臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第11號追加原告 林中書
林中玉兼上二人共同訴訟代理人 林中君被 告 臺北市立聯合醫院法定代理人 黃勝堅被 告 許衍道上列二人共同訴訟代理人 李宜光律師
王藹芸律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國106 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項規定甚詳。查被告臺北市立聯合醫院（下稱被告醫院）之法定代理人原為張聖原，於本院審理期間之104 年1 月5 日變更為黃勝堅，並於民國105 年1 月
7 日具狀聲明承受訴訟，此有臺北市政府103 年12月31日府人任字第10315177000 號令及聲明承受訴訟狀各在卷可稽（見本院卷二第68至69頁）。經核與前開規定相符，自應准許之。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張、減縮應受判決事項之聲明者或該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、
5 款定有明文。本件原告起訴時，本僅以林中君為原告，此有起訴狀在卷可憑（見本院臺北簡易庭102 年度司北醫調字第2 號卷《下稱調字卷》第2 頁）；嗣林中玉、林中書（二人分別為訴外人林清海《下稱林清海》之女兒及兒子，亦各為原告林中君之胞姐及胞弟）於104 年6 月16日具狀請求追加為原告（見本院卷二第37、40頁）。經核林中玉、林中書與原告林中君皆為林清海之繼承人（見本院卷一第59頁），就請求之基礎事實同一，且就原請求所主張之事實及證據資料得互為利用，而本件訴訟標的對全體繼承人有合一確定之必要，自應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺，是追加林中玉、林中書為原告，於法有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告之父林清海先前在臺北榮民總醫院高齡病房住院治療
35天（自99年11月5 日起至同年12月10日止) ，嗣因濃痰多、氣促難受、虛弱無力等症狀，於99年12月20日前往被告醫院就診，同日入住被告醫院治療，被告許衍道（下稱許衍道）於同年月23日告知原告，林清海感染綠膿桿菌之「院內感染型肺炎」，病況加重有呼吸衰竭可能需插管急救，之後於
100 年1 月1 日至同年月3 日診斷林清海肺部仍處於聽診異常（喘鳴音及囉音）、全身虛弱且有血絲痰等肺實質急性惡化狀況，未有任何改善或生命跡象穩定，而在林清海高齡肺炎尚未治癒，尚有入院時不適主訴之情形下，被告於100 年
1 月5 日以林清海住院過久，恐健保給付無法核付及林清海係長年慢性病史需在家修養為由，逼迫原告需辦理林清海出院手續，惟林清海於出院後即因肺炎重病臥床無法行動。
㈡許衍道擔任林清海之主治醫師，明知林清海係慢性阻塞性肺
病（COPD）患者，併有體重驟減、惡病體質等病危虛弱體徵，未比入院時改善，且尚有低效性呼吸型態、肺部浸潤病變仍未完全消退問題，及知悉林清海於99年3 月至同年5 月確診感染抗藥性綠膿桿菌肺炎及右下肺部浸潤病變毫無消散之未治癒病史，卻仍未及早選用適當有效之抗生素治療，在林清海於100 年1 月5 日出院時亦未說明疾病預後及衛教資訊且亦未予轉介治療，未善盡向原告說明林清海疾病之肺部傷害為何、肺功能下降至多少、體徵（超高齡、排痰困難、體重達病危標準）、相關併發症（陳舊性肺結核復發後遺症、支氣管擴張症2 度感染、口腔念珠菌病感染、敗血症《sepsis》、抗生素過敏藥害）及其使用藥物副作用、共病症、可能受綠膿桿菌院內感染型肺炎反覆感染、持續發炎致呼吸衰竭等高危險影響防免之告知義務，又未做完備胸部X 光或電腦斷層影像監控肺功能、比對治療成果，被告顯有未依其診療計劃為給付。被告雖在林清海於99年12月24日之病歷登載進行「追蹤生化、血液常規檢驗」之追蹤結果，然於同年月27日僅進行3 項血液檢驗及少數生化檢驗，亦不符合登載之診療計劃。又林清海於入院之「緊急檢驗」有多項超標警示注意項目，許衍道均未予追蹤注意。另外，因林清海病重失能臥床無法赴診，原告林中君與林中玉遂代父於100 年1 月10日、14日前往被告醫院門診，許衍道亦未再做任何「檢查」或追蹤治療或緊急救治或轉院處置，僅均敷衍拒絕讓林清海住院，稱林青海為長年慢性病史在家休養即可。而於同年月17日林清海再委由原告至被告門診告知病況後6 小時左右，林清海即因肺炎感染持續加重，發生呼吸道梗塞，經送往被告醫院急救，經被告醫院診斷為肺炎併呼吸衰竭、呼吸窘迫、瀕死呼吸。林清海經急救後轉送西園醫院加護病房，嗣於同年2 月7 日因肺炎呼吸窘迫、呼吸衰竭過世。
㈢因許衍道未將林清海之綠膿桿菌根除，並及早介入減少相關
急性併發症以減少病人症狀及降低死亡率之發生，造成林清海暴露病害風險及放任病情惡化致肺功能受損，是許衍道之醫療處置顯有不作為之過失。原告林中玉亦因被告之不當醫療處置而使原本之精神病加重，經診斷為精神疾病嚴重病人需住院治療，林中玉之健康權顯遭受被告侵害。被告許衍道受僱於被告醫院從事醫療行為，是其不當醫療行為應由被告醫院依法與其負連帶賠償責任。又因原告與被告醫院間存有醫療之委任契約，被告醫院依約應為原告之父林清海實施醫療，而許衍道為被告醫院之履行輔助人，因許衍道之疏失不當造成林清海之死亡，許衍道實未善盡注意義務，顯已違反醫師法第12條之1 ，醫療法第63條之1 、第81條、82條第1項及民法第535 條之規定，且依醫療法第81條、民法第224條規定，被告醫院應與被告許衍道負同一責任。被告醫院確未依債之本旨提出給付，即屬不完全給付，爰依民法第227條、第227 條之1 規定，請求被告應依醫療契約負擔債務不履行之損害賠償責任，及依民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條、第188 條第1 項、第192 條第1 項、第193 條、第194 條、第19 5條第1 項、第3 項侵權行為之規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償之責等語。
㈣並聲明：⑴被告應連帶給付原告新臺幣（下同）120 萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠林清海因長期咳血症狀，自87年起在被告醫院家醫科、胸腔
內科診療，及自79年起在臺北榮民總醫院胸腔內科門診看診、檢查與治療，並診斷有陳舊性肺結核、慢性阻塞性肺病、支氣管擴張症等病史。嗣林清海因上腹疼痛有灼熱感、胃口不佳體重減輕5 公斤等病況，於99年12月20日前往被告醫院門診就醫，許衍道發現林清海消瘦許多，遂安排其住院並予以檢查與治療，且使用第二代抗生素與吸入型支氣管擴張劑，惟林清海之病情未如預期好轉，同年月23日尚有些微發燒且痰液培養長出綠膿桿菌，雖經照胸部X 光檢查，然未發現有惡化現象，許衍道建議將第二代抗生素改換使用第三代抗生素治療後，林清海之體溫始逐漸穩定，亦無發燒現象。此外，林清海在住院治療初期，胃口不佳、易喘而不易咀嚼現象，導致其進食份量很少，同年月22日許衍道建議為林清海改換成流質飲食，惟林清海進食狀況仍未見好轉，因此於同年月24日再加上消化酵素與點滴注射腸胃蠕動藥物，以增進其食慾及消化功能。於同年月27日追蹤林清海之白血球數為10,250，尚符合正常數值範圍，於同年月28日為林清海進行胸部X 光檢查，發現浸潤性病灶已改善，飲食狀況亦逐漸好轉，於是在同年月29日將靜脈注射之抗生素改成先前無不良反應之ciproxin口服抗生素（依據家醫科門診紀錄，各於96年7 月16日、9 月17、24日、10月18日曾開立服用ciproxin口服抗生素，林清海並無不良反應）。之後於同年月31日下午發現林清海有嘴唇紅腫情況，旋即給予抗組織氨注射治療，嘴唇紅腫稍有改善，並將可能之藥物ciproxin停用改換另一種對綠膿桿菌有效且過去用過未曾出現副作用之cravit，惟口唇紅腫情形未持續改善，甚於100 年1 月2 日出現口內潰瘍，於是在同年1 月3 日將cravit再改成cefspan 使用，另開立漱口水，並會診皮膚科醫師給予局部藥物使用，同時請營養師給予飲食指導。又於同年1 月3 日為林清海進行追蹤胸部X 光檢查，林清海浸潤已持續改善無急性炎症反應，整體呼吸狀態、生命體徵與感染控制亦逐漸穩定，意識清晰，回復常態體溫，咳嗽、痰液狀況已明顯減少，痰液顏色已由黃色、濃黏痰液轉變為清淡白痰，並可自行咳出，白血球數亦回復至正常範圍，而之前曾有口唇紅腫及水泡現象，經許衍道為其適當治療後，已可自行經口進食，始安排林清海於同年1 月5 日出院。許衍道在林清海住院治療期間，一再給予衛教指導與呼吸訓練，同時指導家屬協助翻身、拍背、注意飲食等事項，以期減少痰液滯留及後續居家之照顧。林清海之病情恢復狀況良好，且於100 年1 月5 日出院之際，並無生命危急或不穩定之狀態，於出院當日並無院內肺炎之可能性。
㈡自林清海於96年間第一次咳血住院或於99年住院期間，許衍
道每次病房探視或護理治療都有做病情說明，此次林清海住院期間，亦曾向家屬即原告林中玉說明林清海除慢性肺病有急性發炎狀況外，因年事已高且有許多慢性病，於治療過程中會發生呼吸衰竭之可能，對林清海確實已善盡一切注意義務，且每天病房探視做護理治療時亦會做病情說明，醫療過程中均有妥適之檢查、治療與照護，並無任何過失。許衍道在做病情說明時，不知悉原告林中玉有精神疾病狀況，林清海也沒跟許衍道說應向其本人或其他人說明，原告林中玉也沒有跟許衍道表示其無法接受許衍道之說明，因此每次去查房時皆會向原告林中玉說明及多次指導，並察看原告林中玉施做情況，僅發現需要讓林中玉多學幾次才會理解，但這部分縱有不當，亦不應讓被告承擔，原告林中玉精神疾病加重，實與被告醫療行為並無關聯。又林清海出院後至100 年1月10日回診時，呼吸道症狀並無加重現象，許衍道亦給予林清海藥物治療，況林清海於同年月14日回診時主訴有辱瘡但並無其他呼吸道方面之主訴，且告知仍能自行飲食，足認林清海並無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染徵兆。林清海於同年月1 月17日回診經診療後，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道已當場開立住院通知安排其住院，然為原告拒絕並稱已至西園醫院治療。許衍道對林清海之病情所做之醫療處置及說明，已善盡一切注意義務。原告林中君主張被告強迫林清海於肺炎尚未治癒之情形下出院，未盡善良管理人之注意義務而有過失，顯非事實。另被告醫院對於許衍道之管理監督，業已盡一切注意義務，且無任何疏失，原告主張被告醫院應連帶負損害賠償責任，要無理由等語，資為抗辯。㈢均聲明：(1)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(2)如受不利判決，願供擔保，請准為免假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠林清海為原告之父，於99年12月20日至被告醫院就醫時，時值89歲高齡。
㈡林清海於99年12月20日因濃痰多、氣促難受、虛弱無力、體
重減輕等症狀，前往被告醫院掛胸腔內科許衍道之門診，同日下午5 時20分許，經原告林中君簽署住院診療計畫說明書後，林清海隨即住院治療，許衍道擔任其主治醫師。
㈢被告醫院於99年12月21日為林清海做胸部X光檢查，顯示林
清海之兩側肺部自99年10月11日之後浸潤性增加，心臟也變得比較大，許衍道於同日下午4 時給予抗生素cefuroxime、利尿劑及吸入治療、咳嗽藥及化痰藥（見本院卷一第143 頁林清海於被告醫院之病歷）。
㈣許衍道於99年12月22日下午5 時10分向林清海之家屬即原告
解釋可能會呼吸衰竭，建議考慮插管治療（見本院卷一第14
6 頁林清海於被告醫院之病歷）。㈤許衍道於99年12月23日診斷林清海為慢性阻塞性肺病（COPD
）併急性惡化、陳舊性肺結核等症狀，痰培養感染綠膿桿菌之「院內感染型肺炎」（見本院卷一第149 頁林清海於被告醫院之病歷）。林清海當天下午測量之體溫為37.5℃，仍有喘、很多濃痰咳出，同日抗生素Cefuroxime（第4 天）改成Tatumecf抗生素，使用氧氣、口服利尿劑、咳嗽藥、化痰藥。
㈥許衍道於99年12月29日上午11時50分將注射抗生素Tatumecf
改成口服抗生素ciproxin（見本院卷一第164 頁），於99年12月31日下午3 時30分改用抗生素為cravit（見本院卷一第
170 頁），於100 年1 月3 日中午12時再改用cefspan 抗生素（見本院卷一第176 頁）。
㈦林清海在被告醫院住院期間（自99年12月20日至100 年1 月
5 日為止），被告許衍道有為其安排做胸部X 光檢查（各於99年12月20日、23日、28日及100 年1 月3 日）、痰培養、抽血檢查及巡房，並醫囑給予點滴注射腸胃蠕動藥物、抗生素、抗組織胺、利尿劑、咳嗽藥及化痰藥等藥物治療。
㈧林清海於100 年1 月17日晚上11時53分因飲水嗆到，被送至
被告醫院急診部急救，由原告林中玉簽署臺北市消防局救護紀錄表、被告醫院氣管內插管說明書、保護性約束同意書、病危通知單及轉診單等資料，經訴外人即被告醫院急診部值班醫師周建洪為林清海施以氣管內插管，嗣林清海於同年月18日凌晨3 時10分轉診至西園醫院（見本院卷一第104 至10頁、第109 頁），同年2 月7 日因肺炎致呼吸衰竭死亡。
㈨原告以被告許衍道為醫療處置有過失之行為，認涉犯業務過
失傷害罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢署（下稱臺北地檢署）檢察官以101 年度偵字第6711號案件為不起訴處分，原告聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以102 年度上聲議字第3182號案件駁回再議聲請並確定在案（見調字卷第21至23頁、本院卷一第192 至194 頁）。
㈩原告林中君於上開再議程序中，另提被告許衍道涉犯刑法業
務上登載不實罪之告訴，經高檢署轉發臺北地檢署偵辦，嗣經臺北地檢署檢察官以102 年度偵字第12376 號案件為不起訴處分，林中君不服提起再議，亦遭臺灣高檢署以104 年度上聲議字第6041號案件駁回再議聲請並確定在案。
四、得心證之理由：本件原告主張被告明知原告父親林清海係高齡慢性阻塞性肺病患，且也明知林清海有嚴重高齡綠膿桿菌肺炎感染患者，死亡率極高，被告卻在其可預見林清海將受重大感染風險之惡害，卻未盡善良管理人之注意義務，又明知林清海之體徵病況未比入院時改善，竟草菅人命逕令林清海出院，且於林清海出院前亦未做完整細菌檢查及做完整胸部X 線片作病況進程比較，又未告知病情與病患出院時之體徵及可能受重大感染之惡害與出院可能之不良反應，嗣林清海於100 年1 月17日即因肺炎感染持續加重，發生呼吸道梗塞，經送往被告醫院急救，經被告醫院診斷為肺炎併呼吸衰竭、呼吸窘迫、瀕死呼吸。林清海經急救後轉送西園醫院加護病房，嗣於同年2 月7 日因肺炎呼吸窘迫、呼吸衰竭過世，是以被告顯有過失未盡說明告知義務及醫療處置義務，顯已違反醫師法第12條之1 ，醫療法第63條之1 、第81條、82條第1 項及民法第535 條之規定，且依醫療法第81條、民法第224 條規定，被告醫院應與被告許衍道負同一責任。被告醫院確未依債之本旨提出給付，即屬不完全給付，爰依民法第227 條、第22
7 條之1 規定，請求被告應依醫療契約負擔債務不履行之損害賠償責任，及依民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條、第188 條第1 項、第192 條第1 項、第193 條、第194 條、第195 條第1 項、第3 項侵權行為之規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償之責等語；惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠原告主張被告許衍道對林清海之醫療行為有過失，是否有據？㈡原告以被告醫院所雇用之被告許衍道之醫療行為不當，請求被告應負擔侵權行為之損害賠償責任，是否有理由？㈢被告醫院是否應負擔債務不履行損害賠償責任？茲分論如下：
㈠原告主張被告許衍道對林清海之醫療行為有過失，是否有據
？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行為及債務不履行情事，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉原告主張其父林清海於99年12月20日至被告醫院門診時，曾
主訴有呼吸困難等呼吸系統症狀、氣促、咳嗽、痰很多及於榮總高齡病房住院37日有置入導尿管解決尿失禁問題，而被告當次門診並有登載林清海病歷「Dyspnea and cacheticchang e noted （即呼吸困難及轉變有『惡病體質』）」、「大量痰產生」、「常有血痰」、「BW LOSS （39KG）（即體重非自願下降，39公斤）」，且被告為林清海胸部聽診已確認並登載肺部有「喘鳴音及囉音」等異音，及心臟（在左胸骨旁）有「心律不整」和「心雜音」，但被告竟未於門診時處置胸部X 光檢查，以對比林清海胸部影像檢查變化，也未處置進行實驗室檢查及追蹤注意，更於100 年1 月5 日以林清海住院過久，恐健保給付無法核付及林清海係長年慢性病史需在家修養為由，逼迫原告需辦理林清海出院手續，惟林清海於出院後即因肺炎重病臥床無法行動，於同年月17日因肺炎感染持續加重，發生呼吸道梗塞，嗣於同年2 月7 日因肺炎呼吸窘迫、呼吸衰竭死亡，因認被告對林清海之醫療行為顯有過失等情；惟被告辯稱：林清海因長期咳血症狀自87年起在被告醫院家醫科、胸腔內科診療，及自79年起在臺北榮民總醫院胸腔內科門診看診、檢查與治療，並診斷有陳舊性肺結核、慢性阻塞性肺病、支氣管擴張症等病史。嗣林清海因上腹疼痛有灼熱感、胃口不佳體重減輕5 公斤等病況，於99年12月20日前往被告醫院門診就醫，被告許衍道發現林清海消瘦許多，遂安排其住院檢查與治療，且使用第二代抗生素與吸入型支氣管擴張劑，惟林清海之病情未如預期好轉，同年月23日尚有些微發燒且痰液培養長出綠膿桿菌，雖經照胸部X 光檢查，然未發現有惡化現象，許衍道建議將第二代抗生素改換使用第三代抗生素治療後，林清海之體溫始逐漸穩定，亦無發燒現象，又林清海在住院治療初期，胃口不佳、易喘而不易咀嚼現象，導致其進食份量很少，同年月22日許衍道建議為林清海改換成流質飲食，惟林清海進食狀況仍未見好轉，因此於同年月24日再加上消化酵素與點滴注射腸胃蠕動藥物，以增進其食慾及消化功能。於同年月27日追蹤林清海之白血球數為10,250，尚符合正常數值範圍，於同年月28日為林清海進行胸部X 光檢查，發現浸潤性病灶已改善，飲食狀況亦逐漸好轉，於是在同年月29日將靜脈注射之抗生素改成先前無不良反應之ciproxin口服抗生素（依據家醫科門診紀錄，各於96年7 月16日、9 月17、24日、10月18日曾開立服用ciprox in 口服抗生素，林清海並無不良反應），之後於同年月31日下午發現林清海有嘴唇紅腫情況，旋即給予抗組織氨注射治療，嘴唇紅腫稍有改善，並將可能之藥物ciproxin停用改換另一種對綠膿桿菌有效且過去用過未曾出現副作用之cravit，惟口唇紅腫情形未持續改善，甚於100 年1 月2 日出現口內潰瘍，於是在同年1 月3 日將cravit再改成cefspan 使用，另開立漱口水，並會診皮膚科醫師給予局部藥物使用，同時請營養師給予飲食指導。又於同年1 月3 日為林清海進行追蹤胸部X 光檢查，林清海浸潤已持續改善無急性炎症反應，整體呼吸狀態、生命體徵與感染控制亦逐漸穩定，意識清晰，回復常態體溫，咳嗽、痰液狀況已明顯減少，痰液顏色已由黃色、濃黏痰液轉變為清淡白痰，並可自行咳出，白血球數亦回復至正常範圍，而之前曾有口唇紅腫及水泡現象，經許衍道為其適當治療後，已可自行經口進食，遂安排林清海於同年1 月5 日出院，許衍道在林清海住院治療期間，一再給予衛教指導與呼吸訓練，同時指導家屬協助翻身、拍背、注意飲食等事項，以期減少痰液滯留及後續居家之照顧。林清海之病情恢復狀況良好，且於100 年1 月5 日出院之際，並無生命危急或不穩定之狀態，於出院當日並無院內肺炎之可能性；再者，林清海出院後至100 年1 月10日回診時，呼吸道症狀並無加重現象，許衍道亦給予林清海藥物治療，況林清海於同年月14日回診時主訴有辱瘡但並無其他呼吸道方面之主訴，且告知仍能自行飲食，足認林清海並無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染徵兆。林清海於同年月1 月17日回診經診療後，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，許衍道已當場開立住院通知安排其住院，然原告稱已安排至西園醫院治療，是許衍道對林清海之病情所做之醫療處置及說明，已善盡一切注意義務，原告主張被告強迫林清海於肺炎尚未治癒之情形下出院，未盡善良管理人之注意義務而有過失，應非事實等語，業據提出林清海在被告醫院看診日期之相對應完整病歷資料及中譯文、會診報告黏貼單、住院營養照護病歷追蹤表、醫囑單、體溫表、住院護理評估、健康問題記錄表、護理紀錄單、住院病人高危險跌倒因子護理評估表、給藥治療紀錄、住院營養照護病歷紀錄表等件附卷可稽（見本院卷一第137 至191 頁、第81頁反面至第98頁）。
⒊本件就被告對林清海所為醫療行為，是否有疏失乙節，前經
臺北地檢署檢察官送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見記載為：「㈠⑴依臺北榮民總醫院紀錄，病人於79年6 月12日至胸腔內科門診就診時，即已開始記載病人有支氣管擴張病史，並有咳血之症狀。此外，86年10月27日胸不X 光檢查報告已提及有支氣管擴張之變化，且於97年11月27日之胸部電腦斷層掃瞄檢查，結果報告亦指出病人雙側肺葉同時有支氣管擴張之變化。本案病人於99年11月5 日至臺北榮民醫院住院前，曾於11月4 日安排胸部X 光檢查，11月5 日放射科醫師之胸部X 光報告為支氣管擴張及雙側下葉輕微纖維化，與先前9 月23日於該院之胸部X 光檢查結果相較，其纖維化有輕微惡化之趨勢，臨床上屬支氣管擴張疾病之進展。⑵99年12月10日病人生命徵象為體溫36℃至37℃之間、脈搏介於85～90次/ 分、呼吸為15次/ 分（病歷為圖表，無明確數字呈現），無明顯異常，若病人當時患有院內型肺炎，應有發燒或呼吸喘促等現象，故病人出院當日並無院內肺炎之可能性，醫師之判斷，符合醫療常規。此外，依病歷紀錄記載，病人於12月5 日開始1 天3 次服用口服抗生素綠黴素，總計5 天，對於是否有可能為疑似支氣管擴張導致的感染已有治療。綜上，針對於肺部感染之問題，病人在臺北榮民醫院住院期間已依臺灣胸腔暨重症加護醫學會96年出版之臺灣肺炎指引進行治療，本案並不符合院內肺炎之診斷，故無醫學上證據顯示病人嗣後因肺炎於臺北市立聯合醫院和平院區住院治療，係因在台北榮民總醫院住院期間未妥善處理，所導致之病情加劇。⑶病人於99年12月20日至臺北市立聯合醫院和平院區住院，當時除肺炎之診斷外，尚需考量慢性阻塞性肺病急性發作及支氣管擴張併發2 次感染等可能性。⑷本案病人患有長期慢性肺部疾病，常見共生菌叢之陣發性感染無法完全排除，因此，縱使病人99年12月23日於臺北市立聯合醫院和平院區培養之痰液檢查結果為綠膿桿菌，醫學上無法推論係因臺北榮民總醫院陳亮恭及劉建良醫師於病人未痊癒之情況下令其出院，使其病情加劇所致。㈡100 年1 月5 日病人自台北市立聯合醫院和平婦幼院區出院時，體溫為36℃、心跳為88次/ 分、呼吸20次/ 分、血壓為102/61mmHg毫米汞柱，生命徵象平穩，並無危急狀況。
㈢⑴病人於100 年1 月5 日在臺北市立聯合醫院和平婦幼院區出院時，生命徵象穩定，無肺炎之症狀。且依病人長期有肺部疾病病史，痰液檢驗結果顯示亦非完全為肺炎導致，共生菌叢或其他可能無法排除，故許醫師於臨床上之處置及判斷並無不當之處。⑵本案病人罹患支氣管擴張症，已如前述，故病人本身肺部即有可能共生菌叢之存在，因此痰液檢驗報告結果即使有細菌孳生，臨床上仍須配合病人之症狀始能判斷。且依臺灣胸腔暨重症加護醫學會96年出版之臺灣肺炎指引，痰液培養結果僅為據以診斷之其中一項，無法代表全部。許醫師於病人出院前雖未再採集其痰液檢體送驗，惟即使有採集痰液，且培養出細菌，亦不會影響病人肺炎已治癒之臨床判斷。㈣許醫師於100 年11月25日陳報狀所稱，可為病人肺炎治癒之判斷依據。如鑑定意見㈢所述，許醫師之臨床處置及判斷，皆符合醫療常規。㈤⑴本案病人曾於100 年
1 月10日、1 月14日、1 月17日返回臺北市立聯合醫院和平婦幼院區胸腔科門診就診。⑵100 年1 月17日17：23病人至許醫師門診就診時，有主訴咳痰困難，呼吸喘促有嚴重之趨勢。⑶依臺北市立聯合醫院和平院區病歷紀錄，病人最早於87年10月13日起，即有至許醫師門診就診紀錄，當時診斷即為支氣管擴張，病人當時主訴亦有咳血長達約30幾年之現象。至於病人長期患有支氣管擴張之疾病，平常即有咳嗽、痰多及咳血之症狀，其接受系列之胸部X 光檢查，亦顯示病人肺部有纖維化現象。此類病人之呼吸道症狀若無明顯加重，或是伴隨有感染徵兆如發燒等，臨床上欲判斷究屬舊有之疾病徵兆或是病情惡化，相當困難。因此，當病人有呼吸道症狀加重及伴隨其他感染之徵兆時，即需考慮是否再安排胸部
X 光檢查，判定是否有新之浸潤發生，蓋醫師診斷病人主要仍仰賴於病人主訴及身體檢查之變化，臨床醫學上相關之影像醫學檢查及抽血相關生化檢查，則屬醫師針對於病人主訴及身體檢查變化所為診斷之佐證。本案病人於100 年1 月10日回診時，呼吸道症狀並無加重之現象，且門診就診時所給予之藥物治療，亦已針對其病人呼吸道疾病治療。而1 月14日病人回診，主要則是因病人有辱瘡，並無其他呼吸道方面之主訴。因此，病人並無呼吸道症狀加重及伴隨其他感染之徵兆，許醫師依當時病人病況所為處置，並無違反醫療常規，亦無應為其他醫療行為卻未為之情。㈥⑴依病歷紀錄記載，病人於99年7 月及8 月期間，至臺北市立聯合醫院和平婦幼院區家醫科就診時，主要主訴為眩暈，並持續服用抗暈眩藥物。此外，於99年8 月9 日診斷為慢性支氣管炎，並給予口服抗生素治療。另99年8 月16日及8 月23日有新增攝護腺肥大藥物，惟病歷紀錄並未記載醫師告知疑有呼吸疾病應住院治療之情。⑵病人於99年7 月9 日及8 月6 日至該院胸腔門診就診，許醫師診斷為支氣管擴張、咳血、過敏性鼻炎及呼吸道或未明示之結核病，主要給予呼吸道藥物，並無開立食道逆流之藥物。⑶如上所述，此二次門診，許醫師判斷病人之病情為支氣管擴張、咳血、過敏性鼻炎及呼吸道或未明示結核病。參酌病人之病史，許醫師所為之病情判斷，並無違反醫學常規之處。」等語，此有醫審會第0000000 號鑑定書可憑，認被告所為醫療處置並無違反醫療常規之處，自無過失可言。
⒋按「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，醫療法第81條、第63條第1 項有明文規定。可知醫療機構與醫師對於病患或其家屬有上開告知與說明醫療資訊之義務。惟醫師或醫療機構對病患之說明，時有受限病患或其家屬之知識、理解事理程度、醫療行為高度專業性及複雜性、醫師判斷及裁量餘地及時間等等情狀，其說明告知者自應以病患或其家屬能夠判斷選擇醫療方式即足，而非需鉅細靡遺一一說明，應屬當然；基於人體結構之複雜，在現行醫療儀器可為檢查範圍內，於手術中難免會有原先不可預知之病症或情狀出現，在手術中之醫師，為救助病患或達到手術醫療之結果，當憑其專業技能、知識為一切所當為，並依其專業判斷，選擇最適當之手術方式，是以，對於不可預知之病症或情狀，尚難歸為有說明之必要，資以平衡兼顧醫師之專業治療及病人自主決定權，避免醫師消極處理病患傷病，危害病患之權益。查，被告許衍道分別於99年12月22日下午5 時10分許向林清海之家屬即原告解釋病情及治療可能會呼吸衰竭，建議考慮插管治療、於99年12月23日向林清海家屬即原告解釋病情、於99年12月27日建議元素飲食、於100 年1 月
1 日向林清海解釋睡眠用藥對呼吸影響之事實，有林清海於被告醫院之病歷及相對應之譯文（見本院卷一第145 、146、148 、150 、158 、159 、169 、170 頁），應認被告許衍道已為告知說明義務。
⒌本院參酌林清海之上開病歷資料及鑑定書，認被告許衍道於
林清海診療及住院期間，所為之醫療處置合乎醫療常規，而林清海於100 年1 月5 日自被告醫院出院時，體溫為36℃、心跳為88次/ 分、呼吸20次/ 分、血壓為102/61mmHg毫米汞柱，生命徵象平穩，並無危急狀況，且無肺炎之症狀（見本院卷一第178 、182 頁），是被告許衍道於臨床上之出院處置及判斷並無不當之處，況林清海曾於出院後於100 年1 月10日回診時，其呼吸道症狀並無加重之現象，於同年月14日病人回診時，並無其他呼吸道方面之主訴，而於同年月17日回診時，雖發現有咳不出痰與氣促惡化情形，被告許衍道已安排其住院，然因原告稱已至西園醫院治療，始行作罷。可知林清海為長期慢性肺部疾病患者，林清海最早於87年10月13日起即經被告診斷為支氣管擴張，當時病患主訴有咳血長達約30幾年之現象，林清海於99年7 月9 日、同年8 月6 日、同年9 月3 日至被告醫院胸腔內科門診，被告診療之結果已列有支氣管擴張症併急性發作、過敏性鼻炎、攝護腺增生及呼吸道或未明示部位結核病之後遺症、咳血等症狀，此與林清海100 年1 月10日、同年月14日、同年月17日回診內容大致相同（見上開病歷資料可資比對），無事證足認林清海之病程發展為被告之行為介入所致，則林清海於100 年1 月17日病情加劇送醫急救，嗣後於100 年2 月7 日死亡，即與被告無相當因果關係存在，洵堪認定。而在醫療臨床實務上，因每個病人體質差異及病程變化複雜多樣，醫師於診療病人時，本應斟酌個別病人之身體狀況、具體病情及病程變化等條件，依其專業裁量判斷，選擇最適當及有利病人之治療方式，而非侷限單一標準或參考文獻、指引，始謂符合醫療常規。因林清海住院期間之病況尚無何明顯變化擴大，被告許衍道開立藥方讓林清海出院改以居家治療，自難謂有何未盡醫師應盡之注意義務。雖林清海於100 年1 月17日回診時，發現有咳不出痰與氣促惡化情形，被告許衍道業已安排其住院，然因原告稱已至西園醫院治療，被告許衍道即無從再就林清海為進一步診察、治療及建議，自難認被告許衍道之醫療行為有未盡注意義務之過失，遑論林清海之後病情發展、治療狀況，被告許衍道已無從介入或干預之餘地。故被告許衍道對林清海之病情所做之醫療處置及說明，應符合醫療常規，並無不當之處，亦堪認定。而原告以被告許衍道為醫療處置有過失之行為，認涉犯業務過失傷害罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢署（下稱臺北地檢署）檢察官以101年度偵字第6711號案件為不起訴處分，原告聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以102 年度上聲議字第3182號案件駁回再議聲請並確定在案（見調字卷第21至23頁、本院卷一第192 至194 頁）。又原告林中君於上開再議程序中，另提被告許衍道涉犯刑法業務上登載不實罪之告訴，經高檢署轉發臺北地檢署偵辦，嗣經臺北地檢署檢察官以10
2 年度偵字第12376 號案件為不起訴處分，林中君不服提起再議，亦遭臺灣高檢署以104 年度上聲議字第6041號案件駁回再議聲請並確定在案，亦為同此認定。從而，原告主張被告許衍道對林清海之醫療行為有過失，要屬無據。
㈡原告以被告醫院所雇用之被告許衍道之醫療行為不當，請求
被告應負擔侵權行為之損害賠償責任，是否有理由？原告主張依侵權行為法律關係，請求被告應負擔侵權行為損害賠償責任一節，因被告許衍道並無醫療過失，已詳如前述，是以被告許衍道所為醫療行為並無過失不當之處，自不應負侵權行為損害賠償責任。被告許衍道之雇用人即被告醫院監督其受僱人執行業務亦無過失，縱原告受有上開損害，亦無法證明與被告之醫療處置具有因果關係，是原告依民法侵權行為之規定，請求被告應負損害賠償責任，尚屬無據。
㈢被告醫院是否應負擔債務不履行損害賠償責任？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227 條之1 分別定有明文。又謂不完全給付，係指債務人之給付不符合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決意旨可資參照）。
⒉本件被告許衍道之醫療行為，並無原告所指違反醫療上必要
之注意義務之情事，業如前述，故對於林清海死亡之結果，要無可歸責之事由，故原告依民法債務不履行之規定，請求被告醫院負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）120 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點部分，經認與本件判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
醫事法庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 林玗倩