司機所繳之月租費依第1個月到第12個月為甲方70%乙方30%拆帳。第13個月到第24個月為甲方60%乙方40%拆帳。第25個月到第36個月為甲方50%乙方50%比率拆帳。以上金額含稅」、「乙方所應給付甲方之價金計算，依乙方所提供之每月隊員實收報表為依據，並應於每月25日結算該月實收隊員數後通知甲方開立發票，甲方應於收到乙方發票後10內支付甲方」、「乙方聘甲方為台灣大車隊新竹分公司顧問。聘僱期間為本合約執行期共36個月，每月顧問車馬費為含稅50,000元整。工作時間及工作內容必須和當地分公司一般人員相同」。惟被告自96年8月起即未再依約給付原告顧問費，亦未提供每月隊員實收報表予原告計算業務讓與價金，而原告據以提起給付違約金事件後，臺灣高等法院101年度上字第1078號確定判決（下稱前案確定判決）業於判決理由中認定，被告尚有業務讓與價金723,840元及顧問費1,700,000元，總計2,423,840元未付，原告自得依系爭協議第2條第1項、第3項、第5項提起本訴。並聲明：被告應給付原告2,423,840元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：系爭協議第2條第5項約定，原告擔任顧問期間，工作時間及內容均與被告新竹分公司一般人員相同，且證人李重盛於前案確定判決審理中證稱「（問：新竹分公司的其他幹部是否每天都需要到新竹分公司上班？）因為我們是打卡制，所以一定要去的，早上9點至下午6點」、「（問：95年5、6月是否還有到新竹分公司上班？）95年5、6月還有去新竹分公司上班，但7月間就沒有到新竹分公司上班，至於7月幾日，太久了，我記不清楚」；原告亦於另案證稱「我6、7、8有去上班，拿到2個月顧問費及2個月拆帳金額，收到96年9月17日之存證信函後才沒有去上班」，顯見原告雖名為顧問，惟顧問之契約性質應係僱傭而非委任。縱認契約性質為委任，前案確定判決已經認定顧問契約未合法終止，而被告亦未拒絕原告履行顧問義務，則原告未踐行顧問工作，原告當得主張同時履行抗辯，拒絕給付原告顧問費。且原告於96年9月後即未再至被告公司擔任顧問，雙方亦未再就系爭協議所約定之內容進行結算會商，依民法第548條規定，原告請求被告給付顧問車馬費之條件即未成就，被告亦得拒絕給付。況前案確定判決與本件乃各自獨立之案件，本應個別認定事實，適用法律，原告援用前案確定判決提起本訴，亦屬無據。另系爭協議第5條約定：「甲乙雙方若有任何一方違背本協議書任一條款者，他方得終止本協議書並請求違約之一方賠償5,000,000元整。本協議書之終止不影響甲乙雙方各自因本協議書所已取得之權利」，係屬損害賠償總額預定性質之違約金，則關於原告主張之業務讓與價金及顧問費等損害，自應包含於原告請求之違約金內，否則若被告付原告違約金後，再給付業務讓與價金及顧問費，將始原告受有大於損害之利益，顯屬無理。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷第43頁反面、第62頁正反面）：㈠兩造於96年3月15日簽訂系爭協議，被告依約於96年3月20日
簽發支票2紙，面額分別為2,000,000元、1,000,000元予原告。被告已依系爭協議第2條第1項約定給付原告3,000,000元之預付金。
㈡被告已給付96年6月、7月之顧問費予原告，自96年8月份起即未給付顧問費予原告。
㈢被告前於96年10月17日以原告違約，請求原告給付違約金，
經本院以96年度訴字第9638號民事判決駁回其訴，該案未經上訴，於98年2月13日確定在案。被告於該訴中主張原告以訴外人陳正元為名義負責人，使用金立車隊名義，以市內電話00-0000000號做為接洽計程車派遣業務之聯絡號碼，被告於96年6月6日以存證信函催告原告停止上開叫車號碼之使用，並於3日內將上開號碼辦理過戶予被告，再於96年7月18日函請原告勿違約，復於96年9月17日以存證信函對原告為終止系爭協議之意思表示，請求原告賠償5,000,000元。
㈣被告所給付之3,000,000元預付金，至98年7月間已不足給付
當月依系爭協議第2條約定所應給付原告之業務讓與價金，迄99年5月間尚有723,840元之業務讓與價金未給付原告。
四、得心證之理由：原告主張被告應給付原告顧問費及業務讓與價金，為被告否認，並以前詞置辯，茲審酌如下：
㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者
，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例參照）。次按，確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年台上字第911號判決意旨參照）。查前案確定判決已於判決理由中就被告有無依系爭協議第2條第1項、第3項約定給付原告業務讓與價金、系爭協議約定之被告聘請原告擔任顧問一職係屬委任或僱傭、顧問之契約關係是否已經被告於96年9月17日合法終止及被告應否給付業務讓與價金、顧問費等重要爭點，本於兩造會算、調查證據及兩造辯論結果而判斷，被告依系爭協議第2條第1項約定，尚應給付原告業務讓與價金723,840元，且兩造就顧問一職成立委任契約，該委任契約未經被告於96年9月17日合法終止，因被告至系爭協議約定之期限屆至時均拒絕受領原告擔任顧問之給付行為，原告之給付不能係屬可歸責於被告，被告仍應為對待給付，而認被告尚應給付原告1,700,000元顧問費（見卷第18頁至第24頁）。前開確定判決並無顯然違背法令之情形，且被告除空言爭執前開確定判決已經判斷部分外，亦未提出新訴訟資料以推翻原判斷，揆諸首揭說明，本院就前案確定判決業已為判斷之上開重要爭點，自不得為相反之判斷。被告猶執前詞抗辯兩造就顧問一職成立僱傭契約，伊得就原告未履行顧問義務一事主張同時履行抗辯，伊未拒絕原告履行顧問義務，且兩造未依民法第548條結算，原告不得請求業務讓與價金及顧問費云云，均無可取。且按，當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。民法第267條前段定有明文。原告之給付不能既可歸責於被告，被告依民法第267條前段即有給付顧問費之義務。從而，原告依系爭協議第2條第1項、第3項、第5項約定主張被告尚有業務讓與價金723,840元、顧問費1,700,000元，總計2,423,840元未付等語，洵屬有據。
㈡次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項定有明文。又民法所定違約金有兩種，一為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付及債務不履行所生損害賠償；二為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，債權人本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償，而債務不履行所生之損害與原來之給付本屬二事，是此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，亦得請求本來之給付，至債務不履行所生損害賠償，則僅得與違約金擇一請求。且債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之，當事人約定債務人有各該債務不履行之情形時，均應支付同額之違約金，並無不可。查兩造以系爭協議第5條約定：「甲（即原告）乙（即被告）若有任何一方違背本協議書任一條款者，他方得終止本協議書並請求違約之一方賠償5,000,000元。本協議書之終止不影響甲乙雙方各自因本協議書所已取得之權利」（見卷第11頁），兩造既約定他造有違約，一造即可終止系爭協議並請求賠償，系爭協議有關違約金之約定，顯非為強制債務之履行而設，而兩造亦無特別約定給付不能或遲延給付或不完全給付何情形方需給付違約金，則本件違約金應係損害賠償預定性質違約金，且只要被告有給付不能、給付遲延或不完全給付之情形，被告即應支付違約金。又原告於本件係依系爭協議第2條第1項、第3項、第5項請求被告給付業務讓與價金及顧問費，乃係請求契約上給付，而非債務不履行之損害賠償，且被告因可歸責於己事由所致給付不能，依民法第267條規定應為對待給付，而給付顧問費，已如前述，則被告抗辯原告不得別事請求業務讓與價金及顧問費，並無可取。復按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第231條第1項、第233條第1項分別定有明文。原告雖請求被告給付遲延利息，惟遲延利息之性質乃債務不履行之損害賠償，揆諸前開說明，原告當不得於違約金請求外再為請求。
五、綜上，原告依系爭協議書第2條第1項、第3項、第5項請求被告給付業務讓與費723,840元、顧問費1,700,000元，總計2,423,840元，為有理由，應予准許。逾此部分，即前開金額自102年12月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，因遲延利息乃債務不履行之損害賠償，原告不得於損害賠償總額預定性質之違約金外再為請求，而無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額擔保之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日
書記官 曾鈺馨