臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第177號原 告 鍾明慈訴訟代理人 林志揚律師被 告 馬長壽
馬家鑫共 同訴訟代理人 劉添錫律師被 告 田樹英特別代理人 楊正評律師複代理人 賴協成律師被 告 蔡麗卿上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，本院於民國103年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文。本件原告起訴時，以馬長壽、田樹英及蔡麗卿為被告，㈠先位聲明：⒈確認被告田樹英與被告馬長壽於民國100年11日30日就坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號，應有部分各8分之1土地，及其上同小段9建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○○號，應有部分2分之1房屋（下稱系爭不動產）之贈與關係不存在，並塗銷所有權移轉登記。⒉確認馬長壽與蔡麗卿間於101年5月21日就系爭不動產設定最高限額600萬元抵押權暨流抵約定（下稱系爭抵押權）設定行為無效，並塗銷系爭抵押權登記。㈡備位聲明：⒈田樹英與馬長壽間於100年11日30日就系爭不動產之贈與行為，應予撤銷，並塗銷所有權移轉登記。⒉確認馬長壽與蔡麗卿間於101年5月21日就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為無效，並塗銷該最高限額抵押權登記及流抵約定登記。嗣追加馬家鑫為被告，並追加先、備位聲明第3項及第4項：馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿應連帶給付田樹英新臺幣（下同）10,937,403元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。核被告所為訴之追加，均係基於田樹英、馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿就系爭不動產贈與及抵押權設定之相關事實，請求之基礎事實應屬同一，依上規定，應予准許。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第1
87號判例參照）。經查，田樹英前經原告聲請監護宣告，經本院以100年度監宣字第325號裁定（下稱系爭輔助宣告裁定）對田樹英為輔助宣告，選定原告為田樹英之輔助人，依民法第15條之2第3款之規定，田樹英所為之訴訟行為均經原告同意，然原告與田樹英於本件訴訟為對立之兩造，渠等顯有發生利害衝突之可能，依上開規定之立法旨趣，有為田樹英選任特別代理人之必要，故本院依原告之聲請，以102年度聲字第274號裁定選任楊正評律師為田樹英之特別代理人，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：馬長壽與伊母親田樹英於100年2月11日結婚，馬家鑫為馬長壽之女兒。伊於同年8月31日因田樹英患有腦萎縮癡呆症，聲請對田樹英為監護宣告，經系爭輔助宣告裁定對田樹英為輔助宣告，選定原告為田樹英之輔助人，該裁定於公告或送達田樹英時發生效力。馬長壽、馬家鑫明知田樹英為受輔助宣告人，依民法第15條之2第2款及第5款規定，田樹英為不動產之贈與、處分，應經輔助人即伊同意，竟圖謀田樹英所有系爭不動產，先於系爭輔助宣告裁定確定前之100年11月30日，偕同田樹英向臺北市大安區戶政事務所辦理印鑑證明，復於地政機關尚未通知伊就系爭不動產辦理輔助宣告登記之101年5月15日時，由馬家鑫出面委託訴外人即代書黃銘毅以夫妻贈與為登記原因，虛偽倒填原因發生日期為印鑑證明核發日即100年11月30日，移轉系爭不動產所有權與馬長壽。馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿旋於101年5月21日，共謀以系爭不動產設定系爭抵押權與蔡麗卿，由蔡麗卿執本院102年度司拍字第558號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），聲請本院102年度司執字第24213號（下稱系爭強制執行事件）拍賣系爭不動產，為他人拍定取得所有權。田樹英與馬長壽間贈與系爭不動產之債權、物權行為，及馬長壽以系爭不動產設定抵押權與蔡麗卿之無權處分行為，未經伊同意，均不生效力，伊先位得請求塗銷所有權移轉登記及抵押權設定登記。縱認伊先位之訴為無理由，馬長壽乘田樹英輕率、無經驗，使田樹英贈與系爭不動產，顯失公平，伊為田樹英之輔助人，就系爭不動產有繼承權之期待利益，得依民法第74條第1項規定，請求撤銷系爭不動產贈與之債權及物權法律行為，馬長壽、蔡麗卿應回復系爭不動產登記之原狀，伊備位亦得請求塗銷所有權移轉登記及抵押權設定登記。被告前揭行為，故意侵害田樹英就系爭不動產之權利，致田樹英受有損害，伊另得依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付田樹英系爭不動產之市價10,937,403元。
爰先位依民法第15條之2第2項準用第79條、第1138條第1款、第113條、第179條、第184條第1項前段及同條第2項、第185條規定，備位依同法第74條及第15條之2第2項準用第79條、第1138條第1款、第114條、第179條、第184條第1項前段、同條第2項及第185條之規定，提起本件訴訟，並聲明：
㈠、先位聲明：⒈確認田樹英與馬長壽間於100年11日30日就系爭不動產之贈與關係不存在，並塗銷其所有權移轉登記。
⒉確認馬長壽與蔡麗卿間於101年5月21日就系爭不動產所為系
爭抵押權設定行為無效，並塗銷系爭抵押權登記及流抵約定登記。
⒊馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿應連帶給付被告田樹英10,937,403
元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：⒈田樹英與馬長壽於100年11日30日就系爭不動產之贈與行為，應予撤銷，並塗銷其所有權移轉登記。
⒉確認馬長壽與蔡麗卿於101年5月21日就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為無效，並塗銷系爭抵押權登記。
⒊馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿應連帶給付田樹英10,937,403元及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告馬長壽、馬家鑫則以：馬長壽於田樹英前任配偶死亡後即與田樹英同居，田樹英為感念馬長壽之照顧，於原告聲請監護宣告前之同年3月21日，與馬長壽簽訂系爭不動產贈與契約。嗣因田樹英於同年4月間跌倒骨折，遲至系爭輔助宣告裁定於同年12月12日確定前之同年11月30日始辦理印鑑證明，於101年5月15日辦理所有權移轉登記完畢，馬長壽與田樹英就系爭不動產贈與之債權行為及物權行為均無須經由原告同意。況田樹英於100年3月21日簽訂贈與契約時，意識清楚，非輕率或無經驗，原告不得請求撤銷馬長壽與田樹英間之贈與行為等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、被告蔡麗卿則以：其與馬長壽、馬家鑫素不相識，馬長壽、馬家鑫前透過訴外人張嘉讌、楊政道及楊啟豐之介紹向其借款。其與馬長壽於101年5月18日就系爭不動產辦理預告登記，馬長壽、馬家鑫於同年5月21日向其借款300萬元，雙方簽立借款契約書、同額本票、授權書及切結書等文件，並設定系爭抵押權作為擔保，其當場交付100萬元現金與馬長壽、馬家鑫，另於永豐銀行忠孝東路分行匯款200萬元至馬長壽郵局帳戶。嗣馬長壽、馬家鑫於同年9月28日再向其借款100萬元，雙方簽立借款契約書及本票，其於同年10月1日以永豐銀行學府分行帳戶匯款100萬元至馬長壽郵局帳戶。其與馬長壽、馬家鑫間確實有借款關係，不清楚馬長壽、田樹英及原告間之糾紛，為信賴系爭不動產登記之善意第三人等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、被告田樹英則以：其與馬長壽間有無於100年3月21日就系爭不動產簽立贈與契約，請本院依法審酌。然馬長壽於101年5月間辦理系爭不動產所有權移轉登記時，其為受輔助宣告人，該物權行為應經原告之同意，始生效力。馬長壽與蔡麗卿於101年5月18日就系爭不動產辦理預告登記，同年月21日始辦理系爭抵押權登記，渠等為消費借貸或買賣系爭不動產之關係，誠有疑義等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
五、查，馬長壽與田樹英於100年2月11日結婚，馬家鑫為馬長壽之女兒。原告於100年8月31日聲請對田樹英為監護宣告，經本院於同年11月11日以系爭輔助宣告裁定對田樹英為輔助宣告，並選定原告為田樹英之輔助人，本院於同年12月12日核發確定證明書。田樹英原為系爭不動產所有權人，於100年11月30日向臺北市大安區戶政事務所辦理印鑑證明，復於101年5月15日以夫妻贈與為登記原因，原因發生日期100年11月30日，移轉系爭不動產所有權與馬長壽。馬長壽與蔡麗卿依序於101年5月18日及同年月21日就系爭不動產辦理預告登記及系爭抵押權設定登記。馬長壽、馬家鑫分別於101年5月21日及同年9月38日與蔡麗卿簽立借款契約書、本票、授權書及切結書。嗣蔡麗卿執系爭拍賣抵押物裁定，聲請系爭強制執行事件拍賣系爭不動產等情，為兩造所不爭執，並有原告、田樹英之戶籍謄本、系爭輔助宣告裁定、臺北市大安區戶政事務所101年11月30日戶印證字第30601號印鑑證明、系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定聲請書、預告登記聲請書在卷可稽（見本院101年度司北調字第1104號卷第15-27頁、本院卷第228-235頁），復經本院調閱本院100年度監宣字第325號監護宣告及系爭強制執行事件卷宗查明無訛，堪信為真實。
六、惟原告主張田樹英贈與系爭不動產與馬長壽，馬長壽設定系爭抵押權與蔡麗卿，未經原告同意，不生效力，馬長壽設定系爭抵押權與蔡麗卿，亦屬無效，伊先位得請求塗銷所有權移轉登記及抵押權登記。縱認伊先位之訴為無理由，田樹英贈與系爭不動產與馬長壽時，有輕率、無經驗之情事，其得依民法第74條第1項撤銷之，馬長壽設定系爭抵押權與蔡麗卿，亦屬無效，備位亦得請求塗銷所有權移轉登記及抵押權登記。馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿故意侵害田樹英系爭不動產之所有權，依民法第184條第1項前段、同條第2項及第185條規定，應連帶給付田樹英10,937,403元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，本院綜整原告本、備位請求之爭點，依序論述本件爭點如后：㈠原告先、備位聲明第1、2項前段所提確認訴訟，有無確認利益；㈡原告先、備位聲明第1、2項後段請求塗銷系爭不動產移轉及抵押權設定登記，有無理由；㈢原告先、備位聲明第3項之請求，是否具有當事人適格。茲分述如下：
㈠、關於原告先、備位聲明第1、2項前段所提確認訴訟，有無確認利益部分：
按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。原告主張其為田樹英之繼承人及輔助人，馬長壽與田樹英間、馬長壽與蔡麗卿間就系爭不動產之贈與及抵押權設定之法律關係不存在，為馬長壽、蔡麗卿所否認，是原告對於系爭不動產所享有之繼承權及輔助人依民法第15條之2規定享有同意權之法律地位有受到侵害之危險，得以上開確認判決加以除去，故原告有確認利益云云。惟查，原告對田樹英之繼承權尚未發生，原告就田樹英之財產僅有繼承之期待利益，難認其私法上地位有受到侵害。況田樹英雖為受輔助宣告人，然其不因受輔助宣告而喪失行為能力，其仍得為訴訟行為，僅依民法第15條之2第3款規定，應經輔助人之同意而已，故原告以自己名義就原登記為田樹英所有之系爭不動產提起之確認訴訟，私法上地位受侵害者為田樹英，依上開判例意旨所示，原告無提起先位聲明第1項、第2項前段及備位聲明第2項前段確認訴訟之確認利益，應無疑義。
㈡、關於原告先、備位聲明第1、2項後段請求塗銷系爭不動產移轉及抵押權設定登記，有無理由部分：
按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同；存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅，強制執行法第98條第1項及第3項本文分別定有明文。次按，請求塗銷有「無效原因」之土地所有權移轉登記，必向土地登記簿上之現權利人為之，始可達其目的。苟向非現權利人為請求，自屬給付不能，應非法之所許（最高法院84年度台上字第2971號判決參照）。查，蔡麗卿於102年2月間執系爭拍賣抵押物裁定，聲請本院民事執行處拍賣系爭不動產，經訴外人賴劉潔於102年9月16日以911萬元拍定。
系爭強制執行事件已於102年11月15日發給賴劉潔權利移轉證書，並於同日函請臺北市大安地政事務所塗銷系爭不動產查封登記及抵押權登記。賴劉潔於同年月21日取得權利移轉證書，臺北市大安地政事務所於同年月22日函覆本院民事執行處，已辦理塗銷系爭不動產之查封登記、抵押權設定及預告登記完畢等情，有系爭強制執行事件卷宗所附102年9月16日拍賣不動產筆錄、本院強制執行投標書、本院102年11月15日北院木102司執地字第24213號函、不動產權利移轉證書、臺北市大安地政事務所以102年11月22日北市大地登字第00000000000號函及該所同日北市大地登字第00000000000號註銷系爭抵押權登記之公告等件為證。從而，賴劉潔於領得權利移轉證書之日即102年11月21日起，取得系爭不動產所有權，且系爭抵押權業經臺北市大安地政事務所於同年月22日辦理塗銷登記，馬長壽、蔡麗卿已非系爭不動產之所有權人及抵押權人，依上開判決意旨，原告先、備位聲明第1項及第2項後段請求馬長壽、蔡麗卿塗銷系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權登記，均屬給付不能，自難採取。
㈢、關於原告先、備位聲明第3項之請求，是否具有當事人適格部分：
按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。給付之訴，須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格始無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。查，原告先、備位聲明第3項主張，馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿共同侵害田樹英系爭不動產所有權，應對田樹英負共同侵權行為損害賠償責任云云。惟查，依原告前揭主張，對馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿有給付請求權者，為田樹英本人，且誠如前述，田樹英雖為受輔助宣告人，然其不因受輔助宣告而喪失行為能力，仍得為訴訟行為，僅依民法第15條之2第3款規定，應經輔助人之同意，始生效力，是原告訴之聲明第3項之請求，應以田樹英本人為當事人，原告為田樹英之輔助人，當事人適格始無欠缺，然經本院闡明上開訴訟要件，原告仍表明以自己名義提起之，故原告先、備位聲明第3項之請求，欠缺當事人適格，亦不足取。
七、縱上所述，原告先位請求確認田樹英與馬長壽就系爭不動產之贈與關係不存在，並塗銷所有權移轉登記；確認馬長壽與蔡麗卿間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為無效，並塗銷系爭抵押權登記。備位請求撤銷田樹英與馬長壽就系爭不動產之贈與行為，並塗銷所有權移轉登記；確認馬長壽與蔡麗卿間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為無效，並塗銷系爭抵押權登記及流抵約定登記；另請求馬長壽、馬家鑫及蔡麗卿連帶給付田樹英10,937,403元本息，均無理由，應予駁回。原告先、備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長 法 官 朱漢寶
法 官 陳琪媛法 官 吳佳霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 沈彤檍