臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第38號原 告 金俐彣監 護 人 金琳訴訟代理人 李貞儀律師
張濱璿律師被 告 中心診所醫療財團法人中心綜合醫院法定代理人 雷永耀被 告 黃維駒共 同訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件起訴時，原告以民法第184 條第2 項及同法第188 條侵權行為之法律關係先位請求被告黃維駒（下稱被告醫師）及被告中心診所醫療財團法人中心綜合醫院（下稱被告醫院）負連帶損害賠償責任，及依民法第226 條、第227 條、第227 條之1 及第544 條債務不履行之法律關係備位請求被告醫院負損害賠償責任（見本件司北醫調字卷第
4 頁），嗣於民國105 年4 月25日具狀追加民法第184 條第
1 項前段為請求權基礎（見本院醫字卷㈡第67頁），核其所為訴之追加，係本於同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，是原告所為上開訴之追加，揆諸前揭法條規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於101 年4 月19日下午3 時許，因呼吸困難、發燒、呼吸喘、冒汗被送至被告醫院，依病歷記載，病患於急診室時發生呼吸衰竭，經急救後接受插管，並收入被告醫院之加護病房，由被告醫師主治，經診斷為「右下葉肺炎」（RLL pneumonia ）及「鼻咽癌」（NPC ），當時原告意識清醒正常，多次與醫護人員及伴陪家屬筆談，嗣至101 年4 月21日上午11時40分許，被告醫師醫囑將原告之呼吸器改為T 型導管（T-piece ），並於使用T 型導管近一日後，於同年月22日上午10時40分，被告醫師在未事先告知病人家屬情形下，為原告拔管，拔管後約一小時即11時40分，原告產生躁動（Restlessness）並出現「呼吸窘迫」情形（breathing distress），被告醫師遂重新為原告插管，此時原告已發生心率下降，於被告醫師給予Bosmin藥物，並進行心臟按摩、供給氧氣，經急救後原告迄今仍為昏迷之植物人狀態（依據長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院精神鑑定報告，現原告重度失智、日常生活需依賴專人長期養護，無經濟活動之能力，無法正常言語，無法與人正常溝通，其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力已達完全不能之程度，依一般情況下會隨年紀增長而逐漸更加退化）。由於氣管插管屬於身體外來物，任何病患均難以忍耐此種身體不適，原告未諳醫學，雖曾向被告醫師表示欲拔管，然此僅是病患主觀上不適而表達希望能儘速拔管，實無法期待原告自行判斷病情是否穩定、病情是否適合拔管，本件不能如被告所辯僅以原告同意拔管，便逕認被告醫師已盡告知義務，告知義務之範圍，實應包含不接受治療之後果，本件被告既未為拔管風險所必要之告知及說明，致原告及其家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行拔管，則被告醫院之醫療給付，顯有未依債之本旨而為之不完全給付，致使原告於上開拔管後約1 小時即因呼吸窘迫發生昏迷而最終呈現植物人之狀態，是被告醫師於執行上開為原告拔管之醫療職務時，違反醫師法第12之1條、醫療法第81條規定之告知義務，不法侵害原告之醫療自主權，當依民法第184 條第2 項規定負侵權行為損害賠償責任，被告醫師為受僱於被告醫院之醫師，原告為被收治於被告醫院內科加護病房之病患，被告醫生於執行拔管之醫療職務時，違反醫師法第12之1 條、醫療法第81條規定之告知義務，不法侵害原告之醫療自主權，被告醫院依照民法第188條第1 項規定，應負連帶賠償責任，且被告醫院亦應負民法不完全給付之損害賠償責任。且本件原告於拔管當日上午6時20分曾發燒至38.3℃後，確曾由護理人員給予Scanol（即普拿疼）藥物1 顆予以退燒，故原告於同日上午8 時體溫下降，然此是否係因使用退燒藥所致，致誤認原告於拔管時體溫為自行下降，且未再拔管前再次確認測量原告之體溫，被告醫師未注意原告於拔管前有上開發燒情形即顯示原告感染之情形並未穩定，並未符合可拔管之情形，卻決定為原告拔管，顯有違注意義務，又使用T 型導管訓練病患自主呼吸不適於使用超過90分鐘，被告醫師竟醫囑原告使用T 型導管長達一天後再拔管，致原告呼吸肌肉疲乏，況被告醫師亦應注意原告為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療之患者，呼吸道狀況與一般病患不同，肺部病情未穩定卻貿然拔管，可能因肺部持續發炎造成痰液過多而阻塞呼吸道，致使拔管失敗之風險，卻未予注意，違反注意義務，被告醫師違反上開注意義務，在原告肺部病情未穩定時即貿然為原告拔管，因而致原告於拔管後約1 小時即因發生呼吸窘迫昏迷，而最終呈現植物人之狀態，被告醫師難謂無過失，且被告醫師上開過失行為與原告因昏迷最終呈現植物人之結果間有因果關係，被告醫師應依民法第184 條第1 項前段規定對原告負侵權行為損害賠償責任，被告醫院依照民法第188 條第1 項規定，應負連帶賠償責任，且被告醫院亦應負民法不完全給付之損害賠償責任。本件被告上述醫療疏失行為造成原告損害，被告應賠償原告之損害金額，分敘如下：㈠、精神慰撫金新臺幣（下同）5,000,000 元部分：原告於101 年4 月19日至被告醫院由被告醫師治療時並非處於無意識的植物人狀態，惟經被告醫院及被告醫師治療後成為植物人，難謂原告無精神上痛苦與損失，且痛苦情節重大，因此請求慰撫金5,000,000元；㈡、醫療費用支出734,413 元部分：被告醫院催繳原告監護人應繳交截至102 年3 月31日止醫療費用共734,413 元，當屬必要之醫療費用而得請求之，綜上，原告共計請求5,734,413 元（計算式：5,000,000 ＋734,413 ＝5,734,413）。本件原告因被告之醫療過失行為而受有損害，自得依侵權行為法律關係以先位請求被告醫師及被告醫院連帶賠償原告所受有之損害外，因原告與被告醫院間訂立有償醫療契約，原告另依契約關係備位請求損害賠償。為此爰依民法第18
4 條第1 項前段、第2 項及同法第188 條第1 項侵權行為之法律關係先位請求被告醫師及被告醫院負連帶損害賠償責任，及依民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第
227 條之1 及第544 條債務不履行之法律關係備位請求被告醫院負損害賠償責任。並先位聲明：被告應連帶給付原告5,734,413 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告醫院應給付原告5,734,413 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張被告於拔管前並未詢問原告家人，違反告知義務，惟依原告於被告醫院與醫師護理人員溝通之手稿（見司北醫調字卷宗第106 頁至第112 頁），可知原告於拔管前顯然意識清楚，而所謂告知義務，係以醫師可以預見之事實為前提，而由手寫紀錄及護理紀錄（見醫字卷㈠第135 頁），均足證被告醫師及病人間，確實就拔管進行討論，被告醫師確有告知拔管之種種條件（例如肺炎之控制、脫離呼吸器、痰情形要能改善、血氧飽和度等等）、病人之狀況、治療方針等，原告稱被告醫師並未告知病人拔管後可能因缺氧而變成植物人云云，換言之，原告係主張被告醫師「得預見」病人於拔管後可能因缺氧而成為植物人，惟此假設並不正確，本件被告醫師係事前評估病人之身體狀況、先脫離呼吸器、可以自主呼吸並維持足夠之血氧量、痰可出來、意識清楚等，於符合上開情形之前提下可以拔管，又如果符合上開情形，醫師當不會預見拔管後會缺氧而成為植物人，既並無預見病人會成為植物人，醫師又如何告知，且如醫師可預見病人拔管後成為植物人，又怎會拔管，又既原告本身於拔管前有自主意識，即無須再詢問病人家屬，此符合醫事法規。況佐以本件經鑑定報告鑑定的結果亦認拔管時間適當，且其後突發狀況是拔管當時無法預見，被告醫師如何就無法預見的事情做告知，不能因被告醫師所無法預見之結果苛責於被告醫師，既被告醫師無從預見此情形之發生，亦無從告知預期中不會發生之風險。又本件原告於拔管前體溫確實已經降溫至37.4℃，且亦未發生復燒之情形。事實上即便未服用退燒藥前，病人體溫亦僅38.3℃，在醫學上並非高燒之情形，且是否適合拔管，亦非僅係觀察有無發燒情形，而係綜合研判病人之胸部X 光、含氧量、心跳低於140 、沒有發燒、意識狀態清醒等因素確認病人身體狀況適合拔管，被告醫師之操作亦無違反原告所提之醫學指引，上開事實均有病歷資料足證。事實上體溫並非判斷可否拔管之基礎指標，臨床上是否符合拔管需求，須綜合研判整體情形，而非單一以體溫判斷，主要需要研判病人有沒有依賴呼吸器，須先讓病人脫離呼吸器，判斷可否自主呼吸，確定病人仍有足夠之血氧量等。本件原告入院時有肺炎情形，因此4 月20日及4 月21日原告持續有高燒，若被告僅以退燒藥退燒而沒有治療肺炎，只以退燒藥根本不可能發揮退燒作用，且本件醫療糾紛經檢附原告全部病歷資料送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定後，經衛生福利部以104 年6 月29日以衛署醫字第1041664133號函附醫事審議委員會第0000000 號鑑定書（下稱系爭鑑定報告，見本院醫字卷㈠第96頁至99頁）鑑定意見中引用病歷，明確指出被告醫師持續給予「抗生素」治療外，亦給予退燒藥物治療及冰枕使用，足證該鑑定報告有充分掌握原告發燒治療方式，被告醫師並非僅給予退燒藥，亦有持續給予抗生素治療肺炎，鑑定報告中並摘錄「101 年4 月22日06：00病人血氧飽和度98﹪～99﹪，呼吸平順，惟仍有發燒（06：20體溫38.3℃）情形。08：00病人血壓113/63毫米汞柱、體溫37.4℃、心跳92次/ 分、呼吸17次/ 分，呼吸形態正常，病人有自咳能力。10：25黃醫師探視病人，當時病人血氧飽和度97﹪，呼吸平順，痰少及稠黃，當日上午追蹤之肺部X 光檢查結果為肺炎情形有改善」，亦即系爭鑑定報告認定肺炎情形改善，足證系爭鑑定報告並非未注意到原告曾經有發燒且使用退燒藥，亦非沒有注意原告曾罹患鼻咽癌，上開情形並不影響鑑定報告之判斷，系爭鑑定報告亦有注意到醫師持續以抗生素治療原告肺炎，因此原告肺炎獲得改善，拔管並無不當，故系爭鑑定報告並非如原告所稱鑑定機關係基於不完整之資料作成之判斷，系爭鑑定報告均已就原告所指之各項情形、病史以及護理紀錄充分掌握，仍認拔管並無不當，況被告醫師對於所有插管病人都是以同一規範去作拔管前之評估，在相同之情況下對於其他病人均以確認符合同一拔管之身心條件後進行拔管，其他病人並未發生此情形，即不能因被告醫師所無法預見之結果苛責被告醫師，既被告醫師無從預見此情形之發生，亦無從告知此預期中不會發生之風險，由系爭鑑定報告可知被告醫師並非任意拔除原告氣管內管，而係經過充分評估後確認原告病況，可以脫離呼吸器自主呼吸，且各方面血氧濃度、呼吸、痰之狀況都符合拔管之身心狀態方進行拔管，且原告於拔管後既已約一個小時左右之時間維持自主呼吸，足證拔管本身並非造成原告發生缺氧性腦病變之原因，而有因果關係中斷之情形。本件被告醫院以及被告醫師並無過失責任及可歸責性。又原告稱使用T 型導管訓練病患自主呼吸不適於使用超過90分鐘云云，與事實不符，蓋原告使用T 型導管並無任何不良反應或者脫離失敗之情形，所謂90分鐘或者二小時係指於該時間內就要觀察病人有無脫離失敗之情形，若二小時觀察，病人已經出現上開呼吸加速或血壓降低等情形，就表示脫離呼吸器失敗，暫時不能脫離呼吸器，若病人並未出現脫離失敗，就要準備拔管，並非指僅可使用T 型管二小時，且原告稱因使用T 型導管時間過長，導致拔管失敗，此結論亦有謬誤，本件並無拔管失敗。鑑定報告已經指出「於10：40為病人拔除氣管內管，改用氧氣面罩，氧氣濃度設定為35﹪。氣管內管移除後，病人呼吸平順，呼吸23次/ 分，血氧飽和度98﹪。11：00將氧氣面罩改為氧氣鼻管及給予氧氣2 公升/ 分，血氧飽和度仍維持99﹪，且病人痰可自行咳出，無不適之情形。11：40病人突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗」，足證拔管並未失敗，拔管後一小時內原告均可自行咳痰，呼吸平順且血氧濃度維持99% 。本件原告所主張被告過失情節均係原告推測之詞，且系爭鑑定報告均有留意使用T 型導管之時間以及使用後之心跳狀態，原告所稱與事實不符。末原告提出「全民健康保險呼吸器依賴患者整合性照護前瞻性支付方式」計畫給付項目及支付標準主張依據該份資料脫離呼吸器成功之病患必須脫離呼吸器大於五日，五日中之第一日若使用呼吸器小於6 小時，當日可視為未使用呼吸器，以此主張脫離呼吸器成功並非僅觀察一小時即可云云，唯該標準乃全民健康保險支付呼吸器依賴患者之標準，依據該標準第二項，呼吸器依賴個案必須自登錄日起方支付費用，至於對於脫離呼吸器大於或者等於五日之患者，五日中之第一日，若使用呼吸器小於6 小時，視為未使用呼吸器，連續中斷之2 至5 日必須完全沒有使用呼吸器，此並非定義脫離呼吸器，亦認定呼吸器脫離者不得依據本標準請款，因為即便五日中之第一日有使用呼吸器，但低於6 小時，即不得依據此標準請款，亦即此僅乃健保局之請款標準而與拔管前觀察脫離呼吸器成功無關，此觀榮民總醫院脫離呼吸器流程（見本院醫字卷㈡第64頁），有關脫離是否成功之觀察跡象並無規定需要一定時間才可，只要觀察呼吸次數是否大於35-40 次/ 分，血氧分壓是否低於60毫米汞柱或血氧飽和度小於90% ，較脫離前心跳增加或下降20% 、呼吸不協調等（二項或以上），若有上開情形二項或以上，即屬呼吸器脫離失敗，若無即無脫離失敗之情形，本件原告於4 月21日晚間9 時許，被告醫師嘗試關閉呼吸器，並使用T 型導管連接氣管內管，供給氧氣2 公升/ 分，血氧飽和度於呼吸器關閉後，仍維持98﹪～99﹪，心跳85～95次/ 分、呼吸24～26次/ 分、血壓83/35 毫米汞柱，亦即並無脫離呼吸器失敗之情形，被告醫師於翌日上午確認原告胸部
X 光顯示肺炎情形有改善後，為原告拔管，與上開指標完全相符，原告反覆爭執羅織理由，顯不足採等語置辯。並均答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告於101 年4 月19日下午因發燒、呼吸困難及吞嚥困難等症狀送入被告醫院急診，於同日下午2 時55分由麻醉科人員為原告放置氣管內管，再於同日下午3 時15分收入被告醫院之加護病房，原告住院後由被告醫院胸腔內科之醫師即被告醫師主治，並於同日下午3 時20分連接呼吸器使用，嗣至10
1 年4 月22日上午10時40分為拔除氣管內管，拔除氣管內管後，原告於同日11時40分出現呼吸窘迫之情形，經急救後仍因缺氧性腦病變而成為植物人，迄今仍為昏迷狀態等情，有中心診所醫療財團法人中心綜合醫院原告病歷資料一份在卷可稽，且為兩造所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。
四、至原告主張被告未依據醫療法、醫師法將所有拔管後可能產生風險據實告知原告，且原告於101 年4 月22日上午8 時體溫下降，是否係因使用退燒藥所致，被告顯有誤認病人於拔管時體溫為自行下降，且被告醫師竟使原告使用T 型導管長達一天，致拔管失敗，顯有違注意義務，況被告亦應注意原告為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療之患者，呼吸道狀況與一般病患不同，肺部病情未穩定卻貿然拔管，可能因肺部持續發炎造成痰液過多而阻塞呼吸道，卻未予注意，皆違反注意義務，致原告拔除氣管內管後一小時產生呼吸窘迫，昏迷成為植物人至今，則被告醫師於原告拔除氣管內管過程之醫療決定上，實有諸多違反注意義務之過失，且該些過失行為俱與原告拔管後發生急救並造成現今植物人狀態有因果關係，被告醫師自須對原告負侵權行為損害賠償責任，被告醫師為受僱於被告醫院之醫師，則被告醫院應與被告醫師連帶負損害賠償之責，且依據原告與被告醫院之醫療契約，被告醫院亦應負不完全給付損害賠償責任等語，惟為被告所均否認，並皆以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠、被告醫師於為原告拔除氣管內管前，有無違反告知及說明義務，且與原告所生之損害有因果關係？㈡、原告主張被告醫師為原告拔除氣管內管之行為不當，因而造成原告其後出現呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，是否有據？㈢、原告依據民法侵權行為之法律關係，先位請求被告二人連帶賠償原告所受之損害，有無理由？㈣、原告依據第226 條、第227 條、第227 條之1 及第544 條之規定，備位請求被告醫院賠償原告所受之損害，有無理由？茲論述如下：
㈠、被告醫師於為原告拔除氣管內管前，有無違反告知及說明義務，且與原告所生之損害有因果關係？
１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12之1 條、醫療法第81條分別定有明文。
醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含：
1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率）；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。
２、經查，原告於101 年4 月19日下午至被告醫院急診後，有血氧飽和度降至60-70%之情形，且意識不清，經診斷有肺炎之情形，並於同日下午2 時55分放置氣管內管，再於同日下午
3 時20分氣管內管連接呼吸器使用乙情，為兩造所不爭執，有中心綜合醫院原告病歷、護理資料在卷可參。足認原告因肺炎病情，而有呼吸困難、氧氣不足等呼吸衰竭情形，因而放置氣管內管並連接呼吸器使用。惟其後於同日原告進入被告醫院加護病房治療後，血氧飽和度升至94% ，意識已恢復清醒，同年4 月20日及4 月22日，被告醫師持續給予抗生素治療，亦給予退燒藥物治療及冰枕使用，並於同年4 月21日晚間9 時關閉呼吸器，使用T 型導管連接氣管內管，供給氧氣，翌日（22日）上午6 時原告血氧飽和度98% -99%，呼吸平順，上午8 時原告呼吸形態正常，且有自咳能力，上午10時許被告醫師探視原告，當時原告血氧飽和度97% ，呼吸平順，痰少及稠黃，經追蹤原告肺部X 光檢查結果，及予原告吸入支氣管擴張劑Combivent 治療後，再經聽診後，而於同日上午10時40分為原告拔除氣管內管乙情，亦有中心綜合醫院原告病歷、護理資料在卷可參，且在為原告拔除氣管內管前，原告因插管無言語，而有手寫與醫護人員溝通之內容，原告有詢問「我現在是自己呼吸還是靠機器呼吸」、「現在是完全自己呼吸還是有靠氧氣幫助」、「沒有氧氣我可以呼吸嗎」、「拔了就可以自己呼吸」等語（見本院司北醫調字卷第110 頁至第112 頁），足見被告醫院醫護人員在為原告脫離呼吸器前，均有與原告溝通相關醫療作為，且於為原告拔除氣管內管前被告醫師亦有訪視原告，表示病情有進步，經評估相關情形，指示繼續觀察呼吸情形，方準備為原告拔除氣管內管，且原告亦表示想拔除氣管內管乙情，有中心綜合醫院護理資料在卷可參（見本院醫字卷㈠第59頁）。足見被告在為原告脫離呼吸器及拔除氣管內管前，均有持續與原告溝通原告病情、病況，及相關評估、準備。且插管接受呼吸器治療48至72小時以上的病患易感染呼吸器相關肺炎，此為常見之加護病房感染症，即為最常見的院內感染之一，故當病人度過急性期後，有能力自己呼吸時，醫師即應依病人狀況，讓病患逐漸適應，在呼吸器支持模式下自己呼吸，脫離呼吸器之時機，則賴醫師之專業判斷，若醫師已將病患之病情、病況告知病患，並評估放置氣管內管及使用呼吸器之必要與否及利弊告知病患，即難認有何未盡告知、說明義務之情形。本件被告醫師為原告拔除氣管內管前，已先關閉呼吸器，讓原告適應自主呼吸，並追蹤胸部X 光，親自聽診，與原告溝通，評估拔管的可能性，方準備為原告拔除氣管內管，已難認被告醫師及被告醫院有何未盡醫療說明、告知義務之情形。況本件原告在當日上午10時40分拔除氣管內管後，原告呼吸平順，呼吸23次/ 分，血氧飽和度98% ，同日上午11時將氧氣面罩改為氧氣鼻管及給予氧氣2 公升/ 分，血氧飽和度仍維持99% ，且原告痰可自行咳出，無不適之情形，此有中心綜合醫院護理資料在卷可參（見本院醫字卷㈠第59頁），足見原告拔除氣管內管後，可自行呼吸，且呼吸平順，至其後於同日上午11時40分原告突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗，心跳變快約150 次/ 分等情，經本院將相關病歷資料送鑑定，系爭鑑定報告結果指出「101 年4 月22日l0：40黃醫師於為病人拔除氣管內管後，病人呼吸平順，血氧飽和度可達98% 。11：00改用氧氣鼻管後，病人血氧飽和度仍可維持99% ，且痰可自行咳出，無不適之情形。至11：40病人突然發生呼吸窘迫，經急救後仍因缺氧性腦病變而成為植物人，此為黃醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形。」，此有系爭鑑定報告在卷可參（見本院醫字卷㈠第99頁），可認原告於拔除氣管內管後，可自行順利呼吸長達一個小時，至當日上午11時40分原告突發之呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為被告醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形，故本件被告在評估原告之病情、病況，適合脫離呼吸器拔除氣管內管，且拔除氣管內管後原告確實可以順利自主呼吸，其後原告突發呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為被告醫師拔除氣管內管當時無法預見，即無結果迴避之義務，則被告對此結果之發生無法預見，被告即無法就此為說明告知，被告應無故意或過失可言。
㈡、原告主張被告醫師為原告拔除氣管內管之行為不當，因而造成原告其後出現呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，是否有據？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
２、經查，原告於101 年4 月19日下午至被告醫院急診後，並於同日下午2 時55分放置氣管內管，再於同日下午3 時20分氣管內管連接呼吸器使用，經治療後，血氧飽和度升至94% ，意識已恢復清醒，同年4 月20日及4 月22日，被告醫師持續給予原告抗生素治療，亦給予退燒藥物治療及冰枕使用，並於同年4 月21日晚間9 時關閉呼吸器，使用T 型導管連接氣管內管，供給氧氣，翌日（22日）上午6 時原告血氧飽和度98% -99%，呼吸平順，同日上午8 時原告呼吸形態正常，同日上午10時許被告醫師探視原告時，當時原告血氧飽和度為97% ，呼吸平順，痰少及稠黃，經追蹤原告肺部X 光檢查結果，及予原告吸入支氣管擴張劑Combivent 治療後，再經聽診後，而於同日上午10時40分為原告拔除氣管內管等情，有中心綜合醫院原告病歷、護理資料在卷可參。又衡情插管接受呼吸器治療48至72小時以上的病患易感染呼吸器相關肺炎，此為最常見的院內感染之一，且感染呼吸器相關肺炎死亡率亦高，故當病患度過急性期後，病況漸趨穩定，有能力自己呼吸時，醫師即應依病人狀況，依據醫療專業判斷，讓病患逐漸脫離呼吸器，以降低因長期使用呼吸器而感染呼吸器相關肺炎之機會。本件醫療糾紛經本院將本件醫療過程送鑑定，系爭鑑定報告，鑑定意見認：「依病歷紀錄及護理紀錄，101 年4 月19日14：55為病人置放氣管內管，並於15：20連接呼吸器使用。4 月21日21：00開始停用呼吸器，僅以T型導管連接氣管內管供給氧氣。病人雖於4 月22日01：50發生呼吸不順、冒汗及心跳變快，但於護理人員協助坐起後，不適情形獲得改善。06：00血氧飽和度正常（98%~99% ），呼吸平順。08：00病人體溫降至37.4℃，且血壓113/63毫米汞柱、心跳92次/ 分、呼吸17次/ 分及呼吸形態亦皆正常。
l0：25因病人血氧飽和度97% ，呼吸平順，痰少及稠黃，經肺部χ光檢查結果顯示肺炎有改善，符合拔除氣管內管狀態，故黃醫師醫囑給予病人吸入支氣管擴張劑後，並經聽診發現病人呼吸音清楚，於10：40為病人拔除氣管內管。依上述之流程，黃醫師為病人拔除氣管內管之處置，尚無不符合醫療常規。」，此有系爭鑑定報告在卷可參（見本院醫字卷㈠第98頁背面至第99頁）。綜上，足認被告醫師為原告拔除氣管內管處置之時機，係在以抗生素為原告治療肺炎病情，原告病情趨於穩定，並先停用呼吸器，僅以T 型導管連接氣管內管供給氧氣，漸進式脫離呼吸器，訓練原告自主呼吸，且經以原告肺部X 光檢查結果，確認原告肺炎確實有改善，再聽診發現原告呼吸音清楚，並持續觀察原告呼吸狀況後，方為原告拔除氣管內管，被告醫師為原告拔除氣管內管之處置，堪認符合醫療常規，難認有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之疏失情形，應可認定。至原告一再以原告拔除氣管內管當日（101 年4 月22日）上午6 時20分仍有發燒（體溫38.3度）之情形，認原告不適合拔管，惟發燒僅為一種臨床表徵，且上開體溫亦非屬高燒，而肺炎之診斷，依2007年版臺灣肺炎診治指引，肺炎之處置應詢問病史、身體診察、胸部X 光檢查評估嚴重度及併發症，檢驗室檢查，包括血液培養、有肋膜腔積液作肋膜腔積液穿刺、咳痰或氣管內管抽吸液作痰液革蘭氏染色及細菌培養等，故體溫並非判斷原告肺炎病情穩定改善與否之方法，本件被告醫師已於拔除氣管內管當日上午追蹤最新之原告胸部X 光，經顯示原告肺炎有改善，再聽診原告之呼吸音，並以原告於拔除氣管內管前，關閉呼吸器後，訓練自己呼吸之過程中，觀察原告呼吸次數、心跳、血氧濃度等相關身體徵狀，評估原告肺炎情形改善，病況趨於穩定，而適合拔除氣管內管並無不當，原告僅以當日上午6 時20分原告體溫38.3度乙情，認原告不適合拔除氣管內管，尚屬無據。至原告指稱被告有不當為原告以T 型導管訓練病患自主呼吸時間過長，及未注意原告為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療患者之疏失云云，然查，原告於101 年4 月19日入被告醫院接受治療時，被告醫師診斷原告之病情即為肺炎及鼻咽癌，故被告醫師應已知悉原告有罹患鼻咽癌之病史，且系爭鑑定報告之意見，亦已清楚指明被告醫師為原告脫離呼吸器拔除氣管內管之過程為「…4 月21日21：00開始停用呼吸器，僅以T 型導管連接氣管內管供給氧氣。病人雖於4 月22日01：50發生呼吸不順、冒汗及心跳變快，但於護理人員協助坐起後，不適情形獲得改善。06：00血氧飽和度正常（98%~99% ），呼吸平順。08：00病人體溫降至37.4℃，且血壓113/63毫米汞柱、心跳92次/ 分、呼吸17次/ 分及呼吸形態亦皆正常。l0：25因病人血氧飽和度97% ，呼吸平順，痰少及稠黃，經肺部X 光檢查結果顯示肺炎有改善，符合拔除氣管內管狀態，…」此有系爭鑑定報告在卷可參（見本院醫字卷㈠第98頁），足認被告醫師在為原告脫離呼吸器拔除氣管內管前，先停用呼吸器，以T 型導管連接氣管內管供給氧氣，讓原告練習自主呼吸之過程並無不當，且病歷皆已顯示原告之鼻咽癌病史，故原告主張被告不當為原告以T 型導管訓練病患自主呼吸時間過長，且未注意原告為曾接受鼻咽癌放射治療及化學治療之患者等疏失云云，尚難可採。況本件原告於拔除氣管內管後，可自行呼吸，且呼吸平順，至其後於同日上午11時40分原告突然發生呼吸窘迫、煩躁不安及冒冷汗，心跳變快約150 次/ 分等情，系爭鑑定報告結果指出「101 年4 月22日l0：40黃醫師於為病人拔除氣管內管後，病人呼吸平順，血氧飽和度可達98%。11：00改用氧氣鼻管後，病人血氧飽和度仍可維持99% ，且痰可自行咳出，無不適之情形。至11：40病人突然發生呼吸窘迫，經急救後仍因缺氧性腦病變而成為植物人，此為黃醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形。」（見本院醫字卷㈠第99頁），可認原告於拔除氣管內管後，可自行順利呼吸長達一個小時，至當日上午11時40分原告突發之呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為被告醫師拔除氣管內管當時無法預見會發生之情形，故本件被告在評估原告之病情、病況，適合脫離呼吸器拔除氣管內管，且拔除氣管內管後原告確實可以順利自主呼吸，其後原告突發呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人，為被告醫師拔除氣管內管當時無法預見，即無結果迴避之義務，則被告對此結果之發生無法預見，應無故意或過失可言。又本院認系爭鑑定報告就原告鼻咽癌之病史，在被告醫院治療期間病況之情形，拔管前體溫之狀況、T 型導管使用之情形，均有列為鑑定參考，而為上開鑑定意見，原告再聲請本院送鑑定詢問鑑定機關原告之體溫是否適合拔管、T 型導管使用之時間是否不當及被告是否疏未考慮原告有鼻咽癌病史等，本院認尚無必要，附此敘明。
㈢、原告依據民法侵權行為之法律關係，先位請求被告二人連帶賠償原告所受之損害，有無理由？按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第18
4 條、第188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明原告於上開在被告醫院住院接受被告醫師診治期間，被告醫師為原告所為之醫療行為即原告所主張之拔除氣管內管之處置，有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注意義務之過失情形，亦難認定被告醫師有何過失行為且與原告事後因突發呼吸窘迫並因缺氧性腦病變而成為植物人之病情結果，有因果關係，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告先位主張被告醫師及其僱用人即被告醫院應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，即屬無由。
㈣、原告依據民法第226 條、第227 條、第227 條之1 及第544條之規定，備位請求被告醫院賠償原告所受之損害，有無理由？原告備位主張被告醫院就本件醫療給付義務之履行有債務不履行之情形，應依民法第220 條、第224 條、第226 條、第
227 條、第227 條之1 債務不履行之規定及同法第544 條負損害賠償責任部分，然因本院尚難認定受僱被告醫院執行醫療行為之被告醫師對原告醫療行為本身有過失或有可歸責性，是原告此部分主張被告醫院應依醫療契約對原告負損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184 條、第188 條侵權行為之法律關係，先位請求被告醫院及被告醫師負連帶損害賠償責任，及依民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第22
7 條之1 債務不履行之規定及同法第544 條，備位請求被告醫院負損害賠償責任，均無所據。從而，原告先位聲明：被告應連帶給付原告5,734,413 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息；備位聲明：被告醫院應給付原告5,734,413 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息，均無理由，皆應予駁回。又原告先備位之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第七庭 法 官 張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 鍾子萱