臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第34號原 告 陳卉莉（原名陳正芳）兼訴訟代理 陳沛瑜人被 告 臺北市立聯合醫院法定代理人 黃勝堅複代理人 劉雅雲律師被 告 王鐘貴
盛大祐上三人共同訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師複代理人 黃雅鈴律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項規定甚詳。查被告臺北市立聯合醫院（下稱被告醫院）之法定代理人原為張聖原，於本院審理期間變更為邱文祥並聲明承受訴訟，復於民國104 年1 月5日變更為黃勝堅，此有被告醫院提出之臺北市政府103 年12月31日府人任字第00000000000 號令附卷可稽（見本院卷一第203 頁），並聲明承受本件訴訟，經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告之母親即訴外人陳廖秀鸞於94年1 月12日起入住被告醫
院仁愛院區附設護理之家。緣陳廖秀鸞於100 年5 月26日上午3 時30分許出現呼吸急促及發燒之症狀，經訴外人黃妃雅護士通知原告陳沛瑜需將陳廖秀鸞到送被告醫院仁愛院區急診診治。原告陳沛瑜立即赴被告醫院仁愛院區附設護理之家查看陳廖秀鸞後，將陳廖秀鸞送至被告醫院仁愛院區急診診治。經訴外人即急診內科主治醫師傅燕萍醫師診察陳廖秀鸞之尿液、血液及胸部X光報告後判定為因大腸菌導致泌尿系統受到感染，且檢測結果較過去感染記錄嚴重，需立即住院治療，惟傅燕萍醫師並未依據陳廖秀鸞送急診之呼吸急促症狀進行會診，即以尿道感染為由安排入住腎臟科病，亦無會診腎臟科主治醫師諮詢陳廖秀鸞發燒、呼吸困難之症狀是否與尿道感染有關。原告陳沛瑜考量陳廖秀鸞為大腸癌病患，且因長期臥床故其腸胃蠕動較差，於與傅燕萍醫師溝通後，選擇由消化內科醫師即被告王鐘貴醫師為陳廖秀鸞診治，並安排於同日午後入住被告醫院，原告陳沛瑜於護理站辦理入院手續並交辦護理人員與助理員有關牛奶灌飲食及有關日常生活照護事項後離去。同日晚上8 時許，原告陳沛瑜再次至被告醫院探視陳廖秀鸞，方知當日值班住院醫師為訴外人陳逸戎，原告陳沛瑜發現陳廖秀鸞痰液濃稠且呼吸急促，遂與陳逸戎醫師討論將其鼻胃管取出、以氧氣疏通其呼吸道，並輸入葡萄糖點滴以補充營養成分之不足，希望能維繫12小時至24小時之舒暢，並希望該葡萄糖點滴輸液能以6 小時1 劑為主。同年月翌日即27日上午，原告陳沛瑜獲悉住院醫師為被告盛大祐，被告盛大祐於未經被告王鐘貴醫師之同意下，即自行決定陳廖秀鸞需以鼻胃管輸入一般藥物以維持其心血管之順暢，欲為其植入鼻胃管，原告陳沛瑜旋即向被告盛大祐表示鼻胃管植入乃侵入性醫療行為，以往被告醫院多位醫師均無法植入，希望被告盛大祐植入鼻胃管時能小心輕輕植入。詎料，原告陳沛瑜於同日下午5 時許發現陳廖秀鸞之鼻腔即植入鼻胃管處出現濃厚結痂之血塊，顯見其上呼吸道已嚴重受傷。同日晚間被告盛大祐又因認為腸胃蠕動及維他命
C 點滴輸液對於陳廖秀鸞有副作用，即逕自予以停用，並反應陳廖秀鸞因心臟肥大需要限制水分之攝取，然原告陳沛瑜表示陳廖秀鸞雖心臟肥大，但其功能正常，且其因嚴重之尿道感染更需要水分及抗生素之治療。原告陳沛瑜因發現陳廖秀鸞上呼吸道嚴重受傷，且被告盛大祐所為之用藥與以往醫師之醫療方式大相逕庭，當日即向被告王鐘貴醫師反應，表示被告盛大祐對於陳廖秀鸞過去病史不了解且未謹慎評估，希望能更換住院醫師，惟原告陳沛瑜之訴求不被被告王鐘貴醫師所接受，僅表示希望原告陳沛瑜給予被告盛大祐持續照顧陳廖秀鸞之機會。原告陳沛瑜100 年5 月26日至29日晝夜觀察、照護陳廖秀鸞，發現其痰液持續呈現濃稠且多量，又於同年月30日晚間發現陳廖秀鸞未排便且排尿量與前日相較僅剩2 分之1 、生理食鹽水輸液量增加屬於異常，惟當時被告盛大祐醫師已下班離去，並無任何醫師告知原告陳沛瑜此情。原告陳沛瑜因需處理公事，遂於次日即31日上午10時許離開被告醫院，但嗣後原告陳沛瑜於同日晚間12時許目睹陳廖秀鸞呼吸急促且上呼吸道乾澀、痰液有血塊，遂向當晚值班醫師陳逸戎醫師反應，陳逸戎醫師建議施打氣喘藥劑及支氣管擴充之針劑，以緩和陳廖秀鸞之呼吸急促症狀，惟該藥效維持不到半小時，陳廖秀鸞持續喘氣至同年6 月1 日清晨
6 時許斷氣，原告陳沛瑜當下緊急呼叫醫護人員，惟醫護人員5 至10分鐘才到現場執行急救，已無法挽回陳廖秀鸞之生命。
㈡原告陳沛瑜偶然獲悉被告盛大祐畢業於中國醫藥大學中醫系
，於99年9 月2 日至100 年7 月1 日受僱於被告醫院，前後派駐於中興院區及仁愛院區，擔任約用實習醫師，受僱期間未領有醫師證書，竟為陳廖秀鸞植入鼻胃管、抽取痰液及抽取動脈血液等侵入性之醫療行為，又無視陳廖秀鸞為長年臥床之植物人，其腸胃蠕動功能差，腸道累積糞便必須排便，竟違法開立止瀉藥物致其無法排便，更於100 年5 月30日晚上7 時21分將會診需協助事項及銜接竄改藥物之針劑呈報訴外人即胸腔內科詹雲翔醫師希望取得其認同，當日詹雲翔醫師並無回覆，嗣於100年5月31日回覆被告盛大祐：⒈必須繼續使用抗生素輸液、⒉妥善給予胸腔護理、⒊持續使用化痰劑、⒋等待痰液格蘭氏（Gram stain）染色及培養檢測結果。惟被告盛大祐竟無視於詹雲翔醫師之會診回覆，而於同年月31日下午1 時於病患每日病程報告書（Progress Note ）中不實記載「Chest Dr was consulte d and pending answer（即已諮詢胸腔內科醫師意見並等待回覆）」並呈報被告王鐘貴後停止陳廖秀鸞抗生素點滴輸液，更終止陳廖秀鸞之醫療服務。陳廖秀鸞於同年月30日肺水腫加劇、反覆發燒且呼吸疾病惡化，又於同年月31日遭終止抗生素點滴輸液治療，被告盛大祐於同日下午3 時更擅自開立心臟藥物Cordan及利尿劑Rasitol ，陳廖秀鸞因無液體輸入又被施以利尿劑強制排尿，且自同年月28日被施以止瀉藥後無法正常排便，導致陳廖秀鸞電解質失調、體能急速下降，其肺部及呼吸病症加速惡化，拖延至同年6 月1 日清晨始為陳廖秀鸞進行急救，然為時已晚，陳廖秀鸞於同日上午7 時33分死於急性呼吸衰竭及肺炎。
㈢被告王鐘貴醫師為被告醫院之醫務長，為陳廖秀鸞死亡前之
主治醫師，依其長年行醫經驗，竟未就陳廖秀鸞入院時之呼吸困難、氣喘及肺部積痰呈現爆裂音等症狀積極安排會診，，亦未進一步檢查以排除陳廖秀鸞之肺炎病症，遲延陳廖秀鸞接受即時治療之時間與機會，且自陳廖秀鸞住院至死亡之期間，未見被告王鐘貴親自至陳廖秀鸞病房診視、說明病情及給予醫療處置，任憑被告盛大祐對陳廖秀鸞為醫療。甚者，於陳廖秀鸞住院期間所有尿液、血液、痰液、X 光及心電圖等檢查，均非以被告王鐘貴名義而係以急診內科傅燕萍醫師名義申請，且陳廖秀鸞之醫囑單亦均非被告王鐘貴親自書寫、簽名並簽具日期，而係由被告盛大祐單獨開立後，再由被告王鐘貴蓋職章於被告盛大祐簽名旁，被告王鐘貴對於陳廖秀鸞臨床症狀確有輕忽而有過失，違反醫療法第81條、第69條及醫師法第12條之1 。又由陳廖秀鸞於100 年5 月26日所為之X 光攝影，顯示其左側髖部股骨頭處嚴重開放性骨折，原告陳沛瑜逐一比對陳廖秀鸞先前住院記錄，發現陳廖秀鸞骨折發生於00年0 月00日至5 月13日期間，此至陳廖秀鸞死亡時，被告王鐘貴為陳廖秀鸞診治合計4 次，被告王鐘貴竟隱匿病情而不為醫療處置、不會診骨科醫師，亦不告知家屬，無視陳廖秀鸞骨折等情，被告王鐘貴嚴重違反相關醫療法規。被告王鐘貴怠於嚴密監視陳廖秀鸞有呼吸困難、肺炎等症狀，僅為陳廖秀鸞治療其泌尿道感染，終止適當藥物治療或措施，又將陳廖秀鸞交由不具醫師執照且為中醫系畢業之被告盛大祐單獨照顧，任由被告盛大祐停止用藥，致陳廖秀鸞終因急性呼吸衰竭、肺炎而不治，難認其已善盡醫療上必要之注意，實有醫療過失，應對原告所受損害負賠償之責。
㈣被告醫院違法僱用未領有醫師證書且非醫事人員人事條例適
用對象之被告盛大祐，於被告醫院仁愛院區執行醫療工作，侵害陳廖秀鸞之醫療權益，被告醫院應負債務不履行之責任。又醫療機構急診室及住院病房為辨識病人身分以施用正確藥物治療，故為病人配戴識別手圈。然陳廖秀鸞於住院至10
0 年6 月1 日清晨3 時許，原告陳沛瑜因被告醫院護士用藥沒有核對病人身分而請求值班護理長至病房解釋，始發現陳廖秀鸞手圈上的名字為「沈張秀枝」，被告醫院護士於施藥前均無核對病人身分即給予藥物，實屬荒唐，被告醫院應有疏失。本件被告醫院為被告王鐘貴、盛大祐之僱用人，自當與被告王鐘貴、盛大祐負連帶賠償責任。爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第192 條、第194 條、第227 條、第227 條之1 準用第193 條及第195 條之規定，請求被告應連帶給付原告陳沛瑜喪葬費用新臺幣（下同）42萬7,145元及精神慰撫金300萬元、給付原告陳卉莉（原名為陳正芳）精神慰撫金200 萬元等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告陳沛瑜342 萬7,145 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告應連帶給付原告陳卉莉200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：㈠醫療案件並無舉證責任轉換之適用，本件應由原告就被告有
何侵權行為情事或可歸責事由及該情事與訴外人陳廖秀鸞死亡間有何因果關係負舉證之責。
㈡陳廖秀鸞早於94年12月間即至被告王鍾貴門診接受診斷、治
療，直至100 年5 月26日急診前，皆由被告王鐘貴醫師就其腸胃及消化系統診斷治療，且陳廖秀鸞於99年11月及100 年
4 月間住院時，亦係由被告王鐘貴醫師就其泌尿道感染症狀治療，陳廖秀鸞長期向被告王鐘貴醫師求診，可知被告王鐘貴醫師向來用心診治，並無原告所指遲不造訪、放任等情。㈢原告謂陳廖秀鸞入院時有肺炎，然被告王鐘貴未於第一時間
藉由進一步之醫學檢查予以確診或排除其肺炎云云。惟原告所指進一步之醫學檢查究為何意，且其亦未指出被告有何應進行之檢查而未為之，原告徒空言指摘被告有過失云云，並非可採。且原告所提出之亞東紀念醫院胸腔內科鄭世隆醫師及長春月刊衛允琳女士之文章皆非醫療文獻，更無從確認該等資料之來源，且後者文章內容最後竟為「（詳細內容請見）」，顯然原告所提出之資料係經擷取而不完全，被告否認其形式及實質上真正，原告以此指摘被告之處置應無可採。況陳廖秀鸞於100 年5 月26日入院時，已曾進行胸部X 光檢查，原告對此亦不爭執，縱原告所主張陳廖秀鸞當時有肺水腫之情況，但並無原告所稱陳廖秀鸞有肺炎之情況。原告指稱被告醫院方面對於陳廖秀鸞罹患肺炎症狀卻未能立即診斷、治療云云，要屬無稽。
㈣被告盛大祐於98年間畢業於中國醫藥大學中醫系，雙主修醫
學系。陳廖秀鸞於100 年5 月26日入院時，被告盛大祐於被告醫院擔任實習醫師，依醫師法第28條但書第1 款之規定，被告盛大祐得於醫師指示下執行相關醫療業務，並無違反醫師法之情。且原告前向臺灣臺北地方法院檢察署對被告盛大祐提出刑事告訴，主張被告盛大祐有違反醫師法第28條規定非法執行醫療業務罪嫌之事實，惟業經該署檢察官為104 年度偵字第14081 號不起訴處分在案。原告指稱被告盛大祐畢業於中醫系之學歷及無醫師執照不得於被告醫院執行醫療業務云云，誠非可採。
㈤被告盛大祐因陳廖秀鸞之鼻胃管滑脫，而依被告王鍾貴指示
為其重新置入鼻胃管，於法並無不合，故被告盛大祐所為處置符合醫療常規，且原告空言指稱陳廖秀鸞鼻腔出現濃厚結痂之血塊，更屬無據。
㈥陳廖秀鸞於100 年5 月30日經診斷有肺炎症狀，故被告盛大
祐於胸腔內科詹雲翔醫師指示下變更抗生素用藥，其處置亦符合醫療常規。原告指摘被告盛大祐擅自竄改原始診治抗生素之醫囑，顯與事實不符。
㈦陳廖秀鸞患有泌尿道感染、肺炎，且於100 年5 月31日施痰
液細菌培養顯示陳廖秀鸞受有大腸桿菌感染，而陳廖秀鸞於同年月30日使用之抗生素cravit及exacin皆屬於針對其症狀之抗生素用藥，被告王鐘貴、盛大祐之醫療處置皆符合醫療常規且無過失之處。原告指稱醫師不當使用抗生素導致陳廖秀鸞於同年6 月1 日死亡，自無可採。
㈧陳廖秀鸞於100 年5 月30日經診斷有肺炎症狀，故被告盛大
祐於胸腔內科詹雲翔醫師指示下變更抗生素用藥為cravit，且醫囑單並無停止使用抗生素cravit及exacin之記載可知，同年月31日停止用藥係指停用「Lofatin 」藥物，並無原告所指被告盛大祐於同年月31日於病歷記載停止用藥之情，原告除有錯誤翻譯病歷之記載外，更與抗生素治療期間之事實不符，原告主張被告盛大祐停用抗生素藥物導致陳廖秀鸞死亡云云，自屬無理。
㈨原告以其自行製作之體溫表為其主張之依據已無可採，且輸
入與輸出液量與本件是否有繼續使用抗生素cravit及exacin究有何關聯，亦未見原告說明。況該體溫表所載輸入及輸出液量本就與陳廖秀鸞是否有施用抗生素cravit及exacin無關，原告以輸入及輸出液量來推斷抗生素藥物使用應屬無稽。原告以100 年5 月31日輸入及輸出液量之記載，主張被告盛大祐醫師停用抗生素cravit及exacin導致陳廖秀鸞死亡云云，誠無可採。
㈩原告提出之會診報告黏貼單、住院病歷及體溫表係經過原告
自行翻譯製作之資料，內容甚至多有其他註記，被告否認其形式及實質上之真正。又原告先前以給藥記錄單指摘被告盛大祐擅自改用抗生素cravit及exacin，有過失之情形，現又以該給藥記錄單主張被告停用抗生素cravit及exacin有過失，原告前揭主張顯然相互矛盾，自無可採。
本件經鈞院送請臺北榮民總醫院鑑定，由其鑑定意見可知，
原告所稱陳廖秀鸞患有所謂左側髖股骨折、失血過多等情，為其單方面之不實主張，原告以此謂被告隱匿病情，應屬無稽。且本件起訴迄今2 年多，歷經多次開庭，原告並未曾表示陳廖秀鸞有骨折之情事，反而於本件言詞辯論狀始主張陳廖秀鸞有骨折情形，而要求調取其X 光影像，其主張誠與事實不符。
原告稱陳廖秀鸞手圈戴錯致醫護人員給錯藥云云，然原告迄
今均未證明醫護人員給予藥物完全靠手環，究竟有何藥物給錯，又與陳廖秀鸞之死亡間有何因果關係存在，均未見原告舉證說明，原告空言推測自無可取。
原告稱陳廖秀鸞上呼吸道嚴重受傷，然未舉證以實其說，已
無可採。且關於原告主張100 年5 月26日應會診胸腔科醫師云云，業經臺北榮民總醫院表示本件診療過程符合醫療常規且無過失，進行會診亦會採取相同醫療處置。
被告對於病患相關之處置並無過失，亦與病患之死亡結果間
無相當因果關係，原告請求被告應連帶賠償，於法不合，且所列請求項目亦均無理由：
⒈喪葬費用42萬7,145 元之部分：本件被告醫師之醫療處置符
合常規且無過失，與陳廖秀鸞之死亡結果間並無相當因果關係，且原告起訴狀附表為其單方自行製作，被告否認該附表形式上之真正。又原告並未檢附任何收據，未能證明其確有支出附表所列之費用，及該等費用與本件之關連性及必要性，顯無足採。
⒉原告二人分別向被告請求慰撫金300 萬元及200 萬元部分，
因被告醫師對陳廖秀鸞之醫療處置並無過失，且與陳廖秀鸞死亡間亦無因果關係，原告也未敘明其得以請求高額慰撫金之依據為何，僅空言指稱得請求相當金額之非財產上損害，顯屬無據。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告陳沛瑜、陳卉莉為陳廖秀鸞之女。
㈡陳廖秀鸞有中風、大腸癌、高血壓及反覆尿路感染而住院之
病史，並領有身心障礙手冊（類別為植物人、等級為極重度，見本院卷四第74頁），於94年1 月12日起入住被告醫院仁愛院區附設護理之家。
㈢陳廖秀鸞於100 年5 月26日因呼吸急促且有發燒之症狀而至
被告醫院仁愛院區急診，經急診內科主治醫師傅燕萍醫師診察陳廖秀鸞之尿液、血液及胸部X 光報告後判定為因大腸菌導致泌尿系統受到感染，需立即住院治療。陳廖秀鸞遂於同日午後入院，由被告醫院消化內科之被告王鐘貴醫師擔任其主治醫師。
㈣被告盛大祐於陳廖秀鸞住院期間曾為其進行鼻胃管植入、痰液及動脈血液抽取等侵入性醫療行為。
㈤被告盛大祐於100 年5 月30日晚上7 時21分向胸腔內科詹雲
翔醫師申請電子會診，詹雲翔醫師於同年月31日上午10時46分回覆會診結果（見本院102 年度司北醫調字第13號卷《下稱調字卷》第21頁）。
㈥被告盛大祐於99年9 月2 日至100 年7 月1 日及同年8 月15
日至101 年5 月1 日受僱於被告醫院，分別派駐於被告醫院中興院區及仁愛院區，擔任約用實習醫師，其受僱於被告醫院期間未領有醫師證書（見本院卷二第22頁之臺北市勞動檢查處函）。
㈦陳廖秀鸞於100 年6 月1 日上午7 時33分死於急性呼吸衰竭及肺炎（見調字卷第22頁之死亡證明書）。
㈧被告盛大祐涉嫌違反醫師法刑事案件，經臺北地檢署檢察官
以104 年度偵字第14081 號為不起訴處分在案。嗣原告因非告訴人而無法聲請再議，經原告陳沛瑜向監察院陳情，監察院以104 年8 月26日院台業二字第0000000000號函回覆，表示業以密件函請法務部、行政院說明處理情形，請原告靜候其處理（見本院卷四第107 頁至109 頁）。
㈨被告盛大祐涉嫌過失致死刑事案件，經臺北地檢署檢察官以
104 年度偵字第15736 號為不起訴處分在案，經原告提起再議，經臺灣高等法院檢察署以104 年度上聲議字第6904號發回續行偵查（見本院卷四第184 頁至第187 頁）。㈩被告王鐘貴、盛大祐涉嫌偽造文書刑事案件，經臺北地檢署
檢察官以104 年度偵字第18944 號為不起訴處分在案，嗣經原告聲請再議中（見本院卷四第188 頁至第191 頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張因其母即訴外人陳廖秀鸞於100年5月26日出現呼吸急促及發燒症狀，遂將其送至被告醫院仁愛院區急診，經急診內科主治醫師傅燕萍醫師診察後判定為因大腸菌導致泌尿系統受到感染，需立即住院治療，陳廖秀鸞即於同日下午住院，由被告王鐘貴擔任其主治醫師，而被告盛大祐為其住院醫師，但被告盛大祐僅為中國醫藥大學中醫系畢業，亦不具醫師資格，被告醫院竟僱用其為實習醫師並於被告醫院仁愛院區執行醫療行為。被告盛大祐曾對陳廖秀鸞施以侵入性醫療行為，且未針對其病情開立醫囑、竄改病歷及於病患每日病情報告書中為不實之記載、更終止陳廖秀鸞治療中風之長期用藥、抗生素點滴輸液治療及醫療服務，導致陳廖秀鸞於100 年6 月1 日清晨7 時33分死於急性呼吸衰竭及肺炎。被告王鐘貴為陳廖秀鸞之主治醫師，除未就陳廖秀鸞入院時之呼吸困難、氣喘及肺部積痰呈現爆裂音等症狀積極安排會診外，更於陳廖秀鸞住院至死亡期間，未曾到其病房診視、說明病情及為任何醫療處置，任憑被告盛大祐單獨對陳廖秀鸞為醫療行為，被告王鐘貴難認其已善盡醫療上必要之注意而無過失。又被告醫院違法僱用未具醫師資格之被告盛大祐，對原告應負債務不履行損害賠償之責。被告醫院為被告王鐘貴、盛大祐之僱用人，應與被告王鐘貴、盛大祐二人對原告負連帶侵權行為損害賠償之責，惟均為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審酌者厥為：被告盛大祐、王鐘貴對原告之母陳廖秀鸞有無醫療疏失，而構成侵權行為之情形？被告醫院對原告是否應負債務不履行損害賠償之責？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告王鐘貴、盛大祐與被告醫院涉有前揭侵權行為及債務不履行情事，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，先予敘明。
㈡原告主張被告王鐘貴放任導致陳廖秀鸞死亡一情，為被告所否認。經查：
⒈陳廖秀鸞係於100 年5 月26日上午至被告醫院仁愛院區急診
，主訴發燒及呼吸急促，而其已82歲高齡，有中風、高血壓、大腸癌等病史（見本院卷一第76頁陳廖秀鸞於被告醫院之急診病歷），且陳廖秀鸞早於94年12月間即至被告王鍾貴門診接受診斷、治療，直至100 年5 月26日急診前，皆由被告王鐘貴醫師就其腸胃及消化系統診斷治療，且陳廖秀鸞於99年11月及100 年4 月間住院時，亦係由被告王鐘貴醫師就其泌尿道感染症狀治療，陳廖秀鸞長期向被告王鐘貴醫師求診，可見原告指稱被告王鐘貴有遲不造訪、放任之情，誠非可採。
⒉原告指稱被告王鐘貴未於第一時間藉由進一步之醫學檢查予
以確診云云，惟原告並未指出應進行何謂「進一步醫學檢查」。原告所提出之亞東紀念醫院胸腔內科鄭世隆醫師及長春月刊衛允琳女士之文章（見本院卷一第105 頁至第112 頁），應皆非醫療文獻，也無從知悉該等資料來源，且後者文章內容最後竟為「（詳細內容請見）」，可見該資料係經擷取而不完全，被告也否認其形式及實質上真正，原告以此指摘被告應屬不可採。況原告亦不爭執陳廖秀鸞於100 年5 月26日入院時，已進行胸部X 光檢查，縱原告主張陳廖秀鸞當時有肺水腫之情況，但並無法證明原告所稱陳廖秀鸞有肺炎之情況。故原告指稱被告王鐘貴未善盡對陳廖秀鸞醫療上必要之注意義務而有過失云云，應屬無據。
㈢原告主張被告盛大祐僅為中國醫藥大學中醫系畢業，亦不具
醫師資格，竟對陳廖秀鸞施以侵入性醫療行為，且未針對其病情開立醫囑、竄改病歷及於病患每日病情報告書中為不實之記載、更終止陳廖秀鸞治療中風之長期用藥、抗生素點滴輸液治療及醫療服務，導致陳廖秀鸞死於急性呼吸衰竭及肺炎等情，惟被告盛大祐所爭執，經查：
⒈按在醫師「指導」下實習之醫學院校學生或畢業生，得執行
醫療業務；且基於醫療團隊專業分工之原則，醫師（已具醫師資格）得指導上開實習醫師執行醫療行為，為現代一般醫療常規。所稱「指導」，得由醫師自行斟酌指導方式，並不需要全程陪同，亦不以現場指導為要件，惟實習醫師於執行醫療業務過程，對所為之診察、診斷、處方，均應經指導醫師確認後，始得執行。醫師法第28條第1 款定有明文。又按醫師法第11條第1 項規定，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。是以醫師之診察應親自為之，不得由任何他人代理。又基於醫療團隊專業分工之原則，醫師得「指示」其他醫事人員執行醫療相關業務，執行後，該業務執行所為之病歷，仍應由執行各該醫療行為之醫事人員記載，且「指示」非必所有醫療行為均須至現場指導為要件，亦不須全程陪同。
⒉查被告盛大祐於98年間畢業於中國醫藥大學，雙主修醫學系
及中醫系，此有被告盛大祐之學士學位證書可稽（見本院卷第81頁），陳廖秀鸞於100 年5 月26日起住院時，被告盛大祐於被告醫院擔任實習醫師，惟如經被告王鐘貴主治醫生指導下執行醫療行為，並無不符合醫師法第28條但書第1 款規定之情形，即不違反醫事法規或醫療常規，是原告指稱被告盛大祐無醫師執照及僅有中國醫藥大學中醫系之學歷不得於被告醫院執行醫療行為云云，應非可採。
⒊被告盛大祐雖僅為被告醫院之實習醫師，但依法得於醫師指
示下執行醫療業務，已如前述，故被告盛大祐於100 年5 月27日上午10時許，因陳廖秀鸞之鼻胃管滑脫（NG tube滑脫，見本院卷一第82頁護理紀錄單），被告盛大祐依主治醫師王鐘貴指示為陳廖秀鸞重新置入鼻胃管（By order Re onNG，見同前護理紀錄單），即於法並無不合。而原告又指稱陳廖秀鸞鼻腔有出現濃厚結痂之血塊云云，為被告否認，原告於此亦未舉證以實其說，亦非可採。
⒋再者，陳廖秀鸞曾於100 年5 月30日經醫師診斷有肺炎症狀
，故被告盛大祐於胸腔內科醫師之指示下變更抗生素用藥，此有當日病歷記載：「shift Abx to Cravit due topneumo
nia progress under chest Dr.suggestion.(中譯為：因肺炎症狀在胸腔科醫師指示下變更抗生素為Cravit )」等語可徵（見本院卷一第83頁病歷資料），亦符合醫師法第28條但書第1 款規定，則原告指稱被告盛大祐醫師於100 年5 月30日擅自竄改原始診治抗生素云云，亦屬無稽。又被告盛大祐依王鐘貴醫師之指示會診詹雲翔醫師（見同前病歷記載「please consult Dr.詹雲翔」文字及第84頁出院病歷摘要節錄），亦符合上揭醫師法之規定，則原告指稱被告盛大祐身為實習醫師不得執行醫療業務云云，洵無足採。
⒌另依前揭出院病歷摘要節錄中記載有：「Abx:shift to cra
vit＋exacin now.（中譯為：抗生素：現在改用cravit＋exacin）」文字（見本院卷一第84頁），可見詹雲翔醫師於會診時亦瞭解抗生素用藥之變更，並於會診後指示要待痰液細菌檢驗之報告結果，始能決定是否變更現在使用之抗生素cravit及exacin，而指示繼續使用現在使用之抗生素cravit及exacin，此有病歷記載「keep antibiotics use.」、「wai
t for sputum gram stain and culture.」文字可徵（見本院卷一第84頁），故被告盛大祐持續使用抗生素以治療陳廖秀鸞之肺炎、泌尿道感染及大腸桿菌感染，符合醫療常規且無過失，應堪認定。陳廖秀鸞罹有泌尿道感染、肺炎，且於
100 年5 月31日施作痰液細菌培養顯示病患受有大腸桿菌感染（見本院卷一第86頁痰細菌培養鑑定檢查報告），而其於
100 年5 月30日對陳廖秀鸞施以抗生素cravit及exacin，亦分別係治療呼吸道、泌尿道感染症、大腸桿菌感染之效果（見本院卷一第87頁至第91頁常見藥物治療手冊2010年版第83頁至第84頁及第102 頁），皆屬針對本件病患陳廖秀鸞症狀之抗生素治療用藥，臺北榮民總醫院104 年1 月28日北總胸字第0000000000號函覆意旨亦記載：「三、鑑定事項說明：
....㈡病患於5 月30日胸部X-光呈現右下肺葉感染....⒉兩位醫師王鐘貴醫師、盛大祐醫師對病患之連串處置（氧氣、抗生素、補充營養、防跌倒）等均符合醫療常規」等語可證（見本院卷一第183 頁臺北榮民總醫院函）。況原告於起訴狀主張被告盛大祐改用抗生素cravit及exacin有過失，之後又稱其未繼續使用抗生素cravit及exacin有過失，前後相互矛盾，本件亦無原告所稱停止使用抗生訴之情形，可見原告主張被告盛大祐前揭醫療行為與陳廖秀鸞死亡結果間有因果關係云云，與事實並不相符。
⒍由上可知，被告盛大祐係於被告王鐘貴或詹雲翔醫師指示下
，就本件之抗生素用藥及插管處置，故其醫療行為均符合醫療常規且並無過失之處。
㈣原告未能舉證證明被告王鐘貴、盛大祐醫師之醫療行為與陳
廖秀鸞死亡間有相當因果關係，已如前所述，故實難認被告王鐘貴、盛大祐醫師有何違反醫療常規之情形。被告王鐘貴、盛大祐醫師既無過失責任，則被告醫院為其二人之僱用人，即無依債務不履行規定對原告負損害賠償之責任。
五、綜上所述，本件原告主張被告有醫療疏失行為，經本院審酌卷存證據，認並無違反醫療常規之瑕疵，原告復未有其他舉證以實其說，是無足認定被告有故意或過失不法侵害原告權利或未依債之本旨為給付之情事，被告醫院亦無庸依民法第
188 條規定負擔僱用人之損害賠償責任，或應負擔債務不履行之損害賠償責任。從而，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第192 條、第194 條之侵權行為法律關係之規定，及第227 條、第227 條之1 準用第193 條及第195 條債務不履行法律關係之規定，請求：⑴被告應連帶給付原告陳沛瑜342 萬7,145 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被告應連帶給付原告陳卉莉200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 詹雪娥