臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重勞訴字第45號原 告 李佳欣訴訟代理人 陳文祥律師
沈以軒律師複 代理人 程居威律師被 告 台灣國際商業機器股份有限公司法定代理人 黃慧珠訴訟代理人 張炳煌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係於民國一百零二年七月一日至同年月二十八日間存在。
被告應提撥新臺幣伍仟陸佰陸拾貳元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之八，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，惟如被告以新臺幣伍仟陸佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，致原告在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告即有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴請求被告旅遊獎勵金新臺幣（以下為標明幣別者均同）69,600元，嗣於民國103年12月1日言詞辯論期日，變更為請求29,100元（見卷一第399頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自89年8月1日起受僱被告公司擔任系統暨科技事業處業
務專員，嗣於100年5月間轉調經銷事業處改任專業經理，負責協助被告公司經銷事業夥伴簽定「IBM事業夥伴正式合約文件」、培育事業夥伴與被告公司持續互動、辦理事業夥伴教育訓練、行銷活動等相關業務推展。詎被告公司經銷事業處協理冉素婷、人力資源部處長林雅莉分別於102年5月23日、6月26日通知原告，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款事由資遣原告，資遣生效日為102年6月30日。惟被告解僱原告時，經銷事業處及系統暨科技事業處，尚有招聘新人石宜真，被告資遣原告顯未盡安置義務，且係為降低工資支出及節省營運成本，而有年資歧視之情，被告以勞基法第11條第4款終止勞動契約應不合法。
㈡被告雖有於102年6月28日以台北北門郵局營收股第2938號存
證信函表示其係同時以勞基法第11條第4款、第5款資遣原告，惟被告核發予原告之聘僱關係終止通知及離職證明書所載離職原因僅有勞基法第11條第4款事由，被告片面增列勞基法第11條第5款事由顯有違誠信原則而不合法。又被告從未提及原告有何工作能力無法勝任之情狀，而原告101年度工作績效考評為3，被告公司工作規則所定不能勝任工作之情行為工作績效考評為4，且原告無被告所指拖延處理群環科技股份有限公司（下稱群環公司）出借磁帶機予正隆公司一事（下稱正隆案）、外傳被告公司內部資訊（下稱外傳資訊案）、欠缺應有之團隊領導與溝通技能及情緒管理不當難與他人合作（下稱領導暨情緒管理案）、拖延處理鼎新電腦公司透過群環公司採購資訊設備案（下稱鼎新案）、未按時更新Siebel商機/業務管理系統上之資料卻謊稱已更新（下稱Siebel更新案）、怠於完成新產品教育訓練大綱與時程而抄襲業務同仁工作成果（下稱教育訓練案）、辦理群環公司客戶台灣積體電路股份有限公司（下稱台積電公司）採購案不當鼓勵群環公司為反規定提出特別折扣申請（下稱台積電案）、重覆鍵入Siebel商機造成業務管理之誤判（下稱Siebel商機鍵入案）、缺席會議卻謊報出席（下稱缺席會議案）、拖延辦理群環公司訂單取消退貨不當（下稱退貨案），拖延辦理精誠資訊股份有限公司（下稱精誠公司）移機案（下稱精誠案）、擅自減少新產品介紹會議（下稱新產品活動案）等情，縱有該等情事，原告是否已達被告終極、無法迴避、不得已、非解僱原告不可之地步，尚有商榷餘地，被告逕依勞基法第11條第5款終止勞動契約，亦非合法。
㈢被告雖於本院審理中以原告違法複製、攜離被告公司機密文
件，違反工作規則情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，惟原告在職期間係依被告公司規定進行資料備份作業，非有長期複製或非法攜離被告公司機密文件情事；且被告公司電子郵件系統屬封閉式，程式檔案非被告公司配發之電腦無法安裝，每3個月電腦即強制變更密碼，原告根本不可能於被資遣後，再進入被告公司之電子郵件系統複製電子郵件；況告提出被告公司電子郵件等資料係為進行訴訟之攻防，被告自不得依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約。
㈣被告嗣又以原告變造被告公司臺灣員工異動（內部轉職）指
南，再度依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，惟原告係於104年2月16日提出該文件，被告於104年7月28日終止，顯已逾30日除斥期間。且該文件乃原告友人提供，原告亦未有教唆或變造之行為，並無可能違反被告公司工作規則，被告此一解雇行為，自為非法。
㈤原告每月薪資130,000元已經兩造於調解時確認為不爭執事
項，被告應不得違反禁反言原則再為爭執，且兩造另有約定每年年終獎金130,000元，被告終止勞動契約既非合法，兩造間僱傭關係即應自102年7月1日起存在，被告當應按月給付原告130,000元及按年給付原告130,000元，並按月為原告提撥每月勞工退休金7,902元。
㈥原告受僱期間曾使用被告公司給予之旅遊獎勵點數兌換義大
利購物中心一日遊（Full Day Outlet Shopping Tour）及義大利住宿，惟一日遊行程因被告所安排指定之行程提供商未於原告申請時間為原告提供服務，致原告需自行前往，而支出交通費用500歐元，並因原住宿飯店品質不良，經向被告反應，被告通知更換之飯店卻於原告到達後方知無房間留宿，而需轉宿他處，以致額外支出交通費用56歐元，住宿費用114歐元及1.5天行程浪費損失暨電話費300歐元，以上合計970歐元（折合新臺幣29,100元），被告公司旅遊獎勵金負責部門經原告反應後，乃向原告承諾負責協調補償，原告亦遵示將住宿收據寄送予被告及旅遊行程提供商，被告自當賠償原告29,100元。又被告仍有編號TEZ000000000之差旅費21,370元尚未給付原告。以上旅遊補償金29,100元、差旅費21,370元，合計50,470元。
㈦爰依民法第487條前段、勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定，提起本訴。並聲明：
⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自102年7月1日起至原告復職之日止，按月於翌月1日
給付原告130,000元，及各期給付分別自當月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應自102年7月1日起至原告復職之日止，按年於每年1月
1日給付原告130,000元，及各期給付分別自當年1月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被告應給付原告50,470元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌被告應自102年7月1日起至原告復職之日止，按月提繳7,902元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
⒍願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠IBM集團於102年7月前，係由全球經銷事業群負責所有經銷
事業夥伴（即經銷IBM產品之廠商）之業務經營與管理工作，嗣因產業競爭與市場環境變動，決定對全球經銷事業群進行結構性之組織轉型與整合，即自102年7月起，經銷事業群僅著重於指定之經銷事業夥伴在IBM產品特色與解決方案之專業知識及所需技術支援，以幫助經銷事業夥伴能以提供高價值解決方案予客戶之方式，幫助其等銷售IBM產品，故IBM全球經銷事業群之部分工作內容整合至IBM集團既有之其他產品或服務事業群，IBM集團於全球各地分支機構之經銷事業群有調整精減經銷事業群人力必要。被告為IBM集團在臺灣轉投資之公司，屬於IBM全球經銷事業群之一部，本負責管理臺灣經銷事業夥伴約有100家餘，於組織轉型與整合後，負責管理之經銷事業夥伴僅剩全國性一線大型可整合銷售IBM軟體、硬體或服務，並提供加值服務之經銷商12家，其餘經銷事業夥伴之業務經營及管理工作，則移至其他既有事業群，被告確實有勞基法第11條第4款所定業務性質變更而需減少勞工之情。原告原為被告公司經銷事業處擔任業務專業經理負責臺中（含）以南地區，絕大多數為非可直接與被告交易之經銷事業夥伴的招募、培訓、業務成長、經營與管理，該部分工作自102年7月1日起從經銷事業處整合至其他事業群，且以原告職缺搜尋之IBM全球職缺搜尋系統之結果，其中諸多職缺非屬被告公司，且均係研發人員、技術人員、技術主管、技術顧問等，無一屬經銷事業處，況原告並未曾就搜尋所得職缺提出申請，縱有申請，該事業群主管仍需審核原告之職能專長、工作考評及績效，決定原告是否適合該職缺，被告資遣原告時，應確實已無職缺可以提供予原告。至被告公司經銷事業處雖於101年10月間應全球資訊科技服務事業部要求，就其業務職缺招募新人，且於102年2月間決定僱用新人石宜真，石宜真並於102年4月1日到職，然斯時被告公司經銷事業處尚未進行結構性組織轉型與整合計畫，且石宜真係配合被告公司全球資訊科技服務事業部與各事業夥伴業務團隊共同工作，負責推銷全球資訊科技服務事業部之「服務」產品給經銷事業部之業務人員，讓其等負責之事業夥伴銷售「服務」產品給終端客戶，不負責固定事業夥伴，內容與原告原工作無替代關係，被告自得以勞基法第11條第4款事由資遣原告。
㈡被告公司員工年度考評成績依優劣分為1等、2+等、2等、3
等，1等為考評成績最優者，3等為考評成績最差者；原告考評成績於100年度為2等，101年度為3等，且係經銷事業處業務人員中唯一考評成績為3等之專案業務經理，且由下列事件，亦可見原告確有工作態度消極、怠惰敷衍、屢勸不聽、情緒管理不當等不能勝任工作情事，被告自亦得依勞基法第11條第5款終止勞動契約。
⒈正隆案：
原告負責之群環公司曾透過精誠公司出貨磁帶機予客戶正隆公司，因原告無法處理機器之故障叫修，群環公司乃暫借新機一台予正隆公司使用，因正隆公司不願歸還而向被告公司申請退換貨，惟原告拖至101年7月31日仍未能解決問題，群環公司乃於101年7月31日寄發電子郵件予被告公司高層指責被告公司不在乎客戶滿意度，而與公家單位無異。
⒉鼎新案：
原告就鼎新電腦公司透過群環公司之資訊設備採購案，就群環公司訴求延宕6個月未處理，致被告公司經銷事業處副總經理薛淑菁於101年12月14日以電子郵件告誡原告請您務必及時回應經銷事業夥伴的抱怨並採取行動，妥善處理，6個月的遲延或從10月起延宕沒有解決，直到事業夥伴昇告要求回應的層級，這是令人無法接受的。
⒊外傳資訊案：
原告屢次將不應外傳之內部討論資訊轉寄予經銷事業群夥伴，致洩露內部未達成共識而應保密之內部資訊，經原告上級主管屢次告誡仍未改正。如被告公司主管於101年2月29日以電子郵件告知原告：IBM內部溝通郵件請不要副知外部事業夥伴，並於101年8月2日再次告知原告此事。
⒋領導暨情緒管理案：
原告欠缺相對於其資深程度與職等應有之團隊領導與溝通技能，致其無法在工作團隊中為資淺人員之表率及帶領工作團隊，原告部門主管因此建議原告登記參加人際溝通課程；且原告與同事、經銷商間人際關係不佳，曾於101年9月7日為主管告誡原告不要在聯絡郵件中使用情緒性文字⒌Siebel更新案：
被告使用Siebel軟體作為商機/業務管理系統，業務人員須定期線上更新Siebel系統資料，被告方能進行業務評估，判斷是否配置適當資源於特定業務，決定應否採取如何後續作為等。而經銷事業處主管曾要求所有業務人員於101年9月10日前確認Siebel系統登錄之舊商機事實上是否存在及更新系統資料，原告於101年9月10日告知系統操作人員及內部會議均表示已完成上開工作，惟遭系統操作人員發現無更新，原告竟又於101年9月12日謊稱已更新，最後並拖至101年9月17日方完成更新。
⒍教育訓練案：
被告於101年4月間曾公告新產品機種，經銷事業處乃與配銷商聚碩公司、群環公司各別合作對其下游轉銷商進行教育訓練事宜。原告負責群環公司部分，卻遲未完成工作，經主管催促後，方將教育訓練大綱與時程寄出，惟內容係抄襲群環公司之競爭對手即聚碩公司與原告同仁合作製作之方案。
⒎台積電案：
被告就群環公司經銷之產品線，大部分會提供優惠或獎勵方案，且係一批貨在一段期間內累積達到一定數量，方能適用，非一個銷售案即申請一個優惠。倘針對單一特定銷售案要求相當高之折扣，經銷事業夥伴須提出特殊折扣申請，而經業務團隊內部溝通同意後，方能通知經銷事業夥伴是否得提出特殊折扣申請。然原告辦理就群環公司之台積電採購案時，卻在被告公司內部溝通未取得共識時，越權鼓勵群環公司向被告申請特殊折扣，致產品部門之業務主管向經銷事業處主管抱怨，且該銷售案相關產品，僅適用優惠或獎勵方案，不宜適用特殊折扣申請，原告此舉顯已違反公司業務策略，並使被告公司受有損失。
⒏Siebel商機鍵入案：
原告常藉由鍵入事業夥伴名稱而非終端用戶名稱之方式，將同一終端用戶之同一筆商機識別，重複鍵入Siebel商機/業務管理系統，成為另一筆商業識別，而使主管業務誤判，即原告為虛增其開發商機數目，多次將他人鍵入建立之商機識別，藉由鍵入不同事業夥伴名稱方式，將他人已建立之同一終端客戶之商機識別（Opporunity Identity，簡稱OI），重複輸入Siebel商機/業務管理系統，而形式上變成另一筆商機識別。如:原告有將同一終端用戶即台電公司、TVBS聯意製作之相同商機識別，以不同事業夥伴名稱，鍵入為2筆不同商機識別。
⒐缺席會議案：
原告於101年6月12日上午9時30分本應出席重要會議，卻於事後向經銷事業處主管表示因大雨無法出席，但有以電話call in方式參加會議；惟會議出席、缺席名單已明確記載原告未出席，原告顯然謊稱已出席。
⒑退貨案：
原告負責之群環公司之客戶取消訂單退貨時時，原告應偕同IBM位於吉隆坡之Global Customer Fulfillment Center辦理退貨事宜，惟承辦人余仙媚自100年12月22日至101年1月13日至少寄發5封電子郵件催促原告協同辦理退貨，原告均遲未處理。被告公司系統暨科技事業群產品線經理乃於101年1月15日以電子郵件催促原告並副知原告部門主管，原告顯有態度消極敷衍之情。
⒒精誠案：
被告公司夥伴精誠公司之客戶即終端用戶於100年10月間申請辦理資訊設備移機（relocation），原告自100年12月22日拖延至101年1月31日仍未處理完畢，精誠公司資深業務經理乃於101年1月13日寄發電子郵件予原告並副知原告主管，指責被告公司催貨下單效率很高，遇到和業績無關的事情，就以程序問題拖延。
⒓新產品活動案：
原告每週應舉辦一場新產品介紹會議活動，惟原告擅自改為每月辦理一場，其直屬主管冉素婷因而告誡被告。
㈢被告公司工作規則第6條服務守則規定，本公司從業人員於
受僱期間，不得將業務上或業務外得知有關IBM產品的製造、運用、銷售等事項及其他有關IBM過去、現在、未來業務發表的機密資料，用於IBM業務以外的領袖，或洩漏於第三者，離職後亦不得將上述的機密事項使用於自己的業務上或洩漏於他人，及不得為「IBM業務行為準則」禁止事項。又IBM業務行為準則第3.2條規定為捍衛維護重要資訊的價值，請務必遵守所有IBM保護資訊的防禦措施，並僅揭露或發布經IBM授權範圍內之資訊，IBM資訊則係指任何IBM所擁有之資訊，包括：目前及未來產品、服務或研究之相關資訊‧業務計畫或預測、營收及其他財務資料、人事資訊包括高階主管及組織變更、程式目的碼或原始碼軟體，原告不得以列印於紙張上或以複製於電子儲存裝置或其他方式，將被告公司機密資訊攜離被告公司或傳送至被告公司資訊系統以外之電腦設備，更不得將之洩漏予第三人。惟原告竟竊取並將原證
15、21、23至26、28至31、33至36、38至41、46、53至55、
58、59、63、65、70、71等機密資訊，被告自得依勞基法第12條第1項第4款事由，終止兩造間勞動契約。
㈣被告公司工作規則第6條第11款規定，未經公司核可之公告
、文件不得張貼，並不得故意污損公司的公佈欄海報或歪取其內容，原告變造被告公司「臺灣員工異動（內部轉職）指南」，並歪取其內容，被告亦得依勞基法第12條第1項第4款解雇原告。
㈤兩造間僱傭關係既經合法終止，則被告自無給付原告薪資、
年終獎金、提繳退休金等義務。原告雖請求給付差旅費21,370元，惟被告公司員工入住高雄國賓飯店之住宿費應為2,420元，原告以3,080元並不合規定，而被告本願給付原告20,710元，因被告超額申請而未給付，原告應不得就此請求遲延利息。原告雖請求被告為旅遊補償，然被告公司未曾同意補償，因原告實際未參加購物中心一日遊，而已退還其兌換之旅遊點數，且此屬原告與旅遊行程公司間之消費爭議，與被告無涉，而由原告參加購物中心一日遊行程卻未按時出現在會合地點，經旅遊行程公司致電至原告告知數分鐘內將有會說中文之員工至旅館接送原告，原告仍拒絕之以觀，其自需自行負擔交通費用，況原告並未提出計程車車費單據，原告此一請求，自無理由。
㈥縱認原告可以請求被告給付金錢，被告亦得以被告已付之資
遣費、錯付之102年7月薪資、行動電話費退款2,974元及錯付（退）之認股費87,464元（原為88,464元，扣除被告應給予原告之通信費補助1000元後為87,646元）為抵銷。
㈦並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告自86年8月1日起受僱被告公司，曾任系統暨科技事業處
業務專員，於100年5月間，轉調為經銷事業處業務專業經理。
⒉被告公司於102年2月間決定僱用新人石宜真，石宜真於102
年4月1日到職，其配置在經銷事業處期間，差旅、請假均由經銷事業處主管批准，並受經銷事業處主管之考核。
⒊被告公司有公布「2014年事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南」、「2014經銷商作業指南要項」。
⒋原告100年度考評為2等、101年度考評為3等。
⒌被告公司經銷事業處協理冉素婷於102年5月23日通知原告，
被告公司將於102年6月30日終止勞動契約，後被告公司於102年6月26日會議中交付「聘僱關係終止通知書」予原告。
⒍被告公司於102年6月28日，寄發台北北門郵局營收股第2938號存證信函予原告。
⒎被告曾經寄發離職證明書予原告（原證7）。
⒏兩造於102年7月25日在臺北市政府勞資爭議調解會中進行勞資爭議調解。
⒐被告於103年11月6日以台北民權郵局第001024號存證信函寄
送民事答辯㈧狀予原告，該存證信函係因招領逾期而被退回。
⒑全球IBM集團建置有內部人力網站，員工得以知悉組織內部有何職缺可供員工申請。
⒒原告知悉經銷事業處因組織變更後而須精簡人員後，曾主動
向全球資訊科技事業部副總經理許剛平詢問有無業務人員職缺，也曾向市場行銷暨公共關係處副總經理林芳妃詢問該處有無職缺，均獲告知無適合原告之職缺。
⒓全球IBM集團建置有內部人力網站，員工得以知悉組織內部有何職缺可供員工申請。
⒔原告知悉經銷事業處因組織變更而須精簡人員後，曾主動向
全球資訊科技事業部副總經理許剛平詢問有無業務人員職缺，也曾向市場行銷暨公共關係處副總經理林芳妃詢問該處有無職缺，均獲告知無適合原告之職缺。
⒕兩造就104公司103年7月24日函附之OFF職務列表（徵才資料
）形式真正不爭執，且該份文件狀態欄記載OFF即為下架停止徵才之意。
⒖原告104年3月31日民事準備㈨狀檢附「被告公司人力網站資
料」，與被告公司頒佈之完整內容相較，兩者差異處有原告提出之資料並無「In Case of a PBC3 rating,the transfe
rs will be reviewed and approved by the Country HRHead」、「What is the process」等文字。
⒗被告以民事答辯⒁狀為第3次終止勞動契約之意思表示，原告訴訟代理人於104年4月27日收受書狀。
㈡爭執事項：
⒈被告依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約，是否合法？⒉被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？⒊被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合
法？⒋被告依勞基法第12條第1項第4款規定第2次終止勞動契約，
是否合法？⒌如原告訴請確認僱傭關係存在為有理由，原告得請求被告按
月給付之薪資為何？⒍原告請求被告給付差旅費21,370元，是否有理由？⒎原告就旅遊獎勵部分請求補償29,100元，是否有理由？⒏被告抵銷，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠被告依勞基法第11條第4款規定終止勞動契約，是否合法？
本件被告抗辯公司經銷事業因組織縮編生有業務性質變更情事，復無適當職位可以安置原告，為原告否認，兩造此部分爭點應為：被告公司經銷事業處是否有業務性質變更？被告是否已盡安置義務？茲審酌如下：
⒈按勞基法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之
必要，又無適當工作可供安置時，雇主可終止勞動契約。是依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，必須雇主又無其他適當工作可供安置時，始得合法終止勞動契約。所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇，並非侷限於變更章程所定的事業項目或從登記之事業範圍中之一項改變。又倘關於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作，均與無適當工作可供安置之要件不符。而為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，於解釋該款「有減少勞工之必要」、「無適當工作可供安置時」，應特別慮及解僱為雇主終極、無法避免、不得已之手段，須雇主因業務性質變更致不得不資遣員工，且又無其他方法可資替代，始得為之。換言之，因業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主須試圖於同一部門或同一企業中，安插轉職或換工作地點之可能性，縱使此轉職須先經由再訓練或教育始有可能時，除非造成雇主重大困擾，否則雇主不得拒絕（臺灣高等法院102年度重勞上字第41號判決參照）。
⒉被告公司經銷事業處是否有業務性質變更？⑴經查，證人即被告公司經銷事業處業務團隊員工江選一到庭
證稱：被告公司通路部門有兩個團隊，一個團隊負責行政工作，跑流程、遞合約給客戶、經銷商、代理商或二線經銷商的業務活動，一個團隊負責業務工作，內容為廠商業績、廠商商業活動開發、合約管理、關係管理；其中第一線事業夥伴係可直接向公司下單，公司每年會給予業績目標及需考核認證之科目，第二線事業夥伴則是向代理商拿貨或跑特殊合約流程向被告公司購買產品，被告公司經銷事業處於102年7月經組織變革，已不負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作，第一線經銷商則僅剩12家，業務團隊人員由原來7、8位減少為3位，現公司給業務團隊的工作業績及考核也不包含第二線事業夥伴部分等語在卷（見卷一第227頁反面至第229頁反面）。足徵，被告抗辯公司之事業夥伴即經銷商區分為得直接與被告從事交易之第一線事業夥伴、不能直接與被告從事交易之第二線事業夥伴；第二線事業夥伴僅能向第一線事業夥伴購入IBM軟、硬體產品後再轉銷予終端客戶，被告則不直接供應IBM軟、硬體產品予第二線事業夥伴；於102年7月前，被告經銷事業處負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作，於102年7月後，被告經銷事業處則不再負責，並將第一線事業夥伴之業務銷售技能訓練、IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、業務協銷規劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練活動、共同詢訪新商機等工作，改由約12家第一線事業夥伴自行負責等語，洵為可採。⑵原告固以證人江選一證稱：2014年IBM事業夥伴銷售獎勵計
畫及作業指南發放給第一、二線經銷商是行政團隊工作，而非業務團隊工作，經銷商如果對2014年IBM事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南有疑問，可以找業務團隊協助等語（見卷一第229頁正反面），主張被告公司經銷事業處業務專員於102年7月後仍須對第二線事業夥伴提供服務，而主張證人江選一有關被告公司於102年7月進行組織變革一事不可採。然證人江選一於原告訴訟代理人詢問經銷事業處業務專員於103年仍有負責第二線事業夥伴之管理一事，已經證述：「事業夥伴如有需要我們，我們會幫忙，但是公司給我們的工作業績及考核都不包含第二線事業夥伴的部分」等語（見卷一第229頁反面），且證人江選一上開證述，已經表明被告公司經銷事業處業務團隊在103年是被動接受經銷商關於銷售獎勵計畫及作業指南之詢問，而被動接受詢問與負責事業夥伴之經營管理本不相同，原告援引之江選一證述與其證述被告公司經銷事業處於102年6、0月0生有組織變革一事並無所矛盾，原告此一主張，要不可取。
⑶原告又以證人江選一證述其於101年負責之中南部經銷商數
目應該有超過20家，於102年7月後僅需負責5家等語，顯然有不合比例減少之情，而主張證人江選一證述被告公司經銷事業處有組織變革一事不可採。然被告公司經銷事業處業務團隊於102年6、7月進行組織變革後，既僅負責12家第一線事業夥伴之經營管理，業務人員隨之減少，並就此12家事業夥伴為分配，自無原告所稱不合比例之情。
⑷原告復以證人江選一對被告公司經銷事業處主管於改組前後
之細部情形無法證述，有將主管變更誤認為組織改組，及其證述Larry Young於102年7月取代Vivian Jan成為被告公司經銷事業處主管與事實不符等情，主張證人江選一證詞欠缺可信性。然證人江選一係證述：「（原告訴訟代理人問：102年6、7月間改組前、後你的主管為何人？）改組前是Vivia
n Jan，改組後是Larr y Young」、「（原告訴訟代理人問：主管變更時間？）確切時間要問人事單位，我們在六、七月改組後，一直有很多組織變動」等語（見卷一第229頁反面），顯然證人江選一關於主管變動時間，只能粗略記得是在102年6、7月至年底間。又Vivian Jan乃冉素婷，並非薛淑菁，此觀原告提出之被告公司經銷事業處101、102年業務分配表亦可得知（見卷一第307頁至第308頁）。原告逕自曲解證人江選一之意，又將證人江選一證述之主管冉素婷變更為薛淑菁，而以薛淑菁於102年9月間仍任被告公司經銷事業處主管，主張證人江選一證述欠缺可信性，委非可取。況人之記憶常隨時間經過而淡化，此在非與自身相關記憶部分，更為明顯，證人江選一於104年9月4日作證時，無法正確記得主管變更時間，及確定102年6月至年底各時間點被告公司經銷事業處業務團隊人數之精確變化，亦核與常情無違，原告此一主張，同無足取。
⑸原告再依被告公司2013年、2014事業夥伴銷售獎勵計畫及作
業指南、2013年、2014年經銷商作業指南要項，規範有被告與各類型事業夥伴間之交易準則，如IBM事業夥伴價格折扣基本原則規範、IBM事業夥伴評選辦法、IBM事業夥伴專業認證辦法、IBM事業夥伴規範準則與查核、IBM事業夥伴價格折扣實行辦法等，與被告事業夥伴的訂單管理、優惠價申請及變更、維護服務經銷許可變更等通知（見卷一第91頁、第92頁、第138頁、第139頁），主張被告公司經銷事業處於102年6月30日前後實質負責所有IBM事業夥伴業者經營與管理工作。然經銷商作業指南要項已經表明係供被告公司第一線事業夥伴經銷商使用之意旨。且IBM事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南俱在說明IBM當年度對事業夥伴銷售IBM產品之獎勵計畫及銷售相關作業流程，與經銷事業處於102年7月組織變革前負責第二線事業夥伴之業務經營與管理工作，並將第二線事業夥伴之業務銷售技能訓練、IBM經銷流程制度業務行為準則實施與查核、業務協銷規劃與實施、協助提供報價、協辦行銷與教育訓練活動、共同詢訪新商機等業務並不相同，被告公司2013年、2014事業夥伴銷售獎勵計畫及作業指南、2013年、2014年經銷商作業指南要項應無法證明原告主張被告公司經銷事業處未於102年6月進行組織變革一事。⑹原告另據標題為財團法人天主教聖馬爾定醫院主機更新契約
之電子郵件串，主張第二線事業夥伴係以向被告公司經銷事業處提出申請之方式直接採購及進貨，抗辯被告仍有負責第二線事業夥伴的業務經營與管理工作，然為被告否認，並以該交易係非經由常規銷售管道進行者，屬被告公司非常規之TA（Transaction Agreement）個案交易，需經由內部管理階層逐案個別審查批准，且於102年7月後，經銷事業處業務人員已不再協助此類TA個案交易之申請，原告顯係故意曲解被告公司作業流程等語。查上開電子郵件主旨已經載明：「Specia l Bid Request」之意旨（見卷一第90頁），且由前述證人江選一證述可知，第二線事業夥伴除非跑特殊合約流程，否則都是向代理商進貨，而非直接向被告公司進貨，原告此一主張，即非有據。
⑺綜上，被告公司經銷事業處確實有於102年6月進行組織變革
，而於102年7月後改變原業務內容，即將該處原本均負責之第一、二線事業夥伴經營管理工作，減少為僅負責第一線事業夥伴部分，則被告公司因改變對事業夥伴之經營管理而縮編經銷事業處，自屬勞基法第11條第4款所定業務性質變更。
⒊被告是否已盡安置義務？⑴經查，原告於102年5、6月間登入IBM全球職缺搜尋系統查詢
職缺後，系統自動配對符合原告查詢之工作有Base GrowthSeller等，有IBM全球職缺查詢結果列印紙可稽（見卷一第16頁）。且Base Growth Seller屬全球資訊科技服務事業部8職等之職位，工作地點包括臺灣及大陸地區，申請者需有3年以上資訊科技服務銷售經驗、並對委外事務或長期服務有良好瞭解，原告職等亦為8職等情，為被告於民事答辯㈡、㈢狀所承（見卷一第68頁反面、第69頁、第122頁）。又原告自86年8月1日起受僱被告公司，曾任系統暨科技事業處業務專員，於100年5月間，轉調為經銷事業處業務專業經理，為兩造所不爭，已如前述，是可見原告應符合Base GrowthSeller一職所列應徵條件。被告雖抗辯原告未向被告申請上開職缺，惟負有安置義務者為雇主並非勞工，被告此一抗辯，委無可取。
⑵次查，證人即被告公司人資部臺灣區主管林雅莉到庭證稱：
10 4資訊科技股份有限公司103年7月24日104（103）法字第
000 000000號函暨附件列表中從狀態欄記載OFF即為下架停止徵才之意，最後修改日（刊登）欄所載日期即為該則徵才啟事下架停止徵才之日期等語在卷（見卷一第427頁正反面）。又自前述附件之列表可知（見卷一第202頁至210頁），被告公司於102年7月25日將其在104人力銀行網站中刊登之誠徵業務資訊管理專業人員廣告下架，於102年9月3日將誠徵Bus iness Intelligence─Application Developer之廣告下架，於102年9月17日將誠徵Information Architech（SWG─0000000）（Lab）廣告下架，足見被告公司於102年6、7月間或後被告公司仍有徵才需求。
⑶又查，證人林雅莉雖到庭證稱：被告公司決定要終止原告之
勞動契約後，原告的一線主管及最高主管都有與人資部合作尋找他在公司內部的職缺，他的最高主管也聯繫其他部門的資訊服務單位、軟體單位、電子行銷單位是否有職缺適合原告，資訊服務單位當時看過原告的學經歷、績效後決定不予考慮，原告的最高主管也有幫原告安排與電子行銷單位王經理進行面談。我們有詢問原告在內部網站有無有興趣的職務，我們會協助他，但我們沒有收到他的申請等語（見卷一第427頁）。然被告公司發動經銷事業處組織變革時，本應盡可能就可能受影響員工在公司不限部門內為其找尋適合員工之職位，或只要對員工稍加訓練即可適任之職位，證人林雅莉上開尊重各部門主管人事權限之證詞，顯然無法證明被告公司有盡安置義務。
⒋從而，被告公司經銷事業處雖有於102年6、7月間發生業務
性質變更之組織變革情事，被告公司應仍可安置原告，原告主張被告未盡安置義務，而逕依勞基法第11條第4款終止勞動契約不合法等語，洵為可取。
㈡被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？
被告抗辯其於起訴前資遣原告之事由包含勞基法第11條第5款，且原告確有不能勝任工作之情，為原告否認，並主張被告追加勞基法第11條第5款事由違反誠信原則，終止契約不合法，且被告公司工作規則規定工作績效經評定為4者方為不能勝任工作，其僅被評定為3，其復無不能勝任工作之情，縱有，被告終止亦不符合最後手段性原則。兩造此部分爭點厥為：被告是否有以勞基法第11條第5款終止勞動契約？被告公司工作規則是否規定工作績效評定為4者方屬不能勝任工作？原告是否不能勝任工作？被告資遣是否符合最後手段性原則？⒈被告是否有以勞基法第11條第5款終止勞動契約？
經查，被告公司經銷事業處協理冉素婷於102年5月30日寄發電子郵件與原告（副本送該處副總經理薛淑菁），表示：「
due to BPO integration&transformation action,I wouldlike to inform you that IBM would offer you the MAStermination package,in which the last working date
in IBM be 2013/6/30」等語（經過公司內部討論，由於經銷事業處整合暨轉型之故，公司將終止與你之間勞動契約，你在本公司最後工作日為2013年6月30日），嗣被告公司人力資源部處長林雅莉於102年6月26日核發聘僱關係終止通知書，其中記載：「由於經銷事業的業務轉型與整合，經銷事業處冉素婷已於5月23日17：00時與您之會議中代表台灣國際商業股份有限公司通知您，您與公司之聘僱關係將於2013年6月30日終止。本公司係依勞基法第11條第4款終止與您之勞動契約，敬請您於2013年6月28日前配合辦理離職手續」等語，有冉素婷102年5月30日電子郵件及被告公司聘僱關係終止通知書可查（見卷一第14頁、第15頁），可見被告公司於102年5月30日係以勞基法第11條第4款事由通知原告於102年6月30日終止勞動契約。又被告於102年6月28日寄發臺北北門郵局營收股第2938號存證信函通知原告以勞基法第11條第4款、第5款於102年6月30日終止勞動契約，被告則於102年6月29日收受之，亦有存證信函可稽（見卷一第19頁、第54頁至第55頁），可見被告有於102年6月28日追加以勞基法第11條第5款終止勞動契約情事。原告雖主張被告於102年6月28日以勞基法第11條第5款終止有違誠信原則，然斯時兩造間勞動契約尚未終止，且被告並非事後改列資遣事由，亦非臨訟增列原未援引之資遣事由，原告此一主張，即非可取。是以，本件被告以勞基法第11條第5款終止勞動契約是否合法，仍須審究。
⒉被告公司工作規則是否規定工作績效評定為4者方屬不能勝
任工作？經查，被告公司工作規則第13條第1項第7款規定：從業人員對於所擔任之工作有不能勝任之情事，其工作績效經評估為不合格者，被告公司得經預告終止勞動契約；第38條第3項則規定：從業人員的工作任務將於原有計算執行12個月後，由直屬主管評定績效等級。績效等級分為4等：1為優，2+為佳，2為良，3為需改進，4為不合格。主要影響考評等級之因素為原定工作計劃內容所實際達成之目標、成果，此外，從業人員與其工作相關者之關係以及應有之持續工作態度亦為影響整體考評之既定要項，當有顯著正面效益時，將助於提升總考核等級，反之亦然，而其結果導致總考核等級為不合格者，本公司將依本規則第13條規定予以資遣」（見卷一第97頁至第99頁），可見被告公司之工作績效評估乃單一年度對勞工工作任務、工作態度之評估，而勞工是否得勝任工作乃係就勞工受僱之情形為整體觀察，並無年度之分，被告抗辯工作規則第13條第1項第7款規定關於工作績效不合格部分僅係勞工不能勝任工作之例示等語，洵為可取。則被告公司勞工工作績效未經評定為不合格，但有具體事證可以證明勞工有不能勝任工作之情形時，被告公司應仍得經預告而終止勞動契約。原告主張被告公司工作規則規定僅工作績效被評定為不合格者，方屬被告公司認定之不能勝任工作，被告公司方得預告終止，而其工作績效為3，並非不合格，被告不得以其不能勝任工作為由終止勞動契約云云，委非可取。⒊原告是否不能勝任工作？被告資遣是否符合最後手段性原則
？⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院103年台上字第2550號民事判決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之務等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。本件被告以原告工作績效不佳，101年度績效考評為3，辦理正隆案、外傳資訊案、領導暨情緒管理案、鼎新案、Siebel更新案、教育訓練案、台積電案、Siebel商機鍵入案、缺席會議案、退貨案、精誠案、新產活動案時有工作態度消極、怠惰敷衍、屢勸不聽、情緒管理不當之不能勝任工作情狀，均為原告否認，茲就被告抗辯有無理由審酌如下：
⑵工作績效考評部分：
經查，被告抗辯原告101年度工作績效考評為3，考評人綜合評語為：「⒈Performance achievement below 80% of budgest assignment w/negative yty drop.（業績達成率低於預算目標80%且年成長率為負數）。⒉Storage on BCC business management and performance,T2 development,as we
ll as Wos mangement（疏於管理群環公司業務與業績、第2線經銷事業夥伴之業務開發不足、疏於存貨管理）」，原告則承諾改進：「Toenhance leadership skills and acquir
e people management skills（加強領導技能及培養人員管理技能）」乙節，業據提出原告之101年度績效考評表為證（見卷一第125頁至第126頁），信為可取。
⑶正隆案部分：
①經查，原告於101年8月1日寄發電子郵件予其主管薛淑菁，
表示：「⒈正隆透過精誠在去年11月買一磁帶機，精誠去年11月交貨後，因機器故障，客戶立即申請DOA，一連5次報Call維修，所以今年3月底客戶受不了，要求IBM立即處理，但是IBM工程師拖了一段時間（約2週）才去維修，所以在等待期間，請經銷商（精誠＆BCC）換一台新機，這期間BCC並未通知我們。⒉配銷商群環，在2012/5/18，因為精誠及客戶遲不歸還，所以發Mail給Rosa,Lillian and copy me.依正常作法請CSO幫忙Push DOA process.期間CSO ROSA and me一直持續push service team and Ivan Tsai，請Ivan派工，但Service team直到5/28表示無法DOA，並表示會派工作最後一次檢查，再判定是否申請Claim process.但是工程部以季底無多於人力為由，到7月初才把機器從客戶端搬回作檢測.7/6 Service Team Ivan表示Level 2 support Team說機器本身無故障.我和Rosa,Ivan and Hank（7/6）立即開會討論如何申請Claim process.但是Hank表示非因產品本身瑕疵，無法申請Claim.所以Service Team Ivan表示會派公道客戶端驗證一次.並發mail請群環協調精誠及客戶，安排再次on- site驗證時間.7/23群環業務轉發客戶mail表示，客戶不想發（應為花之誤）時間一直測，客戶要求換機.同天,Rosa和我要找Ivan and Hank開會討論，但Ivan and Hank在國外，並表示月底回國後討論，7/31我和Rosa,Ivan andHank開完會後，Hank建議申請Customer first process.7/21（應為31之誤）-8/1我和Connie請教如何申請，在Connie指導下，今天下午我會找Client Rep把此事提出申請。」等語（見卷一第103）。且新品退換貨之程序於被告公司稱之為DOA，為原告所承。可見，群環公司曾透過精誠公司出貨磁帶機予客戶正隆公司，該機器於100年11月交貨後即生故障叫修情事，因被告公司人員遲未處理，群環公司乃從其庫存中暫借新機一台予正隆公司使用，嗣因精誠公司及正隆公司不願歸還磁帶機而於101年5月18日向被告公司申請新品退換貨之DOA程序，且此一問題至101年7月31日仍未解決。
②次查，群環公司配銷產規部劉正儀於101年7月31日寄發標題
為：「請問我們認識的IBM去哪了」之電子郵件與被告公司相關事業群最高主管Laurance Hwang（黃維德）、原告、原告主管冉素婷等，表示：「從我接觸IBM至今這是我看過處裡最久的CASE，或許時空變遷，是否也改變了很多關（應為觀之誤）念，已經不是那麼在乎客戶滿意度了，群環為了IBM的客戶滿意度借貸給客戶，這點或許我們錯了，往後我們將不再特別SUPPORT，試問你我對這樣的SERVICE可能接受嗎？還是應該所有問題都投訴到客訴系統才能解決，我對IBM有很多的革命情感，但從去年回來接這位子後也一點一滴的急速消失，我想這也是為何目前很多BP無力的感覺，這跟我們認知的公家單位差異在哪，請問我們認識的IBM去哪了。
Alan（即原告）謝謝你的努力，但是我們還是很無力的感覺，不好意思～」；嗣於101年8月1日寄發電子郵件與原告表示：「謝謝你跟Rosa的協助，也感謝你一直保有跟我們一樣的熱情，這些事情還好有你幫忙溝通協調個個單位，…謝你一直以來努力，我這封mail只是希望對你的協助能有更多人幫忙」等語（見卷一第103頁）。足徵群環公司對原告之處理並無不滿，而係針對被告公司DOS程序不滿。被告公司抗辯原告處理此事有態度消極怠惰之情，委無可取。
③被告固據原告101年8月1日寄發予薛淑菁之電子郵件提及；
「經由此經驗及處理Supply Issue的精（應為經之誤）驗，以後遇到相關部門遲至未回應＆未處理的情況超過1週，我會立即在系統中，申請Compliant call and讓老闆您知道及尋求您Support。」等語，抗辯原告承認其有消極怠惰、延遲處理之情事。惟查，群環公司因磁帶機一事對被告公司DOS程序不滿，已如前述，被告公司相關單位自均有需檢討之情事，是原告於處理過程中，雖有以電話、電子郵件與被告公司內部同仁協商處理，然對處理時程因DOS程序延宕一事，仍須想辦法改進，則原告於上開電子郵件中所為表示，僅可認係作為以後改進之措施，而非逕可謂係承認自己有消極怠惰，或係故意拖延不處理情事，被告此一抗辯，同不足擇。
⑷外傳資訊案部分：
①經查，被告公司價格經理Hennessy Chiang於101年2月28日
以電子郵件向原告表示：「If so, this back to orignalquestion,if LSI didn't sell R6 group to Systex….why
LSI would like to give the inventory for free to Systex? This doesn't make sense and is not persuasive,
you have to have a good justification to let managerteam buy in this.thanks.（如果如此，這回到最原始的問題，如果LSI沒有銷售R6給Systex…這是沒有常識也無法說服人的，你需要有一好的解釋讓經理團隊相信這件事）」等語，原告乃於101年2月29日寄發電子郵件予Hennessy Chiang，並副本予非被告公司員工，表示：「Both Systex and
LSI confirmed that"Systex是無價從LightStar取得此批貨",if you dont't trust,pls call LSI黃英志副總經理orSystex Grand directly.Or pls kindly advise what kind
of documation that you can trust.（Systex與LSI均確認『Systex是無價從LightStar取得此批貨』，如果你不相信，請直接致電LSI黃英志副總經理或Systex，或告知何種文件才是你可以相信的）」等語，原告主管薛淑菁乃於同日以電子郵件告知原告：「pls DON'T copy any outside BPs
for IBM internal communication! I don't want to seethis kind of situation anymore!（IBM內部溝通郵件請不要副知外部事業夥伴，我不要再看到這種情形!」，有101年2月28日、29日電子郵件足憑（見卷一第57頁、第141頁）。
足見，原告與Hennessy Chiang就「Systex是無價從LightStar取得此批貨」一事生有齟齬，此事如為被告公司外部事業夥伴知悉，對被告公司難免有不良影響，原告之主管並因此告知原告勿將公司內部溝通文件副知外部事業夥伴。次查，薛淑菁有於101年8月2日以電子郵件告知原告：「再講一次，任何IBM內部的討論，請不要copy or forward給外部的人，特別是整個團隊並還未有共識。」（見卷一第58頁）。是認被告抗辯原告經要求仍不改正而屢次洩漏被告公司內部尚未達成共識等語，洵屬有據。
②原告固主張Hennessy Chiang寄發前述101年2月28日電子郵
件時，已將外部事業夥伴列入副本通知對象，其當可延用，然此延用一事既經其主管告知勿再為之，其當知悉此事不為被告公司所允許，事後即不應再為之，Hennessy Chiang有將外部事業夥伴列入副本通知對象一事，自非可作為原告於經告知後猶違反之有利證據。
⑸領導暨情緒管理案部分：
①經查，原告主管冉素婷曾以電子郵件建議原告登記參加人際
溝通課程一事，有標題為「Class Announcement:Interpersonal Communication（MBTI）（Mar.08,TW）」之電子郵件可證（見卷二第184頁至第185頁）。惟主管建議員工參加人際溝通課程之原因眾多，有為要求員工改進者，亦有單純分享者，本院自難逕因冉素婷建議原告參加該課程，而認被告抗辯原告欠缺相對於其資深程度與職等應有之團隊領導與溝通技能云云可取。
②次查，原告主管薛淑菁於101年9月6日接獲Julie Chuang對
原告之抱怨後，以電子郵件回覆：「Thank you for your great support/And I did coach Alan not to use the emotional wording in email for the communication but as
k for the support from manager.（謝謝你的大力支持，我已經輔導原告可以尋求經理協助而不要在電子郵件溝通中使用情緒性字眼）」等語，嗣於101年9月7日向原告稱：「
as address in another mail…pls don't use emotionalwording in mail for the communication but clearly address the request & impact and seek for management team's support in time.This will help you to get thesupport in time and build good relationship with the
others for further support.（如同我在另封電郵中所述，請不要在聯絡郵件中使用情緒性文字，您只要說明您的需求與影響，尋求管理團隊的及時協助，如此才有助於您獲得及時協助，並為將來工作需要的協助建立好的人際關係」，有各該電子郵件可稽（見卷一第59頁），是被告抗辯原告與處理公司內部事務時，有使用情緒性文字之情，可以採信。③原告固主張其係因群環公司依被告公司標準流程於101年8月
24日向業務銷售支援部專員提出申請出廠證明、產地證明、進口報單文件等要求時，業務銷售支援部專員多次口頭表達因業務量太大而無法及時處理，致群環公司受有相關損害，其乃立於協助之角度請求業務銷售支援部專員回應，並詢問何時可開立相關文件，暨善意提醒業務銷售支援部專員「若群環公司因IBM延遲交付文件，致衍生逾期驗收之賠償責任，群環公司將可能正式向被告提出申訴程序，屆時其無疑將歸責於被告公司業務銷售支援部之延遲交付」等語，此僅係其預防性動作，而無情緒管理不當，然為被告否認，原告就此並未舉證證明，本院自難採信之。
⑹鼎新公司案部分：
①經查，群環公司向被告採購電腦設備銷售予鼎新電腦公司後
，於101年7月向被告公司反映交付設備中缺少軟體授權書，被告公司於101年12月13日始再次提供軟體授權書而解決此事，為原告所自承，並有IBM集團馬來西亞公司員工Josephi
ne Leong寄發予原告主管薛淑菁及業務銷售支援部經理Juli
e Chuang之電子郵件可查（見卷一第108頁），可見鼎新公司採購案缺少者乃軟體授權書。又原告於101年8月20日接獲通知開始辦理鼎新公司電腦設備欠缺軟體授權書一事，於101年8月24日寄發電子郵件詢問事件原因而於同日獲回覆後，就Josephine Leong以101年9月3日、11日迨Josephine Leong於101年9月18日第3度詢問，始覆以：「⒈Sorry,Idon't
see any complaint from End-user.who is EU company n
ame and Eu contact window???（抱歉，我沒看到終端使用者有任何抱怨。公司名稱和窗口？）⒉現在爭議點是在，BP說貨沒到，工廠說有出貨，那麼請問a.工廠說有出貨，那麼這箱的重量是多少公斤，有沒有資料可佐證。b.BP有沒有開封前後的照片佐證。c.既然是軟體授權，BP也買的，是不是可以重新開立軟體授權書。」等語，嗣Josephine Leong於101年9月25日、10月1日再以電子郵件催促詢問處理進度，原告仍未回覆，迨Josephine Leong於101年10月4日再度詢問，原告方回覆之，為回覆之內容仍同於101年9月19日，有標題為：「DOA鼎新電腦PN 2582-62V SN06AZPV 8」之電子郵件串可佐（見卷第104頁至第107頁），而群環公司客訴者乃被告公司漏未交付軟體授權書與鼎新公司一事，已如前述，顯見原告於101年8月20日知悉客訴之事後至101年10月4日回覆Josephine Leong間，共有4次未回覆，2次回覆內容均相同，且有未了解客訴問題之情。再者，原告主管薛淑菁於101年12月14日以電子郵件告誡原告「pls do care compl
ans with in-time actions and response for BP;6monthsdelay or pending from October without solving till
BP escalate for further f/u is unacceptable!（請您務必及時回應經銷事業夥伴的抱怨並採取行動，妥善處理，6個月的遲延或從10月起延宕沒有解決，直到事業夥伴升高要求回應的層級，這是令人無法接受的!）」（見卷一第60頁），益足見原告確有拖延處理鼎新公司欠缺軟體授權書一事，並因此事而為被告公司告誡。而原告處理正隆案時，曾於101年8月1日向主管薛淑菁表示：「經由此經驗及處理Sup
ply Issue的精（應為經之誤）驗，以後遇到相關部門遲至未回應＆未處理的情況超過1週，我會立即在系統中，申請Compliant call and讓老闆您知道及尋求您Support。」等語，已如前述，則原告於101年8月20日獲悉鼎新公司無軟體授權書之事，又延宕數月未即時處理，顯然有未克盡職責之處。
②原告雖主張其與被告公司工廠聯繫後，直至101年9月19日止
，工廠認為公司並無疏失，其仍有不斷協助廠商，請求被告公司相關部門提出更多文件，向相關部門說明客戶訴願申請流程及非僅經銷事業處始能提出申請，且提出GCG C1st request form_2012.xls相關流程申請文件，惟被告公司相關部門至101年10月4日仍無回應，原告乃再次請求相關權責部門協助，專員於101年12月13日始寄發電子郵件通知原告，此事件不須提出任何新品退換貨或客戶訴願流程之申請，工廠願再次提供群環公司及鼎新電腦公司軟體授權書，此事件之發生乃業務銷售支援部專員與工廠聯繫之問題。惟原告並未明確掌握鼎新公司採購電腦設備按缺少者為軟體授權書，且未依其於101年8月1日告知主管薛淑菁之方式處理，已如前述，此一延宕自非與原告無關，原告此一主張，委非足取。
⑺Siebel商機更新案部分：
①經查，原告主管薛淑菁於101年9月17日以電子郵件詢問原告
：「ONLY YOU DIDN'T COMPLETE IN SIEBEL AS YOU SAID!!!HOW COM????????????????????????????（只有你沒有像你說的一樣完成Siebel更新!!!怎麼回事）」等語，被告公司職員Christine HC LIN隨後亦寄發電子郵件予原告，表示：
「PLs update siebel based on your reporting status,thanks（請根據你報告的情形更新Siebel）」等語，原告回覆更新完成後，其主管薛淑菁乃再以電子郵件告知原告：「
You should secure and build up the credibility to yo
ur peers and management team,execute as what you sai
d and commitment in time.Don't delay or tell your pe
ers /managers that you've done but actually It's notwhen further check the system then we need to f/u yo
u.（你需要對你的同事和管理團隊保證和建立信用，及時切實執行你說的，不要遲延或告訴你的同事/經理你已經做了事後卻在系統確認時被發現沒有做）」等語，有標題為「AG
ED PIPELINE TOO HIGH」之電子郵件串可考（見卷一第149頁至第150頁反面）。可見，被告抗辯公司使用Siebel軟體作為商機/業務管理系統，此系統須定期更新，被告方能進行業務評估、判斷是否配置適當資源於特定業務、決定應否採取如何後續作為，原告曾告知其有更新Siebel系統資料，事後遭系統操作人員發現無更新，迨於101年9月17日方完成更新等語，洵為可取。
②原告固主張Siebel商機管理軟體，係由被告公司全體業務人
員共同使用，同一商機管理會跨多個部門之業務人員更新，每人每次之更新不同，原告完成更新後，可能被其他業務人員更正，此系統及程序上之問題，不能歸咎於原告，更無據此指控原告未按時更新或謊稱更新，惟並未舉證以實其說，本院自難信其主張為真實。
⑻教育訓練案部分：
經查，原告自承須向群環公司溝通開設Flexsystem教育訓練課程等語（見卷二第279頁反面），又原告主管薛淑菁於101年11月13日以電子郵件告知原告：「Per coach you yesterday,pls don't copy and paste the agenda form STE butwork with BCC to come out an attractive agenda to promote flexsystem. (如昨日輔導你之情形，請不要為了促銷Flexsystem而複製聚碩公司的教育訓練大綱並將之貼上群聚公司之教育訓練大綱)」等語，有標題為「BCCFlexsystem
EU demo」之電子郵件可證（見卷一第151頁），是被告抗辯原告抄襲群環公司之競爭對手即聚碩公司與原告同仁合作製作之方案以完成新產品教育訓練大綱等語，堪認有屬。原告固主張被告就每家配銷商進行之教育訓練係相同之內容，故兩家配銷商為求準確傳達被告公司之訓練課程，各自再往下游經銷商所提供之訓練內容，縱有高度相似，亦係事理之常，惟群環公司與聚碩公司乃競爭對手，需求之教育訓練大綱未必高度相同，衡情，原告此一主張，並非可取。
⑼台積電案部分：
經查，群環公司就台積電公司透過其採購被告公司機器，於101年11月26日向被告公司提出特殊折扣申請後，被告公司產品部門協理張家豪表示：「Yes,I am ok but their BLP
can not be accepted,negative GP%（是的，我同意，但BLP部門因為GP %是負數而不能接受）」等語，被告公司產品部門業務主管Davis Yang則於101年11月27日向原告主管冉素婷稱：「Could you coach Alan? Always he take lead
to request a volume bid,he should play gat e keeper
to screen bid first.…In a word,Alan should put mor
e effort at PR sellout,in stead of bid reque st.（你可以輔導原告嗎？他總是帶頭需求特殊折扣，他應該扮演第一線價格把關者的角色…一句話，原告應該更努力銷售產品而不是需求折扣）」等語，有標題為「BCC-台灣積體電路-台積電V7000採購案-10aile4v- OaP3112」之電子郵件可查（見卷一第152頁、第296頁至第301頁），可見群環公司係以申請特殊折扣之方式請被告公司同意台積電公司之機器採購案，且被告公司BLP部門就此特殊折扣有不同意見，DavisYang並請原告主管冉素婷輔導原告勿以低價競爭方式銷售被告公司產品，則被告抗辯原告違反公司業務策略，致低價銷售產品，使被告公司利潤降低等語，即為可取。原告固主張群環公司係因遇到價格競爭激烈之專案，而自主提出特殊折扣申請，此事並未造成公司損失，然此與Davi s Yang於電子郵件之陳述不同，且一般價格或特殊折扣價格本有價差，原告此一主張，要不足取。
⑽Siebel商機鍵入案部分：
經查，原告主管薛淑菁於101年4月20日以電子郵件告知原告：「pls drop duplicate OI for Taipower which you already know built in Siebel but may have different BP.
T his is not a good behavior to built the duplicate
fo r OI purpose!Pls review all your pipelines and ta
ke action right now and speed up the progression and
win.（你知道台電的商機識別已經鍵入Siebel系統，請你把用不同事業夥伴名稱重複鍵入的台電商機識別刪除。為商機識別目的而重複鍵入同一筆商機是不好的行為。請你重新檢視你所有的商機並立即採取積極作為，加快你的進度並贏得訂單。）」；嗣於同日復以電子郵件向原告表示：「Per discussion,if BP has specified very clear on enduser,y
ou need to build the pipeline as end user（BOT） instead of BP金財通which is wrong.（如同討論，如果事業夥伴已有清楚的特定終端用戶，你就應該用終端用戶名稱鍵入商機識別，而不是用事業夥伴的名稱金財通。）」；惟原告仍於翌日以電子郵件向其主管薛淑菁表示：「這是TVBS電視台的案子，這是去年7月，我幫忙T2Netpro&大猩猩規劃的案子…TVBS終於於Q2要跟大猩猩購買，所以我建了Pipeline，因為Siebel中找不到TVBS的客戶資料，所以我只好先建成大猩猩的案子」等語，薛淑菁乃回以：「⒈Pls drop today
as th is is duplicate in Siebel,TVBS聯意製作already.⒉If you could not find TVBS in Siebel,you could bui
ld TVB Sbut build by大猩猩?As I've coached YOU for times,．OI is not built till it approaches closingstage!．T his is bad behavior to build by BP especially
you have known end user name whichwaist time,ffort a
nd lose the credibility ofleads quality.（1.請你今日就將Siebel系統中已經有的TVBS聯意製作的重複鍵入商機識別刪除。2.如果你無法在Siebel系統中找到TVBS，你應該是鍵入TVBS而不是大猩猩。3.我已經告誡你很多次了．商機識別並非在商機已經接近結束階段時才鍵入!．用事業夥伴名稱鍵入商機識別是壞行為，特別是你已經知道終端用戶是誰，這樣浪費時間、人力，也喪失領導品質的可信度）」等語，有各該日期之電子郵件可證（見卷二第169頁至第171頁）。被告抗辯原告經常藉由鍵入事業夥伴名稱而非終端用戶名稱之方式，將同一終端用戶之同一筆商機識別，重複鍵入Siebel商機/業務管理系統，成為另一筆商業識別，致主管於業務管理上之誤判，即原告為虛增其開發商機數目，多次將他人已鍵入建立之商機識別，藉由鍵入不同事業夥伴名稱方式，將他人已建立之同一終端客戶之同一筆商機識別（OI），重複輸入Siebel商機/業務管理系統，而形式上變成另一筆商機識別等語，堪信有據。
⑾缺席會議案部分：
經查，被告公司員工Melody Lu於101年6月13日寄發電子郵件與公司相關人員說明前一日「Action Itemfor GB keyISU
KEY Solution」會議之出席情形，其中記載原告缺席，原告面對主管之詢問則覆以：「昨天因為板橋新埔大淹水…直到0930都無法通過…Melody開會時Call我，但通訊不好，沒全程參與」等語，有標題為「Action Itemfor GB key ISU KE
Y Solution」之電子郵件串可證（見卷二第173頁至第174頁），參以101年6月11日新北市因豪大雨成災，而被稱為611水災，新北市板橋區於6月12日上午仍有多處路段淹水以致法正常通行，原告於101年於101年6月12日因災情而無法與會，自非認可歸責，且原告於電子郵件中之回覆亦難認有謊稱有出席會議之情，被告抗辯原告缺席重要會議復謊稱有出席云云，實不足取。
⑿退貨案部分：
①經查，IBM位於吉隆坡之GlobalCustomer Fulfillment Cent
er人員余仙媚於100年12月22日通知原告其有關群環公司取消訂單，而請原告同意取消並協助辦理退貨事宜，嗣於101年11月2日寄發電子郵件詢問原告處理情形，因原告遲未回覆，而於101年1月10日、12日、13日催促之，原告均遲未處理，被告公司系統暨科技事業群產品線經理乃於101年1月15日以電子郵件催促原告並副知原告部門主管，原告部門主管再以電子郵件質問原告「what's the difficulty to compl
ete it as so many reminder.（你收到這麼多催告郵件，你到底有何困難不能完成工作）」等語，有標題為「BCCE32Cancel After Shipment」電子郵件串可查（見卷二第175頁至第178頁），則被告抗辯原告有拖延處理群環公司退貨之情形，自係有據。
②原告固主張電子郵件無法看出事件全貌，且其係因被告公司
訂單多為不可撤銷訂單，取消將可能使被告公司產生罰款，其乃盡心力透過電話、電子郵件、面對面溝通之方式協調，惟如原告有為該等行為，其應於余仙媚以電子郵件催促時，告知處理進度，然由上述可知，原告並未為之，原告此一主張，已難謂可信，況原告就此並未舉證以實其說，本院當無從擇採。
⒀精誠案部分：
①經查，被告公司夥伴精誠公司之客戶即終端用戶於100年10
月間申請辦理資訊設備移機（relocation），原告自100年12月22日拖延至101年1月31日仍未處理完畢，精誠公司資深業務經理乃於101年1月13日寄發電子郵件予原告並副知原告主管「這台機器辦理reloca tion至今已快3個月了，當初客戶希望能於去年12月底前結案，可現在IBM卻還卡在"程序問題"，更別說機器還未完成MES，IBM在催單下貨時的performance高的確實令人訝異，但為什麼遇到和業績比較沒關係的案件就石沈大海？再次拜託各位長官們幫忙催促貴公司"程序問題"，好讓我們對已經開始憤怒的客戶有所交代!」，原告則覆以「此件情事狀況，乃是台灣首件案例，所以內部還在Review中，Janet老闆已經發mail在追了，我也會繼續追，晚點有結論會再告知」等語，原告主管薛淑菁乃告知原告：「be honest,this is not a good excuse.we should kn
ow the root cause and solve in time.Mails could nothelp（老實跟你說，你這不是好的藉口，應該是要去瞭解根本原因為何並及時解決問題。電子郵件是幫不上忙的）」等語，有標題為「About P6.570 Relocation」之電子郵件串可稽（見卷二第179頁至第181頁）。則被告抗辯原告拖延辦理此一移機業務等語，核屬有據。
②原告雖主張精誠公司非其負責之客戶，其係因被告公司內部
會議無共識而被通知協助處理，且其非有權決定如何處理者，主管長時間不同意與其無關，然無論精誠公司是否本為原告負責之客戶，原告於僱傭關係存在期間本應受被告指揮監督，被告指派其處理，原告即應負責處理，且原告乃本案處理窗口，此由精誠公司業務承辦人於上開電子郵件中均係與原告聯繫，即可明晰，而原告就本案是否因主管長時間不同意而拖延一事，復未舉證證明，原告此一主張，即非有據。
⒁新產品活動案部分：
經查，被告公司期待原告每週舉辦一場新產品介紹會議活動，原告則計畫每月辦理一場，原告主管冉素婷並因此寄發電子郵件告知原告應每週安排一場乙節，有101年12月10日電子郵件為證（見卷二第182頁至第183頁），可見原告應有計畫減少新產品介紹會議之情。
⒂則由上述原告101年度業績有達成率低於預算目標80%、年成
長率為負數，且有疏於管理群環公司業務與業績、第2線經銷事業夥伴之業務開發不足、疏於存貨管理之情；及原告曾因拖延辦理精誠公司案、退貨案而分別於101年1月13日為主管告誡應瞭解問題的本質以及時解決問題，而非以電子郵件往返為之，於101年1月15日告誡不應拖延時間後，仍於辦理正隆案時花費鉅時，又於101年8月1日承諾改善後之數日即同年月20日接獲通知辦理鼎新案時，拖延至4個月後即101年12月13日始解決之；並有就主管要求改正事項而未改正之情形，如不應洩漏被告公司內部尚未達成共識之資訊、重覆鍵入Sibel商機造成業務管理之誤判等；暨曾與同事電子郵件往來時使用情緒性文字、未按時更新Siebel商機而謊稱已經更新、抄襲同仁新產品教育訓練大綱與時程、未如被告公司預期每週辦理一次新產品介紹會議等情以觀，雖原告係自86年8月1日起受僱被告，然其身為經銷事業處業務專業經理，多次為事業夥伴客訴拖延處理經辦事務，使事業夥伴稱被告公司催貨下單快，與業務無關部分慢吞吞處理，又不回應被告公司他部門員工之催促，經主管數度告誡後未改進，不斷被告誡勿重複鍵入Siebel商機仍然故我，未按時更新商機卻謊稱已經更新，抄襲同仁教育訓練內容等，可見被告公司已無法達成透過與原告間勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被告以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，終止勞動契約即應為合法。兩造雖另就被告依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約是否合法有爭執，惟被告為該等終止之意思表示時，兩造間勞動契約已因被告依勞基法第11條第5款終止合法而終止，此即無再行論斷之必要，併此敘明。
㈢原告訴請確認僱傭關係存在有無理由？得請求被告給付之薪
資為何？得請求被告提撥之勞工退休金為何？⒈原告訴請確認僱傭關係存在有無理由部分：
經查，被告依勞基法第11條第4款於101年6月30日終止勞動契約不合法，於102年6月28日以存證信函追加以勞基法第11條第5款終止勞動契約合法，且被告於102年6月29日收受此存證信函等節，業據本院認定如前述。又按，雇主對於繼續工作3年以上之勞工依勞基法第11條規定終止勞動契約者，應於30日前預告，此觀勞基法第16條第1項第3款即可得知。
而原告自86年8月1日起受僱被告迄至102年6月29日已符合繼續工作3年以上之要件，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，自應於30日前預告，原告既於102年6月29日收受通知，則兩造間勞動契約應迨於102年7月28日始經被告合法終止，堪認原告主張兩造間僱傭契約於102年7月1日至28日間存在等語，為有理由，逾此則無理由。
⒉請求被告給付之薪資部分：
⑴經查，被告僅付薪至102年6月，而兩造間勞動契約於102年7
月1日至28日間應仍存在，已經說明如前，則原告應得請求被告給付102年7月1日至28日間薪資。原告主張其每月薪資為130,000元，被告則抗辯為95,231元。而查，原告102年1月至6月之基本月薪（Monthly Actual Salary）為95,231元、伙食津貼為1,800元（Lunch Allowance），有薪資明細表可查（見卷三第13頁至第18頁），參諸伙食津貼乃被告公司每月均有給付之經常性給付，且我國企業因伙食費免納所得稅而將部分薪資以伙食津貼名目發放，被告公司按月給付原告之伙食津貼應認屬工資之一部，是原告102年7月工資為97,031元（計算式：95,231＋1,800＝97,031）。
⑵原告固主張兩造於102年6月28日臺北市政府勞資爭議調解會
議已將其每月薪資130,000元列入不爭執事項（見卷一第13頁反面），被告再為爭執違反禁反言原則，且依被告公司人力系統所載「原告monthly reference salary」，原告基本月薪亦有122,800元，以原告102年1月至6月總所得1,184,979元計算，平均月薪亦為197,496元。惟按，所謂「自認」，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實而言。國家賠償法上之協議制度，乃賠償義務機關與請求權人間關於國家賠償事件所為之協商，依國家賠償法第10條及第11條規定之意旨觀之，屬訴訟前之先行程序，類似調解程序或訴訟外之和解。而調解程序中當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文；又於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的之捨棄或認諾，尚且不得本於認諾而為被告敗訴之判決（參見最高法院28年上字第1058號判例），遑論訴訟外未成立之和解（最高法院96年度台上字第123號裁定意旨參照）。而原告基本月薪非130,000元，已如前述，則調解筆錄雖有將原告每月薪資為130,000元一事列為兩造不爭執事項，此在調解不成立之本件訴訟，應不得採為裁判之基礎，原告主張被告行為有違禁反言原則，即非足擇。又monthlyreference salary係指每月相當薪資，與Monthly Actual Salary乃不同概念，且被告公司之monthly reference salary包含有Monthly Actual Salary及業績獎金。而原告於102年7月1日至28日間實際並未提供勞務，應無業績獎金可以請求。可見，原告此一主張，並不可採。
⑶綜合前述，原告102年7月工資應為97,031元，則以此計算被
告應給付之102年7月1日至28日間工資即為90,562元（計算式：97,031×28/30＝90,562，元以下四捨五入，下同），原告當得請求被告給付之。被告固抗辯其應給付原告之工資應扣除原告因未服勞務而解省之上班交通費用，且應依新北市政府「剖析102年新北市家庭型態與消費支出」報告所載新北市居民平均年度交通支出金額為64,343元，計算原告節省之費用。惟被告係因勞基法第16條第1項第3款規定，應於30日前預告原告其依勞基法第11條第5款終止勞動契約，而被告實際並未遵守預告期間規定，而需給付102年7月1日至28日間工資，已如前述，此一抗辯，自不足取。再者，被告實際有於102年7月1日給付該月基本薪資95,231元及伙食津貼1,800元，合計97,031元，有102年7月薪資明細可查（見卷三第35頁），則原告應不得再向被告請求102年7月1日至28日間薪資，是原告請求被告給付薪資為無理由。
⒊請求被告提撥之勞工退休金部分：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。且依102年7月適用之勞工退休金月提繳工資分級表規定，原告工資97,031元時，雇主應以101,100元之6%為原告提繳，則被告應為原告提繳之102年7月1日至28日間勞工退休金為5,662元（計算式：101,100×6%×28/30＝5,662元）。
㈣原告請求被告給付差旅費21,370元，是否有理由？
原告主張被告有積欠編號TEZ000000000之差旅費21,370元，為被告否認，並以該筆差旅費中高雄國賓飯店住宿費用僅得以2,420元計算，原告以3,080元報支，應該自行吸收差額，被告應僅需給付20,710元等語置辯。經查，高雄國賓飯店乃被告公司簽約飯店，簽約金額為2,200元起，有被告公司內部資訊系統公告之高雄國賓飯店簽約費率截圖可查（見卷三第22頁），被告復自承此一費用應加計10%服務費，則被告公司與高雄國賓飯店之簽約金額應為2,420元起，可以認定。參諸簽約飯店之房價常會有淡旺季、平假日之分，被告既與國賓飯店簽約約定金額為2,200元起，原告復係為執行職務而入住簽約飯店，原告主張住宿費應以3,080元計算等語，核屬有理。是原告主張被告應給付差旅費21,370元，為有理由。
㈥原告就旅遊獎勵部分請求29,100元，是否有理由？
原告主張受僱期間被告公司有給予旅遊獎勵點數，經使用點數兌換義大利購物中心一日遊及義大利住宿後，因行程供應商之故而未能參團以致需自行前往購物中心，並因飯店不佳頻更換而生有970歐元損害（折合新臺幣29,100元），被告公司旅遊獎勵金負責部門經原告反應後，乃向原告承諾負責協調補償，為被告否認，並以其業退還原告兌換購物中心一日遊之點數，且原告損失係原告與旅遊行程公司間消費爭議，與被告無涉，且原告未能參團係其因未按時出現在會和地點，經通知將派員接送後其復拒絕之故，交通支出應由原告自行負擔，況原告並未提出計程車車費單據等語置辯。經查，原告於101年10月16日向被告公司旅遊獎勵金負責部門申請賠償970歐元後，承辦人員覆以：「As to further copensation,as we review this,we feel we have to come t
oa very equitable compromise and in all honesty theprogram has incured additional cost to satisfy yourcharges/requests（i.e.,moving to a new hotel,reimbur
se for the lost tour）.Given that the only thing we
can additio nally reimburse you for is the transport
you paid for by taxi at a actual and reasonable rate.Can you let us know the cost.（關於進一步的補償，我們檢視後認為我們可以在誠實地實際額外發生費用部分有一個公平的補償，如移動到新飯店，歸還失去之行程）。我們唯一可以額外歸還給你的就是實際發生的合理計程車費，請讓我們知道費用）」等語，有標題為「Travels to Rome」之電子郵件串可查（見卷一第143頁正反面），可見被告公司旅遊獎勵金部門承辦人員僅表示公司願意就實際額外發生的交通費用為補償及歸還兌換獎勵行程之費用，原告主張被告同意賠付970歐元云云，誠屬無據。又被告雖同意賠付實際發生之合理交通費用，但原告並未舉證證明其何以有高達556歐元之交通費支出，且所謂旅遊獎勵補助乃雇主之恩惠性給予，被告給予者乃旅遊獎勵點數並非旅遊行程，原告以旅遊獎勵點數兌換飯店住宿並實際入住後，被告公司即需付款予飯店，原告因對飯店不滿意而臨時更換飯店應不得向被告請求賠償。是以，原告請求被告賠償970歐元折合新臺幣29,100元，為無理由。
㈥被告主張抵銷，是否有理由？⒈原告請求確認兩造間僱傭關係於102年7月1日至28日間存在
，及被告應提撥5,662元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶，暨應給付原告21,370元為有理由，已如前述，被告則就原告得請求之款項，以被告已付之資遣費、錯付之102年7月薪資97,031元、行動電話費退款2,974元及錯付（退）之認股費87,464元（原為88,464元，扣除被告應給予原告之通信費補助1000元後為87,646元），為抵銷抗辯，然為原告否認。又被告係以勞基法第11條第5款於102年7月28日合法終止勞動契約，已如前述，被告自應給付資遣費及102年7月1日至28日間薪資，而被告給付之102年7月薪資97,031元與實際應付之90,562元間差額僅有6,469元，且被告主張抵銷之行動電話費退款2,974元，金額均小於原告請求之差旅費21,370元，是以下僅就被告以錯付（退）之認股費87,464元抵銷有無理由為審酌。
⒉經查，被告有於102年8月1日匯付88,464元與原告，有兆豐
國際商業銀行股份有限公司104年3月27日兆銀榮總字第0000000000號函、104年3月31日（104）兆銀台中字第30號函及原告存摺為證（見卷二第38頁、第72頁、第154頁）。又原告有參加IBM員工購股計畫，為兩造所不爭，該計畫投資限額部分記載：「公司將依據您的授權，每月自您的薪資中扣除投資限額以購買股票。投資限額最低為薪資總額的1%，最高為薪資總額的10%，薪資總額包括基本月薪、業績獎金、春節獎金及變動獎金，有IBM員工購股計畫可考（見卷二第392頁反面）；而原告基本月薪為95,231元，102年1月年終獎金為122,800元，且被告於102年6月30日依勞基法第11條第4款終止勞動契約後，仍給付102年7月基本月薪予原告，有102年1月至7月薪資明細可查（見卷三第13頁至第18頁、第21頁），而101年12月至102年7月原告基本月薪加計年終獎金數額為884,648元（計算式：95,231×8＋122,800＝884,648），此一數額之10%即為88,464元，與被告抗辯錯付（退）認股費數額相符，被告抗辯其係以退還認股費之意匯付88,464元予原告等語，洵為可取。
⒊原告固主張被告給付之88,464元乃係薪資或業績獎金，惟原
告102年度綜合所得稅各類所得清單顯示（見卷三第38頁），原告該年度薪資所得含固定及非固定薪資、鐘點費、講師費、年終獎金、考績獎金等合計1,184,979元，核與原告領取之102年基本月薪、業績獎金、未休假代金及春節獎金累計金額相符，有原告102年1月至9月薪資明細可查（見卷三第12頁至第18頁、第21頁、第34頁至第37頁）。足見，被告並未將88,464元申報為原告薪資或業績獎金，且被告公司有誠實申報員工所得之義務，原告此一抗辯，即無可採。
⒋原告又據其購買被告公司股票金額明細表（見卷一第395頁
至第397頁），主張其102年1月至6月每月購買被告公司股票金額不同，合計為3322.16美元（含手續費），被告匯付之88,464元應非退還認股款。然原告自承已於102年6月出售當前授予期購買之股票等語（見卷二第295頁），則被告公司員工因原告有參加IBM員工購股計畫，而於原告102年6月間出售股票後，誤認被告公司有向原告扣款卻未為原告購入股票時，乃逕依IBM購股計畫所定最高投資限額計算被告公司應退還之認股費，非無可能，本院即難以原告購買被告公司股票金額明細表認被告公司匯付88,464元之意非為退還認股款。
⒌次按，無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益。民法第179條前段定有明文。被告並無退還認股款88464元之義務，且該筆款項實係被告公司自己誤算，已如前述，被告當得請求被告返還之，則被告自行扣除應給付原告之行動電話補助費1,000元，而以87,464元就原告得請求被告給付之差旅費21,340元為抵銷後，原告已無餘額可以請求。
五、綜上，原告訴請確認兩造間僱傭關係於102年7月1日至28日間存在，及請求被告提撥5,662元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本判決所命被告給付未逾500,000元，是就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，就被告陳明部分則酌定相當之金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 徐明鈺