臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第69號原 告 松宇實業有限公司法定代理人 蘇梨秋訴訟代理人 許向雲
陳明良律師複代理人 陳宣宏律師被 告 家暘企業有限公司法定代理人 王祥益訴訟代理人 毛志宏 住臺北市○○○路○段
李敏菁李淵聯律師複代理人 周孟儀律師上列當事人間履行合約等事件，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖所示之模具返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖萬肆仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519號裁判意旨參照）。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「原告依合約規範要求被告交貨壹萬組無瑕疵新型專利名片型外殼含包裝。原告依合約第21條罰則要求被告未能如期交貨，每逾期一日按總價新臺幣（下同）58,000元之5%充作懲罰性違約金，自101年5月16日起至101年10月22日共計160天，合計求償464,000元。原告要求保留向被告追增求償金額權利。原告要求被告應給付金額自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算利息。」，嗣於102年4月23日以民事準備㈡狀暨變更聲明狀變更為「被告應返還附件二『塑膠卡片射出保密合約書』內原告已交付被告之模具及附件三『塑膠卡片射出保密合約書』內原告委託被告製作之模具予原告。被告應給付原告7,599,400元，其中464,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另7,135,400元自民事準備㈡狀暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前二項請求願供擔保，請准宣告假執行。」，復於102年5月7日以民事更正聲明狀將第二項聲明變更為「被告應給付原告974,400元，其中464,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；另510,400元自民事更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
」，又於102年7月2日以民事辯論意旨狀將第二項聲明變更為「被告應給付原告974,400元，其中464,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另510,400元自102年4月23日『民事準備㈡狀暨變更聲明狀』繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，再於102年10月8日以民事補充辯論意旨狀將第一項聲明變更為「被告應返還被告於102年9月24日所提答辯㈣狀所附附件二及附件三照片所示兩模具予原告。」，經核聲明之數次變更，請求之基礎事實並未改變，均為依據「塑膠射出保密合約書」所為之請求，且金額之變更，亦屬擴張減縮應受判決事項聲明之情形，揆諸前揭說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於98年10月21日簽訂「塑膠卡片射出保密合約書」（下
稱第1份契約），由原告向訴外人辰曜企業有限公司（下稱辰曜公司）定作模具（下稱第1副模具）後交由被告生產原告所有之「空白新型專利名片型外殼」，每組價格4.5元，惟因原告擬於101年4月30日向臺中市政府投標「臺中市100學年度市長獎統一採購案」，乃依前揭第1份契約書，向被告定作1萬組「名片型卡片外殼」，然經被告以原物料及電價上漲為由，要求每組價格由契約約定4.5元調整為5.8元，原告因相信被告上開情事變更主張，而同意調漲，兩造並約定被告應於101年5月15日交貨。
㈡詎被告竟於101年5月10日電傳函文予原告，稱「…惟敝司目
前產能滿載，且皆為長期固定配合之客戶，幾經協調廠務及生管排程，實力有未逮，歉難將貴司之訂單排入生產，實屬無奈…」，如此將使原告於上開採購案得標後，無法如期交貨而違約遭臺中市政府科罰鉅額違約金，經原告立即向被告反應後，被告仍拒絕履行契約，嗣經原告於101年5月18日、101年6月14日、101年6月28日多次去函催告被告給付，被告仍遲延給付，遲至101年7月6日始交付6200組，惟經初步驗收後，發現該批貨品並未依契約約定使用「手機式靜電薄膜吸附成品」包裝，亦有包裝外箱破爛及產品燒焦霧化無光澤之情況，為此原告乃將產品及發票一併退回予被告，並再次催告被告依約履行。至被告雖於100年3月3日、100年3月11日曾以第1副模具分別製作交付5,000組、14,200組，惟該些產品數量及單價均與第1份合約書之約定不符，自難認被告已依約履行。
㈢被告復於101年7月24日將10,000組貨品送交原告公司，惟再
次經初步驗收，發現仍未依約使用「手機式靜電薄膜吸附成品」包裝，原告乃再次向被告表示欲退貨，竟遭被告置之不理。系爭第1副模具之專利權為原告所有，於交付被告占有製作「名片型卡片外殼」後，原告即無法再為其他使用，而被告給付遲延已使原告喪失大量訂單，乃依第1份契約第11條約定，自101年5月16日起（即約定交貨日次日）至101年10月22日止（共計160日），每日以該次貨款5%充作懲罰性違約金，爰請求被告給付懲罰性違約金464,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；另請求自101年10月23日起至102年4月17日之懲罰性違約金510,400元，及自民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈣惟第1副模具歷經被告試產，至99年10月份始成功量產，被
告提議再重新製作新模具，約定新模具開模費用由被告支付，模具版權歸原告所有，合約數量由第1份契約之1萬組增為100萬組，嗣於99年12月間被告委由訴外人辰曜公司重新製作1模4穴上蓋及下蓋各1組之模具（下稱第2副模具），被告於100年2月10日送交第2副模具與第1副模具之量產樣本予原告檢視驗收，原告檢視後仍發現有諸多瑕疵，因此要求被告改善，然迄今均未見被告提出完成改善之產品供原告檢視驗收，而上開約定均與第2份契約之約定相符，經原告於101年6月1日以台北榮星郵局第472號存證信函通知被告確認第2份契約內容，亦經被告委請葉宏基律師回函表示因原告尚未下單100萬組，為此原告乃於101年6月14 日以第00000000號函先向被告定作10萬組「名片型卡片外殼」，以第2份契約單價每組5元計價（總價50萬元），並要求被告應於101年7月26日前完成交貨，詎期限屆至被告未交貨，原告乃於102年4月23日以民事準備㈡狀解除第1、2份契約之意思表示，並請求被告返還第1、2副模具予原告。
㈤爰聲明：⒈被告應返還被告於102年9月24日所提答辯㈣狀中
所附附件二及附件三照片所示兩模具予原告。⒉被告應給付原告974,400元，其中464,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另510,400元自102年4月23日『民事準備㈡狀暨變更聲明狀』繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊前二項請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造固於98年10月21日經「兩造雙方用印、載明日期」後成
立第1份契約，惟就第2份契約依原告所述定作組數高達100萬組，價金達500萬元之譜，與第1份契約之約定不同，豈有透過兩造合意即成立契約之便宜方式為之，顯與習慣與本事件之性質不符，並無民法第161條所謂「承諾無須通知」之情形，況由被告委由律師發函之函文內容觀之，亦無每組單價之記載，原告逕為推論每組單價5元，並主張第2份契約成立云云，顯不足採。
㈡再者，由第1份契約及附件四報價單內容觀之，係由原告指
定第2副模具之材料為「S420＋熱處理」可見，無論第1副模具或第2副模具均係由原告與訴外人辰曜公司間之法律關係，被告不過為「試模人員」，則原告既為系爭模具之所有人，其指示辰曜公司定作模具，被告僅為居間之聯絡人。
㈢況由第1份契約內容明示須原告提供專利模具（即第1副模具
）予被告，由被告負責製造「名片型卡片外殼」，因此原告即必須提供可製成符合契約約定之模具，然因第1副模具不堪使用，原告乃開發第2副模具，而被告亦回覆原告「請再確定，沒問題再量產」（附件五，見101年度北簡字第15927號卷第17頁，下稱北簡卷），原告既未提供符合契約約定之模具供被告製作，違反定作人協力義務，自不得主張損害賠償。
㈣且查原告於99年11月19日重新開模要注意第6點「包裝：由
一片裝1『塑膠袋』」指示被告，兩造字99年4月起至100年4月所有交易產品亦均以「塑膠袋」包裝，並無「手機靜電包膜」之約定；況所謂「手機靜電包膜」經第三人雅智公司報價有「五」種規格，單價由1元至145.6元不等，倘兩造間關於生產「名片型卡片外殼」係採「手機靜電包膜」，則單價不應如第1份契約所示每組4.5元，理應再為上調始為合理，原告既未指示本件須採「手機靜電包膜」方式包裝，被告豈有未得原告同意下冒事後遭退貨之風險，逕採「手機靜電包膜」方式包裝之理，足見兩造間之交易向來均以「塑膠袋」包裝方式為之。
㈤原告雖依附件七主張第1份契約交貨日應為「101年5月15日
」，惟依上開文件之備註欄記載「本訂單一式兩份，於合約簽訂完成後，雙方各持一份。請確認公司抬頭、統一編號、發票地址、送貨地址、確認無誤請蓋立公司大小章，傳真回本公司」可知，該訂購單尚須原告確認無誤，蓋用公司大小章傳真予被告後，始生效力。是該訂購單所記載之交貨日期僅為原告所「希望」之交貨日期，並非實際交貨日期；且既無實際交貨日期，則原告若以101年4月30日與被告約定交貨期限，依第1份契約第20條「交貨期限：14個工作天」之約定，日期並非「101年5月15日」，原告迄未舉證被告有給付遲延之事實，其指稱被告應負擔給付遲延責任云云，顯屬無據。
㈥又原告所主張應受判決事項聲明第一項之價金僅為58,000元
，竟請求高達464,000違約金及年息5%之利息（尚未包括依第2份契約請求之510,400元違約金及年息5%之利息），爰請求法院依民法第252條規定予以酌減，且依民法第250條第2項規定，懲罰性違約金視為不履行而生之損害賠償總額，亦應由原告負擔舉證責任。
㈦並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年10月21日簽訂「塑膠卡片射出保密合約書」（下
稱第1份契約），由原告向訴外人辰曜企業有限公司（下稱辰曜公司）定作模具（下稱第1副模具）後交由被告生產原告專利所有之「空白新型專利名片型外殼」，約定每組單價
4.5元，數量10,000組，總價45,000元（見附件二，北簡卷第11-13頁）。
㈡未具兩造簽名用印之第2份契約，其上記載每組單價5元，數
量1,000,000組（分批交貨，每次交貨100,000組），總價5,000,000元（見附件三，北簡卷第14、15頁）。
四、得心證之理由：經查，原告主張之事實，業據原告提出模具開模保密合約書、塑膠射出保密約書、塑膠卡片射出保密合約書、報價單、傳真單、客戶訂購單、電子郵件、存證信函、律師函、公司函、傳真函、送貨單、相片、網路檢索資料、送貨單等文件為證（北簡卷第10-41頁、本院卷第41-72、114頁），而被告則以前詞為辯，是本件所應審究者厥為：
系爭第1、2副模具之所有權歸屬為何人所有？兩造就第2份契約有無互為意思表示且合致而成立契約？兩造間就「空白新型專利名片型外殼」有無約定以「手機靜電包膜」之方式包裝？被告有無給付遲延之情形？原告依第1份契約第11條約定請求被告給付懲罰性違約金，有無理由？㈠經查，就第1副模具之部分（舊模具，即雙方書狀所稱之附
件二之模具，照片如卷第175頁所示，即附圖所示之模具），原告所主張該模具乃係原告支付款項委託訴外人辰曜公司所製作等情，業據原告提出模具開模保密合約書在卷可按（北簡卷第10頁），且該部分事實為被告所不爭執，是第1副模具既為原告委託訴外人辰曜企業有限公司所製造，乃為原告所有之物，應堪認定，而雙方因於98年10月21日簽訂附件二塑膠卡片射出保密合約書（即第1份契約），而由被告使用第1副模具生產「空白新型專利名片型外殼」之名片型USB，但嗣後因該合約書業經原告主張解除契約，而被告雖主張原告解除契約不合法亦無理由，但被告亦已主張該合約書所約定生產10000組之「空白新型專利名片型外殼」之名片型
USB 亦已經履約完成，是依照雙方前揭各自之主張，被告均已無再有持有第1副模具之權源，因此，原告請求依照民法第767 條之規定取回其所有之第1副模具，為有理由，應予准許。
㈡次查，就第2副模具之部分（新模具，即雙方書狀所稱之附
件三之模具，照片如卷第175頁反面所示），原告主張該模具依照附件三塑膠卡片射出保密合約書（即第2份契約）第17條約定「模具產權歸本公司所有」等語，應為原告所有之物等語，然而，原告所提出之第2份契約，並未經雙方簽名用印，亦未記載日期，是被告主張第2份契約並未經雙方合意成立等語，即非無據；況第2副模具係被告委託訴外人辰曜企業有限公司所製作，亦有原告所提出之報價單在卷可按，原告並非取得所有權之人，應堪確定；又雖原告主張被告委託訴外人辰曜公司製作模具之情節，與第2份契約內所載之情形相同，原告以此主張雙方就第2份契約已意思表示且合致等語，但是，被告委託生產模具，與生產「空白新型專利名片型外殼」之名片型USB之價格條件暨因此移轉模具所有權，內容全然不同，且本質上並無必然關係，並非被告有委託生產模具之行為，即可推認被告全然同意第2份契約之約定，原告以此推論主張雙方就第2份契約之約定已然互為意思表示且合致等語，顯不足採；是第2副模具既非原告所委託生產，原告所主張有權之第2份契約亦未經雙方達成協議並簽名用印及記載日期，是原告主張本於所有物返還請求權請求被告返還第2副模具，即難認屬有理。
㈢再就原告所請求違約金部分：原告雖主張附件七客戶訂購單
乃為第1份契約之履約通知，故附件七客戶訂購單履約瑕疵，即依第1份契約第21條請求違約金等語；然而，附件二塑膠卡片射出保密合約書係約定：數量為10,000組，總價4.5元*1000pcs=45,000元，交貨期限14個工作天等情，此有第1份契約在卷可按（北簡卷第12頁），而原告所主張訂購「空白新型專利名片型外殼」之名片型USB附件七客戶訂購單，所記載之日期為101年4月30日，數量為10,000組，稅前價金為45,000元，交貨日為101年5月15日等情，並註記：「本訂單一式二份，於合約簽訂完成後，雙方各持一份。請確認公司抬頭，通一編號、發票地址、送貨地址，確認無誤請蓋立公司大小章傳真回本公司」等語，此亦有客戶訂購單在卷可按（簡易卷第19頁），而該約定，除了交付數量均記載為1萬組之外，其餘約定與第1份契約均不相同，是原告主張附件七客戶訂購單為第1份契約之履行通知等語，即非無疑；況倘若附件七客戶訂購單為第1份契約之履約通知，則原告乃逕行通知被告履約即可，並無再於附件七客戶訂購單上記載「本訂單一式二份，於『合約簽訂完成後』，雙方各持一份」之必要，尤其，其稱「合約簽訂完成後」等語，足認雙方係將附件七客戶訂購單認為另行簽訂之新契約，亦堪確認，是被告前揭答辯主張，即非無據，原告前揭請求，尚無從認屬有理，是縱使原告主張附件七客戶訂購單之履約有瑕疵屬實，但附件七客戶訂購單既未經雙方同意援引第1份契約作為契約之內容，原告亦無從依照第1份契約為請求，應堪認定。
㈣其次，第1份契約乃於98年10月21日所簽訂，附件七客戶訂
購單上則記載單據日期為101年4月30日，二者相距已歷時2年6月，附件七客戶訂購單是否為第1份契約之履約，形式上觀察已非無疑；且在此期間雙方已經先後於99年5月12日、8月10日、12月24日，交付價值合計為111,064元（21,856+36,750+52,458）「空白新型專利名片型外殼」之名片型USB，該票據並經原告分別於99年5月17日、99年9月30日、100年3月1日兌領，此有被告所提出之票據客戶一覽表在卷可按（本院卷第80頁），另關於履約經過，原告亦陳明：「嗣原告向被告確認可量產後，被告即開始為原告量產名片碟產品，並於100年3月3日交貨5,000組、100年3月11日交貨14,200組、原告並已支付貨款共100,800元」等語（本院卷第92頁），是依照雙方各自主張之履約經過，本件雙方已經履約交付「空白新型專利名片型外殼」之名片型USB，均已超過第1份契約所記載之總數量1萬組，是附件七客戶訂購單乃非第1份契約之履約，即可確定；又雖原告主張：上揭交易之數量及價格，均非第1份契約所約定之1萬組，總價45,000元，故該等交易並非第1份契約所約定之交易等語，然而，附件七客戶訂購單交易之價格及其他條件，亦與第1份契約之約定並不相同，依照原告主張之判斷依據，亦將認定附件七客戶訂購單之交易並非屬於第1份契約，如何區別前揭交易、附件七客戶訂購單交易之差異，並未提出其他明確之認定主張，是原告前揭主張，尚無從作為有利原告之認定。
㈤再者，附件七客戶訂購單乃經原告記載：「經與王老闆溝通
後，體諒原物料電價上漲，每組價格5.8元，PS：①原料不變②產品外殼不能有刮痕、瑕疵③印刷時不能有霧化現象④製作後可分批送貨（5/15之前全部交貨）⑤以上請協助配合，謝謝」等語，而原告上揭註記之內容，要與合約書所約定之內容，並不相符，尤其若附件七客戶訂購單為第1份契約之履約通知，本來就應該依照第1份契約之約定為履行，本無須就原料部分特別記載，但原告卻於客戶附件七客戶訂購單記載「原料不變」等語，顯與常情相違背，尤其，其既然可以註明「原料不變」而引用第1份契約第5條材質之約定，則倘若係如原告主張履約通知為履約通知，則何以不直接記載引用合約書之約定等語即足，從而，依照原告於附件七客戶訂購單之記載，並無從認附件七客戶訂購單為第1份契約之履約通知，而係就當時之情況所為之新約定，以為符合其記載之意旨；是被告主張：附件七客戶訂購單內容與第1份契約約定不同，二者為不同約定，原告無從引用合約書之約定作為客戶訂購單之主張等語，即非無據，應堪採信，則原告主張依照合約書罰則之約定而為請求，尚難認屬有據。
㈥況且，附件七客戶訂購單上記載之日期為101年4月30日，但
並未記載實際簽署日期，但查，原告於101年4月26日寄發電子郵件予被告稱：「Dear王老闆：煩請先行使用舊模射出外殼10000PCS。製作方式如上次，切記不能有刮痕。」等語，嗣被告於101年5月10日寄發電子郵件回覆原告稱：「DEAR許先生：承蒙貴司多年惠顧，在此致謝，惟敝司目前產能滿載，且皆為長期固定配合之客戶，幾經協調廠務及生管排程，實力有未逮，歉難將貴司之訂單排入生產，實屬無奈，敬請海涵，建請許先生儘速另做安排…」等語，之後，原告再於101年5月11日寄發電子郵件回覆被告稱：「松宇TO家暘王老闆：關於2012年5月10日下午12點11分貴公司E-mail給本公司信息，本公司已經收到，貴公司所持理由本公司無法接受。1.希望貴公司念及多年合作情誼，務必於2012年5月15日之前將本公司訂製10000pcs隨身碟外殼完整品送到本公司，預期後果自負。…因貴公司無法如期交貨，本公司勢必無法如期履約，本公司將依據無法如期履約損失向貴公司全額求償另加上公司商譽損失。3.此專利商品製作，短時間換廠生產是不可能的事，這點貴公司比本人更清楚，臨交貨前要求本公司另做安排是貴公司刻意刁難…」等語，此有原告提出之電子郵件影本在卷可按（卷第44-45頁），且為被告所不爭執，是該電子郵件之內容，係雙方就附件七客戶訂購單履約之往來過程，應堪認定；而審酌原告於101年4月30日所稱「煩請先行使用舊模射出外殼10000PCS。製作方式如上次，切記不能有刮痕。」等語，此與原告於附件七客戶訂購單上所註記之前揭內容，並不相同，顯見原告係於於101年4月26日寄發電子郵件之後，再行與被告商討達成合意後，才為前揭註記內容，則若附件七客戶訂購單係第1份契約之履約通知，何以原告未逕行要求被告依約生產，而卻稱「煩請先行使用舊模射出外殼」、「製作方式如上次，切記不能有刮痕」等語，是原告前揭主張，顯然與常情相違背；尤其，再審酌原告對被告回覆電子郵件，於101年5月11日電子郵件所稱：「希望貴公司念及多年合作情誼，務必於2012年5月15日之前將本公司訂製10000pcs隨身碟外殼完整品送到本公司，預期後果自負。…本公司將依據無法如期履約損失向貴公司全額求償另加上公司商譽損失。3.此專利商品製作，短時間換廠生產是不可能的事…」等語，亦仍未於電子郵件中言及被告應該依照附件二塑膠卡片射出保密合約書為履約請求，並依照該約定之罰則，卻僅主張被告需要對其無法如期履約及商譽之損失為賠償，原告前揭所言捨重而就輕，要與常情相違，顯見附件七客戶訂購單乃非第1份契約之履約，應可確定。
㈦再者，原告雖主張依照第1份契約第11條約定「11.保護成品
表面包裝：使用手機式靜電薄膜吸附成品包裝」等語，被告交付之成品應依照此規範為包裝等語，然而，附件七客戶訂購單並非第1份契約之履約，已如前述，則原告主裝附件七客戶訂購單應該依照第1份契約第11條之約定為包裝，即難認屬有據；況且，原告於99年11月19日交予被告之注意事項亦記載：「6.包裝：每1片裝1塑膠袋，1000片裝1箱，中間厚紙板每排或是每列分開。若有上下層應該以瓦楞紙板隔開」等語，此有被告提出之助益事項單在卷可按（卷第78頁），是被告主張：附件七客戶訂購單，應依照原告新指示，改以每片裝塑膠袋包裝，並非約定手機靜電薄膜包裝等語，即非無據，應堪認定。
五、綜上所述，原告請求被告返還第1副模具之部分（舊模具，即雙方稱附件二之模具，即如附圖所示之模具），為有理由，應予准許；至原告請求被告返還第2副模具之部分（新模具，即雙方所稱附件三之模具），以及請求被告給付原告974,400元，及其中464,000元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其中510,400元部分，自民事準備㈡狀暨變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件所命被告返還第1副模具部分之價額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供相當之擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
書記官 林鈞婷