臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1040號原 告即反訴被告 台北市瑠公農田水利會法定代理人 林濟民訴訟代理人 黃捷琳律師
張玲綺律師被 告即反訴原告 林福龍
李碧媛共 同訴訟代理人 林信和律師
蔡孝威律師追 加被 告 吳金墩上列當事人間拆屋還地事件，本院於中華民國 103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林福龍應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附圖標示Ａ部分面積五七點九三平方公尺暨其二樓即標示Ａ 2部分面積二五點九平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告。
追加被告吳金墩應自坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附圖標示Ｂ部分面積十三點一七平方公尺及標示Ｃ部分面積六點零九平方公尺之地上物遷出。
被告李碧媛應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附圖標示Ｂ部分面積十三點一七平方公尺及標示Ｃ部分面積六點零九平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告。
被告林福龍應給付原告新臺幣陸拾捌萬參仟參佰伍拾柒元暨自民國一百零二年十一月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年十一月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳萬參仟陸佰玖拾柒元。
被告李碧媛應給付原告參拾參萬貳仟伍佰貳拾伍元暨自民國一百零二年十一月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，以及自民國一百零二年十一月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟捌佰柒拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林福龍負擔百分之五十，其餘由被告李碧媛、吳金墩負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰貳拾玖萬壹仟元為被告林福龍供擔保後，得假執行。但被告林福龍如以新臺幣壹仟伍佰捌拾柒萬貳仟捌佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、三項於原告以新臺幣壹佰柒拾陸萬元為被告李碧媛、吳金墩供擔保後，得假執行。但被告李碧媛、吳金墩如以新臺幣伍佰貳拾柒萬柒仟貳佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本判決第四項於原告以新臺幣貳拾貳萬捌仟元為被告林福龍供擔保後，得假執行。但被告林福龍如以新臺幣陸拾捌萬參仟參佰伍拾柒元預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項得假執行。但被告李碧媛如以新臺幣參拾參萬貳仟伍佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第 1項定有明文。查本件原告係依民法第767條第1項前、中段主張所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權，核係因不動產物權涉訟，應專屬不動產所在地（即臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地，下稱系爭土地）之法院管轄，又系爭土地位於本院轄區，故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條亦有明定。查本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠被告林福龍應將坐落系爭土地上如附圖著黃色部分所示之違建物（門牌號碼：臺北市○○路○○○巷○弄○○號）全部拆除，將土地騰空返還原告；㈡被告李碧媛應將坐落系爭土地上如附圖著綠色部分所示之違建物（門牌號碼：臺北市○○路 ○○○巷○○號）全部拆除，將土地騰空返還原告；㈢被告二人應給付原告不當得利損害金（請求數額待實測占用面積後補正）」。（見本院卷第3頁）。嗣經本院於民國103年1月7日會同臺北市中山地政事務所人員履勘測量系爭土地，因在場人員吳金墩表示附圖標示B、C部分之地上物，現均為其使用，原告遂於103年2月17日以民事聲請暨準備書㈡狀追加吳金墩為被告，並變更聲明為：「㈠被告林福龍應將坐落系爭土地上如附圖標示A部分面積57.93平方公尺暨其2樓即標示A2部分面積25.
9 平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；㈡追加被告吳金墩應自坐落系爭土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示 C部分面積6.09平方公尺之地上物遷出；㈢被告李碧媛應將坐落系爭土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示 C部分面積6.09平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；㈣被告林福龍應給付原告新臺幣（下同）85萬 4,197元暨自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息 5％計算之利息，以及自102年11月1日起至返還第一項土地日止，按月給付原告2萬9,622元；㈤被告李碧媛應給付原告41萬 5,684元暨自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止按年息 5％計算之利息，以及自102年11月1日起至返還第一項土地日止，按月給付原告 9,848元；㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第72至73頁）。經核訴之聲明第二項關於原告追加吳金墩為被告部分，係基於如附圖標示B、C部分是否無權占用原告所有之系爭土地，及原告得否請求被告拆屋還地之同一事實，其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結。至於訴之聲明第一、三、四、五項部分，核其請求之基礎事實並未改變，仍係基於民法第 767條、第
179 條等規定請求被告拆除地上物，並將占用土地返還予原告，以及請求相當於租金之不當得利，且原告係依據臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖所為地上物編號及占用土地面積測量結果而為聲明之更正，僅屬更正事實上或法律上陳述之情形，揆諸前開規定，並無不合，均應准許。
三、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第 259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件原告即反訴被告（下稱原告）以被告即反訴原告林福龍、李碧媛（下稱被告）無權占用系爭土地並於其上興建房屋，依民法第 767條規定請求被告拆除前揭房屋，並將系爭土地返還予原告，被告林福龍、李碧媛則於本件言詞辯論終結前之103年3月12日以民事反訴暨聲請調查證據狀提起反訴，聲明：「㈠確認反訴原告林福龍就反訴被告所有系爭土地如附圖所示 A之部分，有地上權登記請求權存在；㈡確認反訴原告李碧媛就反訴被告所有系爭土地如附圖所示B、C之部份，有地上權登記請求權存在。」（見本院卷第 109頁正反面）。經核反訴與本訴均係基於系爭土地所生之爭執，且與原告於本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，揆諸前揭說明，被告林福龍、李碧媛提起反訴合於民事訴訟法第 259條、第260條第1項之規定，應予准許。
四、本訴追加被告吳金墩經合法通知，未於言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依本訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為伊所有，而被告林福龍為附圖標示A部分面積57.
93平方公尺暨其 2樓即標示A2部分面積25.9平方公尺地上物（即門牌號碼為臺北市○○路○○○巷○弄○○號房屋，下稱長春路地上物）之事實上處分權人，被告李碧媛則為附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示C部分面積6.09平方公尺地上物（即門牌號碼臺北市○○路 ○○○巷○○號房屋，下稱龍江路地上物）之事實上處分權人。因被告林福龍、李碧媛未經伊同意，且於無任何法律權源下，占有系爭土地 A、B、C部分，並於其上使用前開地上物，妨害伊對於系爭土地所有權之行使。
㈡又系爭土地距捷運南京東路站步行僅需 7分鐘，距捷運松江
南京站步行亦僅需11分鐘，交通非常便利，爰依土地法第97條第 1項所規定之上限即申報地價年息10％（依平均地權條例第16條規定，申報地價為公告地價之80％）計算被告林福龍、李碧媛占用系爭土地所應返還相當於租金之不當得利。其中被告林福龍自承於100年3月取得長春路地上物之事實上處分權，而依測量結果，上開地上物占用系爭土地之投影面積為 57.93平方公尺，是被告林福龍自100年4月1日起至102年10月31日止，應給付伊相當於租金之不當得利85萬 4,197元，計算方式如下：
⒈100年4月1日至 101年12月31日為55萬7,982元（計算式：
【99年 1月每平方公尺公告地價6萬8,800元80％＝申報地價5萬5,040元】57.93平方公尺10％1221＝ 55萬7,982元，元以下四捨五入）。
⒉102年1月1日至102年10月31日為29萬 6,215元（計算式：
【102年1月每平方公尺公告地價7萬6,700元80％＝申報地價6萬1,360元】 57.93平方公尺10％1210＝29萬6,215元，元以下四捨五入）。
⒊另自102年11月1日起，被告林福龍另應給付伊每月2萬9,6
22元（計算式：【102年1月每平方公尺公告地價7萬6,700元80％＝申報地價6萬1,360元】 57.93平方公尺10％12＝2萬9,622元，元以下四捨五入）之損害金。
再者，被告李碧媛自承於94年11月 4日取得龍江路地上物之事實上處分權，而依測量結果，上開地上物占用系爭土地之面積為19.26平方公尺（即B部分面積13.17平方公尺＋C部分面積6.09平方公尺），是被告李碧媛於起訴前 5年即自97年11月1日起至102年10月31日止，應給付伊相當於租金之不當得利41萬5,684元，計算方式如下：
⒈97年11月1日至98年12月31日為10萬5,160元（計算式：【
96年 1月每平方公尺公告地價5萬8,500元80％＝申報地價4萬6,800元】 19.26平方公尺10％1214＝10萬5,160元，元以下四捨五入】。
⒉99年1月1日至101年12月31日為21萬2,041元（計算式：【
99年1月每平方公尺公告地價6萬 8,800元80％＝申報地價5萬 5,040元】19.26平方公尺10％1224＝21萬2,041元，元以下四捨五入）。
⒊102年1月1日至102年10月31日為9萬8,483元（計算式：【
102年1月每平方公尺公告地價7萬6,700元80％＝申報地價6萬1,360元】19.26平方公尺10％1210＝9萬8,483元，元以下四捨五入）。
⒋另自102年11月1日起，被告李碧媛另應給付伊自 102年11
月1日起每月9,848元（計算式：【102年1月每平方公尺公告地價7萬6,700元80％＝申報地價6萬1,360元】19.26平方公尺10％12＝9,848元，元以下四捨五入）之損害金。
㈢為此，爰依民法第767條、第179條規定，請求被告林福龍、
李碧媛拆除占用系爭土地之地上物後將系爭土地騰空返還予伊。又追加被告吳金墩於 103年1月7日本院會同臺北市中山地政事務所人員履勘測量系爭土地時，當場表示附圖標示 B、C 部分之地上物，現均為其使用，一間用以居住，一間用作廚房，因追加被告吳金墩同樣無權占用系爭土地，妨害伊對於系爭土地所有權之行使，伊亦依民法第 767條規定請求追加被告吳金墩自上開地上物遷出等語，並聲明：⒈被告林福龍應將坐落臺北市○○區○○段○○段 00000地號土地上如附圖標示A部分面積57.93平方公尺暨其 2樓即標示A2部分面積25.9平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；⒉追加被告吳金墩應自坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示C部分面積6.09平方公尺之地上物遷出；⒊被告李碧媛應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示C部分面積6.09平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；⒋被告林福龍應給付原告85萬 4,197元暨自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止按年息 5％計算之利息，以及自102年11月1日起至返還第一項土地日止，按月給付原告2萬9,622元；⒌被告李碧媛應給付原告41萬 5,684元暨自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止按年息5％計算之利息，以及自 102年11月1日起至返還第一項土地日止，按月給付原告 9,848元；⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告林福龍及李碧媛則以：㈠長春路地上物最晚於60年 5月24日門牌初編之日即已興建完
成，龍江路地上物則於訴外人曹進彬77年 8月15日遷入戶籍前即已存在，伊等及歷來長春路、龍江路地上物之事實上處分權人皆知悉系爭土地為原告所有，然均未曾向原告借用或租賃系爭土地，堪認伊等及歷次事實上處分權人並非以借用或租賃系爭土地之意，亦非以所有或越界建築之意，占有系爭土地，而係於占有系爭土地之始，即以建築地上物為目的，亦即前後占有人係以行使地上權之意，和平、公然、繼續占有原告所有之系爭土地已合併長達20年以上，依民法第772條準用同法第769條之規定，已就系爭土地時效取得地上權，是以伊等就原告所有之系爭土地具正當使用權源，並非無權占有。
㈡依原告之「農田水利會會有被占用之非事業用土地處理原則
」第4條第1項規定，會有土地於82年 7月21日前已實際占用，並願繳清 5年使用補償金者，得辦理出租。伊等及歷來長春路、龍江路地上物之事實上處分權人自60年起即和平、公然、繼續占有使用系爭土地，原告並無任何反對，而伊等暫未向地政機關申請時效取得地上權登記，實係因自 102年起即與原告多次討論如何解決土地占用乙事，願意支付使用補償金與原告辦理出租事宜，詎料，原告竟捨上述處理原則不為，於現無使用、收益系爭土地之需要下，未依上開規定辦理出租，卻逕自起訴要求伊等拆遷地上物返還土地，並要求長久居住於此之追加被告吳金墩搬離此處，是原告個人獲得利益極微，造成伊等及追加被告吳金墩無法居住之損失甚大，依正義公平之原則予以評價，當認原告本訴請求違反誠信原則，並構成權利濫用。
㈢退萬步言，縱認伊等受有相當於租金之不當得利（純屬假設
語氣，伊等實否認之），惟系爭土地係屬水利用地，原供灌溉、蓄水、排水之用，並無高額經濟利用價值，另斟酌系爭土地位於臺北市○○區○○路與龍江路狹小巷內一隅，至鄰近捷運站尚有距離，交通情況及商業機能普通，且因緊鄰停車場，系爭土地僅能作為住宅使用、環境不佳等情，系爭土地相當於租金之不當得利亦應以申報總地價年息2％、3％計算較為妥適，原告主張以申報地價之年息10％計算，顯屬過高，應予減低等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、追加被告吳金墩則未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴原告李碧媛具事實上處分權之龍江路地上物，至遲於60
年11月間即已存在，此由訴外人曹進彬將戶籍遷入該址即可得知，嗣訴外人曹進彬及本訴追加被告吳金墩於94年11月 4日與反訴原告李碧媛簽訂不動產買賣契約書，將如附圖標示
B、C部分地上物出賣予反訴原告李碧媛；而反訴原告林福龍具事實上處分權之長春路地上物，於60年 5月24日即已初編門牌，並於95年5月5日由訴外人張非凡、張仁峰出賣予訴外人李治明，訴外人李治明再於100年3月14日將長春路地上物讓與反訴原告林福龍。因上開龍江路、長春路地上物歷次具事實上處分權之人均知悉其建物並未辦理保存登記，且建物坐落土地係屬反訴被告所有，此外反訴被告亦稱龍江路、長春路地上物所有人及歷次事實上處分權人均未經其同意即占有使用系爭土地。故占有人於占有之始，即於系爭土地上以興建、使用建築物、工作物目的而為占有，自與單純租賃、使用借貸等無權占有使用土地有別，依占有所由發生事實之性質，難謂歷次占有人無行使地上權之意思存在。
㈡再者，反訴被告自41年 7月12日即已取得系爭土地，於60年
間當知悉占有人占用系爭土地、興建房屋並為使用之事實，卻未做任何反對，據此，上開龍江路、長春路地上物所有人及事實上處分權人以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有反訴被告所有之系爭土地長達20年以上，得認已取得系爭土地之地上權。惟反訴被告仍主張其所有之系爭土地，遭伊等無權占有並違法興建地上物居住，依民法第 767條、第
179 條規定提起本訴，請求伊等分別將占用系爭土地之地上物拆除、騰空系爭土地返還反訴被告，並應分別給付反訴被告相當於租金之不當得利，伊等為此提起反訴，爰依民法第769條、第772條等規定請求確認伊等就龍江路、長春路地上物占用反訴被告所有之系爭土地部分之地上權登記請求權存在等語，並聲明：⒈確認反訴原告林福龍就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段00000地號土地如附圖所示A之部分，有地上權登記請求權存在；⒉確認反訴原告李碧媛就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段 00000地號土地如附圖所示B、C之部份，有地上權登記請求權存在。
二、反訴被告則以：㈠依照最高法院83年度台上字3252號判例意旨，除非占用人「
業」申請登記為地上權人，「其後」土地所有權人始異議，否則占有人尚不得對土地所有人提起訴訟請求所有人容忍其辦理地上權登記。基此，反訴原告提起反訴請求確認渠等所有之地上物占用伊所有系爭土地部分之地上權登記請求權存在，並請求判命伊應容忍渠等辦理地上權登記，並無理由。㈡退步言之，縱使反訴原告確實長期占有系爭土地，惟占有人
無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以反訴原告占有系爭土地之客觀事實，即認渠等係基於行使地上權之意思而占有，尤其反訴原告取得占有系爭土地之原因，亦非曾有地上權登記而登記無效之情形，渠等占有實非基於行使地上權之意思，而不具備時效取得地上權之要件等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第 216頁反面至第 217頁）：
㈠系爭坐落臺北市○○區○○段○○段 00000地號土地為原告於37年2月20日因分割而取得，並於41年7月12日完成登記。
㈡訴外人王嘯伯於73年9月4日遷移戶籍至長春路地上物，60年
5月24日門牌初編，78年1月25日訴外人張非凡遷移戶籍至上開地上物，95年5月5日訴外人李治明與訴外人張非凡簽訂不動產買賣契約書，訴外人李治明取得上開地上物之事實上處分權，100年3月14日訴外人李治明與被告林福龍簽訂和解書，被告林福龍取得上開地上物之事實上處分權。
㈢訴外人曹進彬於77年 8月15日遷移戶籍至門牌號碼龍江路地
上物，94年11月 4日被告李碧媛與訴外人曹進彬及追加被告吳金墩簽訂不動產買賣契約書，被告李碧媛取得上開地上物之事實上處分權。
㈣被告林福龍於100年3月14日取得門牌號長春路地上物之事實
上處分權。被告李碧媛則於94年11月 4日取得龍江路地上物之事實上處分權。
㈤被告林福龍及李碧媛均未向地政機關請求就系爭土地為地上權登記。
㈥追加被告吳金墩居住於門牌號碼為臺北市○○區○○路 ○○○巷○○號之地上物內。
肆、得心證之理由
一、本訴部分原告主張被告無正當權源占有系爭土地，請求被告等拆屋還地，並返還相當於租金之不當得利，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告得否請求被告林福龍及李碧媛拆屋還地，並請求追加被告吳金墩遷出？有無理由？㈡承上如有理由，原告得請求被告林福龍、李碧媛各應給付相當於租金之不當得利金額為若干？茲析述如下：
㈠原告訴請被告林福龍、李碧媛拆屋還地，請求追加被告吳金墩遷出，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條定有明文。查原告主張其為系爭土地之所有權人等情，業據其提出土地登記第二類謄本（地號全部）、地籍圖謄本為證（見本院卷第7、8頁），且為被告所不爭執，堪信原告為系爭土地所有權人為真。而被告林福龍所有之長春路地上物，其1、2樓占用系爭土地面積分別為 57.93平方公尺、25.9平方公尺（即附圖所示 A、A2部分），被告李碧媛所有之龍江路地上物占用系爭土地面積分別為 13.17平方公尺及6.09平方公尺（即附圖所示B、C部分），追加被告吳金墩現仍居住於龍江路地上物等情，經本院會同臺北市中山地政事務所派員至現場勘驗測量無誤，亦為被告所不爭執，並有本院勘驗筆錄及該所103年1月27日北市中地測字第 00000000000號函附複丈成果圖（見本院卷第55至60頁、第62至63頁）在卷可稽，堪信被告確有無權占用系爭土地之情事。
⒉被告林福龍、李碧媛雖辯稱就系爭土地有依時效取得地上
權而取得占有之權源云云，惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第 5次民事庭會議決議參照）。查本件系爭土地自81年起至原告於 102年10月23日提起本訴前均無地上權登記之申請，有臺北市中山地政事務所103年1月7日北市中地登字第00000000000號函在卷可參（見本院卷第61頁），被告林福龍、李碧媛既未依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗原告而主張非無權占有。
⒊被告林福龍、李碧媛又辯稱原告本得依其所制訂之「農田
水利會會有被占用之非事業用土地處理原則」，允許伊等於繳清 5年使用補償金後辦理承租手續，竟無視於伊等自60年起即和平、公然、繼續占有使用系爭土地且原告未反對之事實，逕自起訴要求伊等拆屋還地，相較兩造所失利益與所受損害，原告請求違反誠信原則，並構成權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又民法第 148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，有最高法院45年台上105號、71年台上字第737號判例意旨足資參照。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。查本件原告既為系爭土地之所有權人，其依民法第 767條規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，其訴請被告拆除建物並返還土地，核屬權利之正當行使，非以損害被告為目的，自無權利濫用可言，則被告林福龍、李碧媛抗辯原告之請求有權利濫用云云，殊無足採。
⒋末按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開
土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第 298號判決意旨參照）。追加被告吳金墩確實居住龍江路地上物內，亦於本院現場履勘時自承坐落系爭土地上如附圖標示 B、C 部分之地上物目前均係伊所使用無訛（見本院卷第59頁），其既不於言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯以供本院參酌，是依上開證據，已堪信原告之主張為真實，自應准許。
⒌綜上，被告林福龍、李碧媛及追加被告吳金墩對占有系爭
土地並無爭執，且無占有權源，已如上述，則原告依據民法第 767條規定，請求被告林福龍應將坐落系爭土地上如附圖標示 A、A2部分之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告、追加被告吳金墩應自坐落系爭土地上如附圖標示 B、C 部分之地上物遷出、被告李碧媛應將坐落系爭土地上如附圖標示B、C部分之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告，核屬有據，應予准許。
㈡原告得請求被告林福龍、李碧媛返還相當於租金之不當得利金額如下：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益民法第 179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
⒉承前所述，被告林福龍為系爭土地上如附圖標示 A、A2部
分地上物之事實上處分權人，被告李碧媛為系爭土地上如附圖標示B、C部分地上物之事實上處分權人，均無權占有原告所有之系爭土地，則原告請求被告林福龍、李碧媛應給付起訴前 5年相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年11月5日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第 148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。查系爭土地之地目為水利用地，土地使用分區屬第三種住宅區，位於臺北市○○區○○路與龍江路之間，鄰近復華公園、朱昌公園，附近有公車站及建國高架道路，交通便利，又有松青超市及中華郵政股份有限公司、台新銀行、合作金庫銀行、第一商業銀行等多家金融機構，生活機能堪稱完備、商業發達（見本院卷第76、77、 248頁），因認以土地申報總價年息 8％計算相當於租金之不當得利為允妥。
⒋經查，系爭土地於97年11月 1日至98年12月31日之申報地
價為4萬6,800元（計算式：58,500元80％＝46,800元），99年1月1日至 101年12月31日之申報地價為5萬5,040元（計算式： 68,800元80％＝55,040元），102年1月1日至102年10月31日之申報地價為6萬1,360元（計算式：76,700元80％＝ 61,360元），有系爭土地公告地價及公告土地現值查詢結果附卷可參（見本院卷第78頁），則原告對系爭土地遭被告林福龍占用如附圖所示 A、A2部分面積共 57.93平方公尺，遭被告李碧媛占用如附圖B、C部分面積共19.26平方公尺（計算式：13.17平方公尺＋6.09平方公尺＝ 19.26平方公尺），所得請求相當租金之不當得利金額分別計算如下，原告於此範圍內之請求，於法有據；逾此範圍之請求，洵非正當，不應准許：
⑴被告林福龍部分：
①100年4月1日至101年12月31日為44萬 6,385元（計算
式：申報地價55,040元57.93平方公尺8％1221＝446,385元，元以下四捨五入）。
②102年1月1日至102年10月31日為23萬 6,972元（計算
式：申報地價61,360元57.93平方公尺8％1210＝236,972元，元以下四捨五入）。
③另自102年11月1日起，被告林福龍另應給付原告每月
2萬3,697元（計算式：申報地價61,360元 57.93平方公尺8％12＝23,697元，元以下四捨五入）。
⑵被告李碧媛部分：
①97年11月1日至98年12月31日為8萬 4,128元（計算式
：申報地價46,800元19.26平方公尺8％1214＝84,128元，元以下四捨五入）。
②99年1月1日至101年12月31日為16萬9,611元（計算式
：申報地價55,040元19.26平方公尺8％1224＝169,611元，元以下四捨五入）。
③102年1月1日至102年10月31日為7萬8,786元（計算式
：申報地61,360元19.26平方公尺8％1210＝78,786元，元以下四捨五入）。
④另自102年11月1日起，被告李碧媛每月另應給付原告
7,879元（計算式：申報地價61,360元19.26平方公尺8％12＝7,879元，元以下四捨五入）。
二、反訴部分：反訴原告請求確認對系爭土地有地上權登記請求權，是否有據？㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。本件反訴原告林福龍、李碧媛主張對系爭土地因時效取得地上權登記請求權，惟遭反訴被告否認，則反訴原告林福龍、李碧媛就系爭土地是否存有地上權登記請求權，關係反訴被告是否得合法行使系爭權利，系爭地上權登記之請求權之存否確屬不明確，致反訴原告林福龍、李碧媛於私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，反訴原告林福龍、李碧媛提起反訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡次按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，有最高法院96年台上字第2303號判決暨80年度第 2次民事庭會議決議可資參照。查本件系爭土地自81年起至原告於 102年10月23日起訴前均無地上權登記之申請，有臺北市中山地政事務所 103年1月7日北市中地登字第 00000000000號函在卷可參（見本院卷第61頁），惟被告林福龍、李碧媛於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
㈢再按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權；以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前 5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同；民法第832、769、770、772條分別定有明文。又無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，此有最高法院29年滬上字第 101號、64年台上字第2552號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參照。
反訴原告雖主張伊等皆知悉系爭土地為反訴被告所有，然均未曾向反訴被告借貸或租賃系爭土地，堪認伊等並非以借貸或租賃系爭土地之意，亦非以所有或越界建築之意而占有系爭土地，而係於行使地上權之意占有系爭土地云云，然查，反訴原告林福龍係於100年3月14日自訴外人李治明處受讓長春路地上物，反訴原告李碧媛則係於94年11月 4日自訴外人曹進彬及本訴追加被告吳金墩二人處買受龍江路地上物，此有不動產買賣契約書、和解書等件影本為證（見本院卷第113至119頁、第 213頁），惟觀之上開文件內容中僅確認系爭土地為反訴被告所有，其上之建物均未辦理保存登記等情，但均未提及系爭龍江路、長春路地上物之事實上處分權人是否確以行使地上權之意思而占有系爭土地，且渠等亦未證明自何時起變為以行使地上權之意思而占有，況且反訴原告林福龍、李碧媛如均係以行使地上權之意思而占有，又何以未於上開契約中約明，且渠等自取得龍江路、長春路房屋時起已歷數載，仍遲遲未辦理系爭土地之地上權申請登記，其等是否確有行使地上權之意思，尚非無疑。準此，反訴原告林福龍、李碧媛以時效取得地上權，非無權占有等語為抗辯，自非可採。
㈣反訴原告又主張反訴被告自41年 7月12日即已取得系爭土地
，於60年間卻未向系爭土地之占有人及龍江路、長春路地上物之事實上處分權人為任何反對之意思，足認反訴被告以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達20年以上，而已取得系爭土地之地上權云云，惟反訴原告係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思而占有系爭土地，又係自何時起變為以行使地上權之意思而占有，渠等並未證明，尚難僅憑單純事實上之無權占有而為渠等主觀意思之有利事實認定，渠等主張自難憑取。而本件反訴原告於 102年10月23日反訴被告提起本訴前均未向地政機關申請地上權登記，然其既未依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗反訴被告而主張非無權占有。
㈤承上，反訴原告既無法證明其係基於行使地上權之意思，而
占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，反訴原告依民法第772條準用第769條規定訴請確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依據民法第767條、第179條之規定，請求被告林福龍應將坐落系爭土地上如附圖標示 A部分面積57.93平方公尺暨其2樓即標示A2部分面積25.9平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；請求追加被告吳金墩應自坐落系爭土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示 C部分面積6.09平方公尺之地上物遷出；請求被告李碧媛應將坐落系爭土地上如附圖標示B部分面積13.17平方公尺及標示 C部分面積6.09平方公尺之地上物全部拆除，將土地騰空返還原告；請求被告林福龍應給付原告68萬 3,357元（計算式：446,385元＋236,972元＝ 683,357元）暨自起訴狀繕本送達翌日（即102年11月5日）起自清償日止按年息5％計算之利息，以及自102年11月1日起至返還如附圖標示A部分土地日止，按月給付原告2萬3,697元；請求被告李碧媛應給付原告33萬2,525元（計算式：84,128元＋169,611元＋78,986元＝332,525元）暨自起訴狀繕本送達翌日（即102年11月5日）起自清償日止按年息 5％計算之利息，以及自102年11月 1日起至返還如附圖標示B、C部分土地日止，按月給付原告 7,879元，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。反訴部分，反訴原告求為確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在及請求反訴被告應容忍其為地上權登記，均無理由，不應准許。
陸、本判決第一、二、三、四項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。本判決第五項原告勝訴部分，因命被告李碧媛給付金額未逾50萬元，乃依職權宣告假執行，並依其聲請，宣告預供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分之假執行聲請，即因訴之駁回而失附麗，故併予駁回。
柒、本件本反訴之事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第 385條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第 5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第三庭 法 官 張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 洪王俞萍