臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第2號原 告 謝凌峯（即謝張蘭之繼承人）原告兼上一人 監護人 謝如貞（即謝張蘭之繼承人）
謝穎慧（即謝張蘭之繼承人）上三人共同訴訟代理人 李聖隆律師原 告 謝培基（即謝張蘭之繼承人）
謝次真（即謝張蘭之繼承人）謝穎標（即謝張蘭之繼承人）被 告 吳柏樟
蔡子修上二人共同訴訟代理人 洪久茹 住同上被 告 國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 黃冠棠上三人共同訴訟代理人 蘇嘉瑞律師
許峻彬律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條及第178 條分別定有明文。查原告謝張蘭於本院審理中之民國
103 年4 月2 日死亡（見本院醫字卷第96頁），此有臺中榮民總醫院死亡證明書在卷可查，而其繼承人有謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標共6 人，有繼承系統表、戶籍謄本、個人基本資料查詢結果在卷可稽，而原告謝張蘭之繼承人中僅有原告謝凌峯、謝如貞、謝穎慧三人具狀聲明承受訴訟（見本院醫字卷第95頁），惟謝培基、謝次真、謝穎標3 人及被告均未為承受訴訟之聲明，依前開規定，本院業於103 年11月27日依職權裁定命為原告謝張蘭之繼承人謝培基、謝次真、謝穎標，承受本件訴訟程序，並命其續行訴訟，合先敘明。
二、本件原告謝培基、謝次真、謝穎標未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告謝凌峯於100 年4 月8 日約中午送至新竹國泰綜合醫院救治，當時腦部電腦斷層掃描檢查顯示有硬腦膜下血腫（SDH） 、顱內出血（ICH） 及腦室內出血（IVH） ，至於胸部X 光檢查則無明顯病灶的發現，經診斷為左、右腦硬膜下血腫（SDH） 、腦室內出血（IVH） 及左顱內出血（ICH），於同日下午作開顱手術取出血塊後送外科加護病房。原告謝凌峯術後發燒現象始終無法控制，且發燒原因不明，新竹國泰綜合醫院未能發現感染源（發燒原因），故家屬要求轉診到被告國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱被告醫院），嗣100 年4 月26日轉院至被告醫院時，原告謝凌峯昏迷指數為E3M3V1，發燒到38℃，臆斷為肺炎或中樞神經系統感染，作痰液培養疑有金黃葡萄球菌感染肺炎（MRSA），仍持續性發燒，同年5 月10日發燒38.6℃原因仍未查出，同年5 月11日皮膚發疹，同年5 月13日，病人體溫為38.8℃，同年5 月15日發燒到38-39 ℃間，而本件被告吳柏樟於診治原告謝凌峯時，6 月7 日為原告謝凌峯進行胸部X 光檢查，被告吳柏樟稱病人肺部沒問題，6 月11日持續發燒，但未照胸部X 光，6 月12日續發高燒，有進行胸部X 光檢查，但被告吳柏樟又稱病人肺部沒有問題，6 月13日體溫為38.1℃。6 月15日才再進行胸部X 光檢查，體溫38℃，到了6 月16日被告吳柏樟告知原告謝穎慧說6 月7 日、12日及15日所拍三張胸部X光片內容沒有什麼差別云云，惟原告謝凌峯肺部從4 月26日、5 月16日、5 月30日、6 月7 日、6 月12日及6 月15日一路惡化，且在6 月12日已診斷為肺囊蟲肺炎（PJP） ，被告吳柏樟仍不予對症下藥，到6 月16日投予solu-medrol 類固醇及Septrin ，轉至新陳代謝科加護病房診斷為院內肺炎感染，嗣疾病管制局於101 年6 月25日通知原告謝凌峯痰液檢查報告證實有肺囊蟲肺炎（PJP） 陽性反應，惟被告蔡子修仍持懷疑態度而僅投與口服藥BAKTAR，原告謝凌峯於100 年
7 月8 日轉入普通病房，同年月24日原告謝凌峯又有發燒併發嚴重呼吸窘迫，使用抗生素作肺囊蟲肺炎的治療，同年8月5 日出院。而本件被告吳柏樟係免疫風濕科醫師，治療肺炎並非其專長，僅憑被告吳柏樟內科專業證書，無法證明被告吳柏樟有治療肺炎的專業能力，況被告吳柏樟於治療病患肺炎上，未依國衛院頒布的肺炎臨床診療指引及臺灣版肺炎指引，違反治療肺炎標準作業流程，6 月8 日、9 日病患皆有出現發燒現象，但被告吳柏樟6 月9 日卻未進行胸部X 光檢查攝影，6 月10日病歷記載疑似院內肺炎，又再次未進行胸部X 光檢查攝影，6 月12日胸腔X 光檢查已明顯出現差異化及改變，被告吳柏樟仍未積極找出病因，致病患病情持續惡化，6 月13日停用有治療肺炎的抗生素cravit，係重大醫療過失，6 月10日病歷記載疑似MRSA肺炎就是院內肺炎的致病菌，而被告吳柏樟卻未針對院內肺炎，投以正確抗生素，
6 月15日原告謝凌峯家屬被告知，病患可能需要插管，遲至
6 月16日才會診感染科醫師，又係重大醫療過失，且就6 月12日及15日所進行胸部X 光檢查報告，放射線科的醫師與被告吳柏樟判讀完全不同，而被告吳柏樟竟遲至6 月16日方會診感染科，顯有未盡善良管理人注意義務的過失。而被告蔡子修係加護病房主治醫師，伊無視被告醫院於同年6 月12日已診斷為肺囊蟲肺炎（PJP ）且中央疾病管制局（CDC ）通知被告醫院證實原告謝凌峯感染肺囊蟲肺炎，竟於100 年6月24日晚上9 時方使用藥物Baktar，目前醫學上所知sars及肺囊蟲肺炎能讓肺部快速纖維化，而被告蔡子修醫師卻在10
0 年6 月17日至100 年6 月24日這8 天中為原告謝凌峯進行
4 張胸腔X 光檢查，明知病患肺部纖維化持續惡化，卻僅依發炎指數有下降而不給治療肺囊蟲肺炎的藥，明顯的未善盡應注意的義務，未以病患醫療效益作最優先考量，而讓原告謝凌峯肺部纖維化無法復原，亦有未盡善良管理人治療注意義務之過失。今被告醫院與原告謝凌峯間成立醫療有償委任契約，而被告醫院未依醫療有償委任契約債之關係之本質而為給付，有違給付義務，其給付有延誤診斷及延誤投藥治療之瑕疵，且因延誤診斷及延誤投藥治療造成原告謝凌峯肺部纖維化，延長住院時間出院，且出院在家仍需使用氧氣及氣墊床長期治療的傷害，被告醫院自有不完全給付之債務不履行情形，應負損害賠償責任。原告謝凌峯已退休並無收入，事發後被告醫院及被告吳柏樟、蔡子修醫師未曾聞問，態度不良，故請求撫慰金新臺幣（下同）150 萬元；而被繼承人謝張蘭係原告謝凌峯之配偶，伊正期待與老伴共享餘年，扶持相隨，因被告之過失導致謝凌峯長期臥倒在床，被繼承人謝張蘭亦請求慰撫金100 萬元，因被繼承人謝張蘭已於103年4 月2 日死亡，而其繼承人有謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標共6 人，依法由渠等繼承之；至於原告謝如貞及謝穎慧分別為謝凌峯之女兒及兒子，眼見父親因被告之醫療過失造成長期臥倒在床必須仰賴氣墊床及氧氣維持生命的傷害，為人子女者豈能不心痛，況原告謝如貞及謝穎慧各有工作，除本身事務外，又必須承擔父親被害臥倒在床的照顧與擔心，精神上亦十分痛苦，故分別請求撫慰金各100 萬元；另原告謝凌峯在被告醫院自付醫療費用151,32
5 元，亦一併請求之。綜上，原告等因被告之醫療過失行為而受有損害，原告自得依民法第184 條第1 項及同法第188條第1 項侵權行為之法律關係先位請求被告醫院及被告吳柏樟、蔡子修負連帶損害賠償責任，及依民法第220 條、第22
4 條、第226 條、字227 條、第227 條之1 、第544 條債務不履行之法律關係備位請求被告醫院負損害賠償責任。並聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告應連帶給付原告謝凌峯1,651,325 元、原告謝如貞、原告謝穎慧各1,000, 000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應連帶給付原告謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
１、被告醫院應給付原告謝凌峯1,651,325 元、原告謝如貞、原告謝穎慧各1,000,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告醫院應給付原告謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件被告醫院醫師即被告吳柏樟於100 年5 月18日至同年6月16日診治原告謝凌峯時，依病歷所示曾安排進行一系列胸部X 光攝影檢查，6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃瞄檢查，並進行血液檢查及細菌培養，給予廣效抗生素治療，對病人發燒及肺炎之處置，符合醫療常規及標準處理方式，並無疏失，亦無遲延診斷病情及延遲用藥之情形，原告謝穎慧雖稱被告吳柏樟醫師並未進行一系列之X 光攝影檢查云云，實則，被告吳柏樟於5 月25日、5 月30日、6 月7 日、6 月12日及6 月15日均有為病人進行胸部X光攝影檢查，6 月16日更進一步為病人進行胸部電腦斷層掃瞄檢查，原告所述，顯屬不實。又被告蔡子修所診治原告謝凌峯期間，被告蔡子修之醫療行為及相關處置，均符合醫療常規，並無過失，亦無遲延使用藥物，原告稱被告蔡子修無視疾病管制局檢驗結果而有過失云云，並無所據，況被告蔡子修初步診斷原告謝凌峯為細菌性肺炎，並將病人痰液送檢驗，同時綜合病人臨床狀況進行診斷及處置，被告蔡子修醫師之醫療行為，符合醫療常規，且依原告謝凌峯臨床表現及對抗細菌抗生素之治療反應良好，病人係罹患細菌性肺炎，而非肺囊蟲肺炎，被告吳柏樟及蔡子修之醫療行為，符合醫療常規，並無過失。另本件原告謝凌峯並未放置氣管內管，故本件病人並無發生呼吸器相關肺炎之可能，自無需考慮「支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養」，原告堅稱本件病人應作支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養，毫無醫學根據，且未盡任何舉證責任，亦不足採。再本案衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定報告係於審酌本件原告謝凌峯於新竹國泰綜合醫院病歷及被告醫院之病歷後，依「2007年版臺灣肺炎診治指引」，作成鑑定意見第一點：「另肺炎部分，依2007年版臺灣肺炎診治指引，…檢驗室檢查，包括血液培養、有肋膜腔積液作肋膜腔積液穿刺、咳痰或氣管內管抽吸液作痰液革蘭氏染色及細菌培養，有呼吸器相關肺炎則考慮支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養。」，可證醫審會係根據「2007年版臺灣肺炎診治指引」作成鑑定意見，認為有呼吸器相關肺炎則考慮支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養，故「有呼吸器肺炎的病人」，醫師才需要考慮是否作「支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養」，本件原告謝凌峯並無「呼吸器相關肺炎」，被告醫師自不需要「考慮作支氣管鏡片檢查及抽取液進行細菌定量培養」，且縱有罹患呼吸器相關肺炎，鑑定意見亦認為僅係「考慮施行支氣管鏡片檢查及抽取液進行細菌定量培養」，並非必定要施行支氣管鏡檢查不可，故原告稱系爭鑑定報告未引用權威性醫學文獻進行鑑定，顯然刻意忽略鑑定報告明確引用「2007年版臺灣肺炎診治指引」之事實，原告之主張，顯屬無據，實不足採。復被告吳柏樟於96年12月10日即經衛生福利部依法甄審合格取得「內科專科師證書」，被告吳柏樟醫師於96年已經完成內科專科醫師訓練課程基準所定診斷治療照顧肺炎等胸腔疾病及感染症病患的訓練，且經衛生福利部甄審合格為法定之「內科專科醫師」，具有診療肺炎之資格及能力，且被告吳柏樟診療行為經醫審會鑑定並無疏失，又原告稱醫審會未對原告謝凌峯發炎指數上升及下降提出合理解釋云云，惟醫審會鑑定報告鑑定意見第四點記載：「檢查發現發炎指數（
CR P）上升至15.6mg/dL ，痰液細菌培養為抗藥性金黃色葡萄球菌，給予teicoplanin 抗生素，並停用類固醇。」可證醫審會鑑定報告對病人發炎指數上升及下降，有提出合理解釋，即病人發炎指數上升係因抗藥性金黃色葡萄球菌造成肺炎所致，而被告醫師給予teicoplanin 抗生素，就是在治療病人的肺炎，原告所述，顯屬不實。另原告又稱醫審會鑑定報告記載與病歷記載不一致云云，惟醫審會鑑定報告記載與病歷記載一致，醫審會鑑定報告案情概要第3 頁倒數第6 行記載6 月7 日原告謝凌峯發燒至38.2℃，2 天後病人退燒，與病歷記載6 月8 日及9 日病人有發燒，這2 天後病人退燒，並無不一致之處，原告所述，亦屬不實。原告主張均係斷章取義，與事實不符，本件被告並無過失，亦無可歸責，更無債務不履行之情事，原告先位之訴及備位之訴均無理由等語資為抗辯。並均答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、經查，原告謝凌峯因於100 年4 月8 日在訴外人新竹國泰綜合醫院開顱手術取出血塊後一直有發燒現象，且發燒原因不明，由於新竹國泰綜合醫院未能發現感染源（發燒原因），而原告謝凌峯又持續性發燒，故於100 年4 月26日轉院至被告醫院，由內科專科醫師即被告吳柏樟、加護病房主治醫師即被告蔡子修等醫師照顧及處置，原告謝凌峯於被告醫院住院治療期間因肺炎併肺纖維化，嗣原告謝凌峯於同年8 月5日出院等情，為兩造所不爭執，並有新竹國泰綜合醫院病歷、國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷附卷可佐，自可信為真實。
四、至原告主張被告吳柏樟於原告謝凌峯在被告醫院住院，其主治原告謝凌峯期間，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，不符合標準處置方式，未盡善良管理人診斷治療注意義務，且治療肺炎並非其專長，有延誤診斷原告謝凌峯肺炎病情及延誤投藥治療之情形，醫療行為有過失；被告蔡子修醫師於原告謝凌峯入住被告醫院加護病房期間，對其肺炎合併呼吸衰竭之處置，未盡善良管理人治療注意義務，遲延使用藥物Baktar治療肺囊蟲肺炎，被告吳柏樟、蔡子修上開醫療過失行為致原告謝凌峯因延誤診斷及延誤投藥治療造成病人肺部纖維化，延長住院時間出院，且出院在家仍需使用氧氣及氣墊床長期治療等傷害，而有醫療上之過失等語，則為被告所均否認，並皆以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠、被告吳柏樟於原告謝凌峯在被告醫院住院，其主治原告謝凌峯期間，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，是否符合醫療常規及標準處置方式？有無過失？有無遲延診斷病情及遲延用藥之情形？被告蔡子修醫師於原告謝凌峯入住被告醫院加護病房期間，對其肺炎合併呼吸衰竭之處置是否符合醫療常規？有無過失？其有無遲延使用藥物Baktar治療肺囊蟲肺炎之情形？㈡、原告依據民法侵權行為之法律關係，先位請求被告吳柏樟、蔡子修及被告醫院連帶賠償原告所受之損害，有無理由？
㈢、原告依據民法第220 條、第224 條、第226 條、第227條、第227 條之1 及第544 條之規定，備位請求被告醫院賠償原告所受之損害，有無理由？茲論述如下：
㈠、被告吳柏樟於原告謝凌峯在被告醫院住院，其主治原告謝凌峯期間，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，是否符合醫療常規及標準處置方式？有無過失？有無遲延診斷病情及遲延用藥之情形？被告蔡子修醫師於原告謝凌峯入住被告醫院加護病房期間，對其肺炎合併呼吸衰竭之處置是否符合醫療常規？有無過失？其有無遲延使用藥物Baktar治療肺囊蟲肺炎之情形？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。再按民事訴訟法第277 條但書有關舉證責任倒置之規定，係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告吳柏樟、蔡子修及被告醫院涉有侵權行為，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告吳柏樟、蔡子修及被告醫院，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
２、經查，被告吳柏樟於96間業經衛生福利部甄審合格為「內科專科」醫師，並領有內科專科醫師證書，證書有效期間為96年12月10日至108 年12月9 日，且依衛生福利部所定之內科專科醫師訓練課程基準，一般內科訓練項目包含對病人胸腔疾病、感染症等之照顧，熟習上述疾病之臨床症狀、表徵、診斷及治療等，胸部X 光、CT之檢查與判讀，熟悉抗生素之選用、劑量、副作用，內科急重症（包含老年病患）之處置，此有被告吳柏樟之內科專科醫師證書、內科專科醫師訓練課程基準在卷可稽（見本院醫字卷第222 頁至第224 頁），是被告辯稱被告吳柏樟具有診療肺炎之資格及專業能力，應屬可採。又本件病患即原告謝凌峯，於100 年4 月8 日因跌倒及意識狀態突然改變，送至新竹國泰綜合醫院急診室就診，經腦部電腦斷層掃描檢查結果顯示左右側硬腦膜下出血（
SDH ）、顱內出血（ICH ）及腦室內出血（IVH ），當日醫師進行開顱手術，取出血塊，原告謝凌峯術後有間歇性發燒，且發燒原因不明，故於100 年4 月26日轉院至被告醫院治療，由被告醫院創傷醫學部蔡翊新醫師主治，當時血壓148/71mmHg、脈搏93次/ 分、呼吸20次/ 分、體溫38℃，昏迷指數7 分（E3V1M3），懷疑肺炎或中樞神經感染，開始給予抗生素（Tazocin ）治療，當日腦部電腦斷層掃描檢查結果顯示腦部挫傷、硬腦膜下出血（SDH ）、水腦及腦白質疏鬆症（1eukoaraiosis ），另進行脊髓液檢查及細菌培養等結果為無細茵生長，故暫時排除中樞神經感染，同年4 月29日因原告謝凌峯持續發燒，且痰液細茵培養結果為抗藥性金黃色葡萄球茵（MRSA），疑似金黃色葡萄球菌肺炎，遂給予抗生素（vancomycin）治療，4 月30日原告謝凌峯體溫即逐步恢復正常，5 月12日原告謝凌峯軀幹開始出現紅疹，疑似藥物過敏反應，懷疑原告謝凌峯對抗癲癇藥物（phenytoin ）或抗生素（vancomicin）藥物過敏，停藥後2 天紅疹持續擴大至四肢，且體溫升至38.9C 、肝功能異常（GOT 189 U/L -
GPT 196 U/L ），醫師懷疑藥物過敏症候群（DRESS :drugreaction with eosinophilia and systemic symptoms；「伴隨嗜伊紅性白血球增加與全身症狀之藥物反應」），5 月15日給予類固醇（methylprednisolone 30mg/day ）及抗組織胺等藥物治療，原告謝凌峯症狀逐步改善後，類固醇減量。嗣於同年5 月18日被告醫院始將原告謝凌峯轉由被告吳柏樟醫師主治（「on the service of attending physician吳柏樟」），6 月1 日因病人泌尿道感染，被告吳柏樟開立抗生素（ceftazidime ）治療，尿液細菌培養結果為克雷白氏菌，其給予之抗生素為有效治療，6 月7 日原告謝凌峯發燒至38.2℃，被告吳柏樟安排血液、尿液及胸部X 光檢查，因懷疑原告謝凌峯對頭孢子類抗生素過敏，停用ceftazidim
e 抗生素改為levofloxacin以治療泌尿道感染，原告謝凌峯於6 月11日體溫38℃，6 月12日原告謝凌峯白血球7150/uL，經檢查有口腔念珠菌威染，故被告吳柏樟加上給予抗黴菌藥物（fluconazole ）治療，另血液檢查結果發現發炎指數（CRP ）升至15.6 mg/dL，痰液細菌培養結果為抗藥性金黃色葡萄球茵，被告吳柏樟於100 年6 月13日開立給予抗生素（teicoplanin ），並停用類固醇，6 月14日原告謝凌峯持續發燒（體溫38℃），被告吳柏樟懷疑為細菌感染，再給予ciprofloxacin 抗生素治療，6 月16日病人出現呼吸喘及低血氧情形，當日晚上醫師安排之胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示兩側肺部纖維化及毛玻璃狀影像，經會診感染科後，懷疑伺機性肺炎，包括肺囊蟲肺炎、黴菌、隱球菌肺炎或中樞神經感染，建議將抗生素ciprofloxacin 改為aztreonam 及Baktar，並立即將原告謝凌峯轉入加護病房，由被告蔡子修負責照護，經加護病房醫師與胸腔科醫師討論胸部X 光影像及考量抗生素之副作用等，認為係細菌性肺炎，遂停用磺胺類抗生素（Baktar），而給予廣效抗生素（teicoplanin 、aztreonam 及levofloxacin）治療，6 月18日原告謝凌峯出現哮鳴（wheezing），發炎指數（CRP ）自6 月17日30.3mg/dL 降至19.6 mg/dL，疑似慢性阻塞性肺病，醫師給予低劑量類固醇（Solucortef 100 mg 每8 小時1 劑），原告謝凌峯於6 月20日哮鳴情況改善，6 月22日發燒38.1℃，予以血液檢驗結果為白血球正常（6200/uL ），發炎指數降至7mg/dL，並於當日將原告謝凌峯痰液送衛生福利部疾病管制署進行痰液檢驗，依檢驗報告單所示，6 月24日之痰液檢驗報告肺囊蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上被告蔡子修即開始給予抗生素（Baktar）治療2 週，同年7 月4 日原告謝凌峯脫離非侵入性呼吸器（BiPAP ），7 月8 日轉回一般病房，7 月9 日病人出現呼吸衰竭現象，抽血檢查結果發現白血球升至10130/ uL ，胸部X 光檢查結果顯示有肺炎，醫師給予抗生素（levofloxacin）治療，再將原告謝凌峯轉回加護病房治療，7 月19日謝凌峯轉回一般病房，7 月24日再次因原告謝凌峯肺炎而給予抗生素（teicoplanin 及ciprofloxa
cin ）治療，俟原告謝凌峯病況穩定後，於同年8 月5 日出院等情，有新竹國泰綜合醫院病歷、國立臺灣大學醫學院附設醫院病歷、住院護理過程紀錄附卷可佐。由上開卷附病歷、住院護理過程紀錄資料可知，原告謝凌峯於100 年5 月18日轉由被告吳柏樟醫師主治後，被告吳柏樟於100 年5 月18日至同年6 月16日診治原告謝凌峯時，曾於5 月30日、6 月
7 日、6 月12日及6 月15日等為原告謝凌峯進行胸部X 光攝影檢查，並進行血液檢查及細菌培養，同時給予抗生素等藥物之治療，其後依原告謝凌峯病情之變化，再於同年6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃瞄檢查，及會診感染科，是堪認被告吳柏樟於上開診治原告謝凌峯期間，應有適時追蹤原告謝凌峯胸部影像之變化及身體相關病症，且因原告謝凌峯於上開住院期間並未放置氣管內管及使用呼吸器，故原告謝凌峯應無感染呼吸器相關肺炎之可能，此有臺灣醫院感染管制學會感染控制雜誌文獻資料在卷可參（見本院醫字卷第21
7 頁），故本件被告吳柏樟應無為原告謝凌峯考慮作支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養之必要，復原告謝凌峯於
100 年6 月16日會診被告醫院感染科醫師時，感染科醫師亦只能依原告謝凌峯之病症懷疑其為伺機性肺炎，包括肺囊蟲肺炎、黴菌、隱球菌肺炎或中樞神經感染，而未確診原告謝凌峯各項病因，故尚無積極足夠之事證可資認定被告吳柏樟有遲延診斷病情及延遲用藥之醫療疏失情形；另於同年6 月16日原告謝凌峯轉入被告醫院加護病房，由被告蔡子修負責照護，被告蔡子修照護原告謝凌峯期間，已與被告醫院胸腔科醫師討論胸部X 光影像及考量抗生素之副作用等後，認為係細菌性肺炎，遂停用磺胺類抗生素（Baktar），而給予廣效抗生素（teicoplanin 、aztreonam 及levofloxacin）治療，期間原告謝凌峯發炎指數已自30.3 mg/dL降低至19.6mg/dL ，哮鳴情況亦有改善，其後，發炎指數再降至7mg/dL，且血液檢驗結果為白血球維持正常，顯見其照護原告謝凌峯期間，原告謝凌峯身體病症均有改善，惟其為確診原告謝凌峯之病因，仍於100 年6 月22日將原告謝凌峯痰液送衛生福利部疾病管制署進行痰液檢驗，同年6 月24日痰液檢驗報告顯示原告謝凌峯肺囊蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上被告蔡子修即開始給予原告謝凌峯抗生素（Baktar）治療2週，同年7 月4 日原告謝凌峯即脫離非侵入性呼吸器（BiPA
P ），嗣於7 月8 日轉回一般病房，足證被告蔡子修於診治照護原告謝凌峯期間，原告謝凌峯身體病症均有改善，且亦有發現原告謝凌峯有感染肺囊蟲肺炎之情形，並給予藥物治療，原告謝凌峯亦脫離非侵入性呼吸器，並轉回一般病房，尚查無積極足夠之事證可資認定被告蔡子修有遲延診斷病情及延遲用藥之醫療疏失情形。是本件被告辯稱被告吳柏樟於
100 年5 月18日至同年6 月16日診治原告謝凌峯時，有為原告謝凌峯安排進行一系列胸部X 光攝影檢查，6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃瞄檢查，並進行血液檢查及細菌培養，給予廣效抗生素治療，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，符合醫療常規及標準處理方式，並無疏失，亦無遲延診斷病情及延遲用藥之情形；被告蔡子修診治原告謝凌峯期間，被告蔡子修初步診斷原告謝凌峯為細菌性肺炎，並將原告謝凌峯痰液送檢驗，同時綜合原告謝凌峯臨床狀況進行診斷及處置，且原告謝凌峯臨床表現及對抗細菌抗生素之治療反應良好，被告蔡子修之醫療行為及相關處置，均符合醫療常規，並無過失，亦無遲延使用藥物之情形等語，應屬可採。
３、復本件醫療糾紛經本院將本件醫療過程送醫審會鑑定，經醫審會於103 年7 月10日提出鑑定報告，鑑定意見略以：「㈠、發燒為一種臨床表徵，發生原因眾多，一般應詢問病史、身體診察、檢驗室檢查（包括微生物培養、血液常規檢驗及尿液常規檢驗等）、放射線檢查及其他侵入性檢查，包括脊椎穿刺、骨髓穿刺、組織切片或電腦斷層攝影等檢查，須依病情不同作安排。另肺炎部分，依2007年版臺灣肺炎診治指引，肺炎之處置應詢問病史、身體診察、胸部X 光檢查評估嚴重度及併發症，檢驗室檢查，包括血液培養、有肋膜腔積液作肋膜腔積液穿刺、咳痰或氣管內管抽吸液作痰液革蘭氏染色及細菌培養，有呼吸器相關肺炎則考慮支氣管鏡檢查及抽取液進行細菌定量培養。本案於100 年5 月18日至6 月16日被告吳柏樟醫師診治原告謝凌峯期問，安排進行一系列胸部X 光攝影檢查，6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃描檢查，並進行血液檢查及細菌培養，給予廣效抗生素治療，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，符合醫療常規及標準處理方式，並無疏失，亦無遲延診斷病情（肺囊蟲肺炎）及延遲用藥之情形。㈡、肺炎合併呼吸衰竭之治療，除症狀治療外，同時應積極依病人之病情找尋感染原因，並積極進行檢驗程序，追蹤病情進展。本案被告蔡子修醫師於原告謝凌峯入住加護病房期間，與胸腔科醫師討論胸部X 光檢查影像，並給予廣效抗生素（teicoplanin 、aztreonam 、levofloxacin）治療；6 月18日追蹤發炎指數（CRP ），雖自30.3 mg/dL降至19.6mg/dL ，惟原告謝凌峯仍出現哮鳴（wheezing），疑似慢性阻塞性肺病，故即給予低劑量類固醇（Solucortef
100 mg每8 小時1 劑）治療，6 月20日原告謝凌峯哮鳴情況改善；6 月22日病人發燒38.1℃，乃予以血液檢驗，結果為白血球正常（6200/ uL），發炎指數降至7mg/dL，胸部X 光檢查結果較前2 天改善，被告蔡子修之上述醫療處置，已針對原告謝凌峯病情追蹤處理至檢查結果改善，符合醫療常規，並無疏失，同年6 月24日痰液檢驗報告為肺囊蟲肺炎分子生物呈陽性反應，當日晚上即開始給予抗生素（Baktar）治療2 週，並無遲延使用藥物（Baktar）治療肺囊蟲肺炎之情形。㈢、目前肺囊蟲肺炎分子核酸聚合酶連鎖反應（PCR ）檢驗結果呈陽性，並不能代表病人罹患肺囊蟲肺炎感染，僅能反應肺囊蟲可能移生於呼吸道，故仍需依病人臨床狀況輔助判斷。肺囊蟲肺炎之診斷困難，唯一公認之確診方式為肺組織切片檢查，惟此需考量侵入性及病人身體可否承受，其他檢驗工具則僅能作為參考。本案被告蔡子修醫師對原告謝凌峯之初步診斷為細菌性肺炎，雖然未能確定是否罹患肺囊蟲肺炎，惟其已有懷疑，故送痰液檢驗，以利確診，符合醫療常規。㈣、本案原告謝凌峯初入院因肺炎、泌尿道感染、嗜伊紅性白血球增加與全身症狀之藥物反應（藥物過敏症候群），經給予藥物治療後，原告謝凌峯病情改善，被告吳柏樟於100 年5 月18日開始診視原告謝凌峯，6 月1 日因克雷白氏菌之泌尿道感染，給予抗生素（ceftazidime ）治療，
6 月7 日原告謝凌峯發燒，醫師安排血液、尿液及胸部X 光等檢查後，因懷疑原告謝凌峯對頭孢子類抗生素過敏，停用ceftazidime 抗生素改為levofloxacin以治療泌尿道感染，
2 天後原告謝凌峯退燒。6 月11日體溫38℃，6 月12日白血球7150/ uL，檢查有口腔念珠菌感染，故加上抗黴菌藥物（fluconazole ）治療；檢查發現發炎指數（CRP ）上升至
15.6mg/dL ，痰液細菌培養為抗藥性金黃色葡萄球菌，給予teicoplanin 抗生素，並停用類固醇。自6 月14日原告謝凌峯開始發燒，醫師懷疑細菌感染給予ciprofloxacin 抗生素，因原告謝凌峯家屬不願接受脊椎穿刺檢查，故無法排除中樞神經感染，6 月16日原告謝凌峯出現呼吸喘及低血氧，當時安排之胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示兩側肺部纖維化及毛玻璃狀影像，會診感染科後，懷疑伺機性肺炎，包括肺囊蟲肺炎、黴葡、隱球菌肺炎或中樞神經感染，建議將ciprofloxacin 抗生素改為aztreonamh及Baktar，並將原告謝凌峯轉入加護病房轉由被告蔡子修醫師照護，經加護團隊與胸腔科醫師討論胸部X 光檢查影像及考量抗生素副作用等，認為是細茵性肺炎，停用磺胺類抗生素（Baktar），而給予廣效抗生素（teicoplanin 、aztreonam 、levofloxacin）治療細茵性肺炎，同時原告謝凌峯之發炎指數（CRP ）自6 月17日30.3 mg/dL降至6 月22日7mg/dL，白血球維持正常範圍（
6 月12日7150/uL ，6 月22日6200/uL ），胸部X 光攝影檢查結果追蹤6 月20日至6 月25日有改善，故依病歷紀錄，原告謝凌峯臨床表現顯示對抗細菌抗生素之治療反應良好。因此，依原告謝凌峯臨床表現及原告謝凌峯對抗細菌抗生素之治療反應良好，表示原告謝凌峯係細菌性肺炎，而非肺囊蟲肺炎威染之特徵。」，此有醫審會編號0000000 鑑定報告在卷可查（見本院醫字卷第111 頁至第114 頁）。亦足佐被告吳柏樟於100 年5 月18日至同年6 月16日診治原告謝凌峯時，有為原告謝凌峯安排進行一系列胸部X 光攝影檢查，6 月16日進一步安排胸部電腦斷層掃瞄檢查，並進行血液檢查及細菌培養，給予廣效抗生素治療，對原告謝凌峯發燒及肺炎之處置，符合醫療常規及標準處理方式，並無疏失，亦無遲延診斷病情及延遲用藥之情形，被告蔡子修診治原告謝凌峯期間，綜合原告謝凌峯臨床症狀初步診斷原告謝凌峯為細菌性肺炎，且原告謝凌峯對抗細菌抗生素之治療反應良好，被告蔡子修同時將原告謝凌峯痰液送檢驗，確診原告謝凌峯有感染肺囊蟲肺炎後，隨即另外用藥治療，被告吳柏樟、蔡子修診治原告謝凌峯期間，渠等醫療行為，尚符醫療常規，難認有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，應可認定。
㈡、原告依據民法侵權行為之法律關係，先位請求被告吳柏樟、蔡子修及被告醫院連帶賠償原告所受之損害，有無理由？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第18
4 條、第188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明原告謝凌峯於上開在被告醫院住院接受被告吳柏樟、蔡子修診治期間，被告吳柏樟、蔡子修為原告謝凌峯所為之醫療行為，有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之過失情形，亦難認定被告吳柏樟、蔡子修有何過失行為且與原告謝凌峯因肺炎併肺纖維化之病情結果，有因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告先位主張被告吳柏樟、蔡子修及其僱用人即被告醫院應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。
㈢、原告依據民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第227 條之1 及第544 條之規定，備位請求被告醫院賠償原告所受之損害，有無理由？原告備位主張被告醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行之情形，應依民法第220 條、第224 條、第226 條、第
227 條、第227 條之1 債務不履行之規定及同法第544 條負損害賠償責任部分，然因本院尚難認定受僱被告醫院執行醫療行為之被告吳柏樟、蔡子修對原告謝凌峯醫療行為本身有過失或有可歸責性，是原告此部分主張被告醫院應依委任醫療契約對原告負損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、第188 條侵權行為之法律關係，先位請求被告醫院及被告吳柏樟、蔡子修負連帶損害賠償責任，及依民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第227 條之1 債務不履行之規定及同法第544條，備位請求被告醫院負損害賠償責任，均無所據。從而，原告先位聲明：１、被告應連帶給付原告謝凌峯1,651,325元、原告謝如貞、原告謝穎慧各1,000,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，２、被告應連帶給付原告謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位聲明：
１、被告醫院應給付原告謝凌峯1,651,325 元、原告謝如貞、原告謝穎慧各1,000,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，２、被告醫院應給付原告謝凌峯、謝如貞、謝穎慧、謝培基、謝次真、謝穎標1,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，皆應予駁回。又原告先備位之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
民事第一庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
書記官 林欣慧