臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1049號原 告 蔡長準訴訟代理人 林玉芬律師複 代理人 邱晃泉律師被 告 吳榮霖訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 陳柏均律師被 告 李深淵 原住臺北市○○區○○街○○巷○號6樓（
吳鳳霞 原住臺北市○○區○○○路○段○○○巷39上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李深淵、吳鳳霞應給付原告新臺幣貳仟萬元，及自民國一百零三年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李深淵、吳鳳霞負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸佰陸拾陸萬柒仟元為被告李深淵、吳鳳霞供擔保後，得假執行；但被告李深淵、吳鳳霞如以新臺幣貳仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項著有明文。本件原告起訴時因認被告李深淵業已死亡，乃於訴之聲明第1項請求被告李深淵之子即李鴻立、李鴻志、李鴻文與被告吳鳳霞連帶給付原告新臺幣（下同）2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並於訴之聲明第2項請求：㈠先位部分：被告吳榮霖應將永盛證券股份有限公司（下稱永盛公司）所發行股東名義為吳榮霖、字號77-NE-002701至002900之記名股票200張（每張股數1萬股，共200萬股，下稱系爭永盛股票）背書轉讓予原告，並同意原告以上開股票換發成以原告為股東名義之元富證券股份有限公司（下稱元富公司）所發行股票147萬0,588股（下稱系爭元富股票）予原告；㈡備位部分：被告吳榮霖應同意將系爭永盛股票因公司合併所換發之系爭元富股票於臺灣證券交易所集中市場賣出，並由原告受領價金。嗣於民國103年5月2日具狀表示有關被告李深淵死亡乙事係屬訛傳，乃變更訴之聲明第1項為：被告李深淵、吳鳳霞應連帶給付原告2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第117頁至第119頁）；復於104年5月20日將訴之聲明第2項變更為：㈠先位部分：被告吳榮霖應將系爭永盛股票因公司合併換發之系爭元富股票（無實體）轉讓過戶予原告。㈡備位部分：被告吳榮霖應同意將系爭永盛股票因公司合併換發之系爭元富股票（無實體）於臺灣證券交易所集中市場出賣，並由原告受取價金（見本院卷二第15頁至背面、第41頁至背面）。被告吳榮霖就上開變更均無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷一第160頁背面、本院卷二第41頁背面），揆諸首開法條規定，應予准許，合先敘明。
二、被告李深淵、吳鳳霞經合法通知，未於第1次言詞辯論期日到場，經再次通知，於第2次言詞辯論期日仍未到場，爰依職權由一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告李深淵與其妻即被告吳鳳霞向原告借款5,000萬元（下稱系爭借款），簽有系爭借款契約書並提供包括被告吳榮霖所有系爭永盛股票在內之永盛公司發行股票共347萬股及股票轉讓過戶申請書7紙作為擔保，約定借款期間自87年7月9日起至88年1月21日止，於被告李深淵、吳鳳霞清償系爭借款後，原告即應退還股票，若未履行，則應將股票過戶與原告。詎被告李深淵、吳鳳霞迄未依約清償系爭借款，而李深淵、吳鳳霞交付原告供作擔保之系爭永盛股票，業經被告吳榮霖與原告間請求返還股票事件（下稱另案）之臺灣高等法院99年度重上字第233號確定判決認定性質上屬讓與擔保，系爭借款既屆期未獲清償，原告即得行清算義務並就擔保標的物即系爭永盛股票取償，且因永盛公司已於89年7月24日以1.36股換1股之比例與元富公司合併，被告吳榮霖自應將系爭永盛股票依上開比例換發成系爭元富股票後，就該擔保標的物即股票之所有權背書轉讓、抑或將標的物變賣所得價金交付原告。爰依消費借貸之法律關係請求被告李深淵、吳鳳霞連帶返還部分借款2,000萬元，另依讓與擔保之法律關係，先位請求被告吳榮霖移轉擔保物即股票之所有權，備位請求被告吳榮霖將該股票變價出售，由原告受領所得價金等語。並聲明：㈠被告李深淵、吳鳳霞應連帶給付原告2,000萬元及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡先位部分：被告吳榮霖應將系爭永盛股票因公司合併換發之系爭元富股票（無實體）轉讓過戶予原告。備位部分：被告吳榮霖應同意將系爭永盛股票因公司合併換發之系爭元富股票（無實體）於臺灣證券交易所集中市場出賣，並由原告受取價金。㈢前開第1項、第2項債務，如其中任一被告已履行給付時，其他被告於該已履行給付範圍內同免責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告吳鳳霞、李深淵未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
被告吳榮霖則以：伊不爭執原告與被告李深淵、吳鳳霞間有系爭借貸關係，然就該借款實際時間、金額有爭執，並否認兩造間有讓與擔保之法律關係存在。於87年間因永盛公司董事長即被告李深淵聲稱欲讓出經營權，為使被告李深淵彰顯對大股東有相當程度掌控力以取信買家順利進行合併談判，伊始於同年8月4日將系爭永盛股票與股票轉讓過戶申請書1紙（下稱系爭股票過戶申請書）交付李深淵，惟無供被告李深淵周轉之意，故系爭永盛股票背面並無伊之股東印鑑，且系爭股票過戶申請書上伊之印文亦僅為便章而非原留存印鑑，其餘日期、受讓人等欄位均為空白，並未完成股票背書轉讓手續；至該股票轉讓過戶申請書上字號、張數、股數等欄位之手寫數字，更係被告李深淵所填寫，伊毫不知情，伊確未授權被告李深淵持系爭永盛股票為擔保向原告借款，被告李深淵擅自將系爭永盛股票交付原告作為借款之擔保即屬無權處分，對伊不生效力。又另案確定判決雖認定原告係基於與被告李深淵間動產讓與擔保之約定，善意受讓系爭永盛股票而得主張有權占有，惟系爭永盛股票為記名股票，被告李深淵交付系爭永盛股票與原告時，系爭永盛股票既未經伊背書，即未完成記名股票轉讓之法定要件，原告應不得主張善意受讓之保護，該判決顯然有誤。況縱認原告得基於與被告李深淵間動產讓與擔保之約定，善意受讓系爭永盛股票而得主張有權占有，然伊與原告間並無任何契約關係存在，被告李深淵復未經伊授權將系爭永盛股票讓與原告供作借款擔保，原告自不得依其與被告李深淵間之上開約定，對伊請求讓與股票或變賣股票後由原告取償等語，資為抗辯。並聲明：
㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供現金或同面額之有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事實為原告與被告吳榮霖所不爭執（見本院卷二第42頁背面至第43頁）：
㈠被告李深淵於87年7月間擔任永盛公司董事長，於87年8月4
日出具股票借據予被告吳榮霖，向被告吳榮霖借用永盛公司股票280萬股（股票號碼002701至002900、000364至000409、0000000至0000000、0000000至16000），其中包含系爭永盛股票即200萬股，約定借用期間為3個月。
㈡被告吳榮霖於87年8月4日將系爭永盛股票及系爭股票過戶申
請書1紙交付被告李深淵，被告吳鳳霞於87年8月5日將系爭永盛股票交付原告，原告並出具收據1紙，上開股票背面背書欄未經系爭股票記名股東被告吳榮霖蓋印，上開股票過戶申請書上所蓋被告吳榮霖印文為真正。
㈢原告於88年間對被告吳榮霖及李深淵提出詐欺刑事告訴，經
臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第662號刑事判決被告吳榮霖無罪，復經臺灣高等法院以91年度上易字第2703號刑事判決駁回檢察官之上訴確定（下稱另案刑事案件）。
㈣被告吳榮霖對原告所提請求返還系爭永盛股票之另案，經歷
審判決，經臺灣高等法院99年度重上字第233號判決被告吳榮霖敗訴，被告吳榮霖不服提起上訴，復經最高法院以100年度台上字第233號裁定駁回上訴而確定。
㈤系爭永盛股票現仍為原告占有中。
㈥永盛公司於89年7月24日以1.36股換1股比例與元富公司合併
，永盛公司為消滅公司，元富公司為存續公司。系爭永盛股票以1.36：1比例，可換得元富有限公司股票147萬0,588股。
四、原告主張被告吳鳳霞、李深淵向其借款5,000萬元，屆期未清償，應返還系爭借款，被告吳榮霖則應依讓與擔保之法律關係將系爭永盛股票所有權移轉或變價交付原告等情，為被告吳榮霖所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告與被告李深淵、吳鳳霞間有無系爭借款關係存在？原告請求被告李深淵、吳鳳霞連帶給付2,000萬元之借款本息，有無理由？㈡原告與被告間是否有讓與擔保之法律關係存在？原告請求被告吳榮霖將系爭永盛股票所有權移轉或變價交付原告，有無理由？茲析述如下：
㈠原告與被告李深淵、吳鳳霞間有無系爭借款關係存在？原告
請求被告李深淵、吳鳳霞連帶給付2,000萬元之借款本息，有無理由？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。惟消費借貸契約並非法定要式行為，故無訂立書面之必要。又按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號裁判要旨參照）。
⒉本件原告主張被告李深淵、吳鳳霞於87年間提供系爭永盛
股票及股票過戶申請書等作為擔保向其借款5,000萬元，並提出借款契約書影本、股票轉讓過戶申請書為憑（見本院卷一第5頁至第7頁）。被告吳榮霖固不爭執系爭借貸關係之存在，然否認系爭借款契約書影本、其上所載借貸時點及金額之真正。經查：
⑴原告於87年7月間陸續交付如附表一所示共計5,000萬元
借款予被告李深淵、吳鳳霞，被告李深淵與吳鳳霞則分別開立如附表二所示同借款面額之支票及利息支票予原告收執乙情，有原告於另案刑事案件偵查中提出所給付5,000萬元之支票、匯款委託書、存款憑條，李深淵、吳鳳霞及訴外人李鴻文開立之支票與退票理由單為證（見臺北地檢署88年度偵字第1611號卷【下稱偵字卷】第133頁至第159頁）。復據被告李深淵於另案刑事案件偵查中自承：伊透過訴外人賴啟川幫忙找資金而找到原告，伊向原告借款5,000萬元，故於87年7月9日開伊太太即被告吳鳳霞的支票向原告借1,000萬元、同年月15日借2,000萬元、同年月17日開伊子李鴻文的支票借1,000萬元、同年月20日及22日各借500萬元，其餘期日則開被告吳鳳霞的支票…以年息18％付息，每筆借貸除本金票外，連每月利息票一起開，借期除7月15日者是3個月，餘均為半年…共交付22張利息票，前幾期之每月利息票有兌現，到10月中之後就退票等語（見偵字卷第23頁背面至第24頁之88年1月26日偵訊筆錄、同案卷第41頁至背面之88年3月9日偵訊筆錄）；核與原告於另案刑事案件偵查與審理中所陳：借款5,000萬元是一開始就談好，但分次交付，因為被告李深淵急著要但伊手上現金沒那麼多，故於87年7月8日、15日、17日、20日、22日分次交付支票或匯款…伊所開支票係被告吳鳳霞親自來拿…伊分次開票借出款項時，被告李深淵亦分次開立用以清償本金或利息之支票，被告李深淵所開部分利息票有8張共147萬元兌現，其餘與本金同面額之票據及利息票則均跳票等語（見偵字卷第43頁背面之88年2月25日偵訊筆錄、同案卷第128頁之88年11月18日偵訊筆錄，本院90年度易字第662號刑事卷二第62頁至第64頁、同案卷第68頁之91年7月9日訊問筆錄）大致相符；又自如附表二所示原告取得之被告李深淵、吳鳳霞支票觀之，最後屆期者為發票日均88年1月21日，面額分別為1,000萬元、15萬元之2張支票，足徵系爭借款除約定有利息外，亦應於87年7月借款後約半年即88年1月清償期屆滿。再稽之系爭借款金額甚鉅，如附表二所示被告李深淵交付予原告用以清償借款之支票，泰半由其妻即被告吳鳳霞之支票帳戶所開立，被告吳鳳霞亦親自向原告領款，衡諸常情被告吳鳳霞對於系爭借款難諉為不知，益證被告李深淵與吳鳳霞係共同向原告借款，渠等3人間於87年7月8日第一次交付款項前，即已就總金額5,000萬元成立借貸合意，嗣始由原告分次逐筆交付款項。是原告主張其與李深淵、吳鳳霞間就5,000萬元有金錢之交付及借貸合意而成立系爭借款法律關係，應堪採信。
⑵被告吳榮霖雖爭執系爭借款契約書影本為真正，辯稱該
契約書所載借貸時點「87年7月9日」及金額「5,000萬元」均有疑義，原告復未能提出原本佐證其說云云。惟按聲明書證，應提出文書為之；私文書應提出其原本；私文書應由舉證人證其真正；當事人對私文書雖不能提出原本，法院仍應依其自由心證斷定該文書影本之證據力。分別為民事訴訟法第341條、第352條第2項前段、第357條前段、第353條第2項所明定。原告經本院命其提出系爭借款契約書原本後未能提出原本以供核對（見本院卷二第42頁背面），依前開說明，自應由本院依據自由心證斷定其證據力。觀諸系爭借款契約書所載：「立書人蔡長準為貸與人（以下簡稱甲方）與借款人吳鳳霞、李深淵（以下簡稱乙方）茲為乙方向甲方借款，雙方議定條件如左：一、金額：新台幣5,000萬元正。二、期間：6個月，自87年7月9日至88年1月21日止。三、利率：按年息百分之十八計算…四、擔保品：乙方提供永盛證券股票伍佰萬股（每股壹拾元正）已收股票參佰肆拾柒萬股，股票轉讓過戶聲請書七份計：出讓人…吳榮霖：貳佰萬股…」等文字，該借款金額、利息之約定與前揭認定之借款情形相符，清償期屆至日即88年1月21日復同於附表二所示被告吳鳳霞所開立支票中發票日最末者，且上載「吳榮霖之股票轉讓過戶聲請書」即為被告吳鳳霞交付原告持有之系爭股票過戶申請書，參諸被告李深淵於另案刑事案件偵查中亦自承：先前原告與伊曾另寫一張借據，內容很簡單只寫日期、金額，但在9月初寫系爭借款契約時就撕掉了…系爭借款契約書是9月上旬，原告帶同十幾位債權人至伊家，在吵鬧中原告拿出預寫的系爭借款契約書要伊簽名等語（見偵字卷第42頁之88年3月9日偵訊筆錄），可知系爭借款契約書確係被告李深淵針對系爭借款所簽，具形式真正性，當足以佐證原告與被告李深淵、吳鳳霞間已就5,000萬元之系爭借款意思表示合致。被告另爭執系爭借款契約書文末所載「中華民國87年7月9日」並非實際簽定書面之日期云云，然借貸契約之成立不以書面或文字為必要，系爭借款係於87年7月8日成立借貸合意、同年月9日第一次交付款項既如前揭，縱該書面非87年7月9日所簽立，而係原告與被告李深淵、吳鳳霞嗣後補立書據另填日期，仍無礙系爭借款契約書之為真正之認定，被告吳榮霖所辯尚無足採。
⑶徵諸上述，原告主張與被告李深淵、吳鳳霞間有系爭借貸關係系爭5,000萬元之借款關係存在，洵為可取。
⒊次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。查系爭借款並無法律規定為連帶債務，而系爭借款契約書上僅記載「借款人吳鳳霞、李深淵」（見本院卷一第5頁至第6頁），別無連帶債務之明文，原告亦於本院審理時自承系爭借款契約未明定連帶給付等語（見本院卷一第160頁背面），自難認被告李深淵、吳鳳霞就系爭借款成立連帶債務，則原告主張渠等應就系爭借款負連帶給付之責，尚嫌無據，依民法第271條規定，被告李深淵、吳鳳霞就系爭借款債務應平均分擔之。
㈡原告與被告間是否有讓與擔保之法律關係存在？原告請求被
告吳榮霖將系爭永盛股票所有權移轉或變價交付原告，有無理由？⒈按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，
而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號著有判例）。又擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第873條第2項禁止之規定（最高法院85年度台上字第2794號判決要旨參照）。是所謂「讓與擔保」應符合：⑴設定人將「擔保物所有權」移轉予債權人；⑵以「讓與」為手段，「擔保」為目的；⑶財產權之移轉僅為暫時性，即以債務之清償為其解除條件；⑷當事人間需有債權債務關係存在，即設定人有返還融資之義務之要件，始足當之。次按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票；無記名股票，得以交付轉讓之，公司法第164條定有明文。故背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第165條第1項所謂：「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，為最高法院60年台上第817號判例要旨所揭櫫。
⒉原告主張與被告間有讓與擔保之法律關係存在，既為被告
吳榮霖所否認，自應由其就讓與擔保成立生效此一有利於己之事實負舉證責任。經查：
⑴原告就其此部分主張之事實，固據提出系爭借款契約書
、系爭股票過戶申請書、收據在卷（見本院卷一第5頁至第8頁），並輔以原告現仍持有之系爭永盛股票為佐證。然查，被告李深淵以3個月為期向被告吳榮霖借得系爭永盛股票後，由被告吳鳳霞將該股票與系爭股票過戶申請書交付原告，該永盛股票背面背書欄未經被告吳榮霖蓋印等情，業如不爭執事項㈡所示，復有87年8月4日被告李深淵出具之股票借據可稽（見偵字卷第109頁）；而被告李深淵於另案刑事案件偵查中陳稱：「（問：股票原始股東有無同意送給告訴人蔡長準？）有同意借，但吳榮霖是董事不同意背書」、「（問：提供給蔡長準股票的這些股東是否同意你過戶這些股票？）是沒這麼說，但除吳榮霖外，這些股東均有在股票上背書，且親自在股票轉讓申請書上蓋章」、「（問：為何其他股東借股票都有簽名蓋章背書，而吳榮霖卻沒有？）因為吳榮霖是永盛的董事，若轉讓的話會失去董事身份，所以吳榮霖不肯蓋圖章」等語（見偵字卷第24頁之88年1月21日偵訊筆錄、同案卷第41頁背面之88年3月9日之偵訊筆錄，臺北地檢署89年度偵續字第108號卷第30頁之89年6月16日偵訊筆錄）；參以原告曾於另案及另案刑事案件審理中陳稱：伊認為股票在伊手上有轉讓書，不知道沒上市股票沒背書根本沒用…當時沒有要求吳榮霖背書…後來有要求他們補背書但他們根本沒有做…伊未因讓與擔保取得股票所有權等語（見本院99年度重訴字第43號民事案件卷二第10頁言詞辯論筆錄、本院90年度易字第662號刑事案件卷一第33頁訊問筆錄、）；堪認系爭永盛股票未曾背書予原告，揆諸前揭說明，縱原告受有該股票之交付，仍不生記名股票所有權移轉之效力。再者，動產之善意取得，係指基於移轉動產所有權之合致意思，而依有效之法律行為，由讓與人將動產交付善意之受讓人，縱讓與人實際並無移轉所有權之權利，該善意受讓人仍取得其所有權之謂；倘雙方非本於有效之法律行為或受讓人非屬善意，應無民法第801條、第948條所定善意取得或受讓之適用（87年度台上字第1869號判例要旨參照），原告既未能依公司法第164條規定取得系爭永盛股票之所有權，當無善意取得動產權利之可言。至系爭過戶申請書雖由被告吳榮霖親自蓋印，為其於另案刑事案件偵查中所自承（見偵字卷第43頁背面之88年3月9日訊問筆錄、同案卷第105頁之88年7月27日訊問筆錄），惟依前揭說明，記名股票之受讓人，依背書及交付方法而取得股票時，始取得股東權利，「過戶」登記僅為對抗要件，而非生效要件，是系爭永盛股票並未經背書轉讓，原告僅憑系爭過戶申請書，亦不生受讓系爭永盛股票權利之效力。準此，被告李深淵、吳鳳霞縱有以被告吳榮霖所有系爭永盛股票供作系爭借款擔保之意，因該股票未依法背書轉讓予原告，仍與讓與擔保之要件不合，原告主張與被告間有讓與擔保之法律關係存在，難認有據。
⑵原告又主張：被告與原告成立之讓與擔保約定，乃債權
契約而非物權契約云云。惟縱認所謂「債權性讓與擔保契約」毋擁以移轉擔保物所有權為必要，基於債之相對性，原告仍應舉證證明其與被告吳榮霖間成立讓與擔保債權契約之意思表示合致，始得主張被告吳榮霖亦受債之效力拘束。惟查，觀諸原告提出為證之系爭借款契約書記載「四、擔保品乙方（即李深淵、吳鳳霞）提供永盛證券股票500萬股（每股10元正）已收股票347萬股，股票轉讓過戶聲請書7份計：…吳榮霖200萬股…」、「
五、乙方所開出的支票兌現後，甲方（即原告）應退還乙方擔保品（股票）」、「六、若乙方開出的支票不能如期兌現，得將股票無條件過戶給甲方」等文字（見本院卷一第5頁至第6頁），可知該契約書僅約定被告吳鳳霞、李深淵應交付股票予原告供作擔保，並於支票未兌現時，將股票過戶予原告，縱認原告與被告李深淵、吳鳳霞間債權性讓與擔保契約屬實，被告吳榮霖既非系爭借款契約之當事人，亦未曾簽署該契約書，自難憑以認定被告吳榮霖與原告達成讓與擔保之合意而應受拘束。矧且，系爭借款係原告與被告李深淵、吳鳳霞接洽辦理，被告吳榮霖並未出面等情，亦據原告於另案刑事案件中陳稱：「（本件借款是與何人接洽？）李（即李深淵）透過賴啟川來找我」、「（本件借款契約有無與吳榮霖接洽？）沒有」、「（借貸中有無見過吳榮霖？）沒有，是在十月間李某說他已將永盛的股票賣給佳和，叫我帶股票至世華銀行東門分行辦交割就可以拿到錢，那時我才看到吳榮霖」、「（與吳榮霖是否舊識？）我第二次見到他，第一次在世華銀行，是在本件借款之後，李某（李深淵）叫我將股票帶至世華銀行要轉讓，當時吳（被告吳榮霖）也在場」等語（見偵字卷第42頁背面至第43頁、第33頁背面至第44頁之88年3月9日訊問筆錄，同案卷第103頁背面之88年7月27日訊問筆錄）；而介紹系爭借款之證人賴啟川亦結證稱被告吳榮霖並未參與被告李深淵向原告借錢之事等語（見偵字卷第96頁之88年4月20日訊問筆錄）；佐以原告現所持有之系爭股票過戶申請書係自被告吳鳳霞取得，並非被告吳榮霖親自交付原告，要難憑該申請書上有被告吳榮霖親自蓋印，遽爾推論原告與被告吳榮霖間已成立讓與擔保之合意。從而，原告主張其與被告吳榮霖間有債權性讓與擔保契約，亦難憑採。
⒊再按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論
，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院99年度台上字第1701號、100年度台上字第1627號判決意旨參照）。本件原告主張：被告均與原告成立讓與擔保之約定，業經另案確定判決所認定，具有爭點效，原告自得於本件請求被告吳榮霖移轉或變賣股票云云。經查，被告吳榮霖對原告所提另案返還股票之訴訟，係主張被告吳榮霖不知系爭借款之存在，未曾與原告有何讓與擔保之約定，縱被告李深淵與原告間存在讓與擔保之債權約定，被告吳榮霖亦不受拘束，更不負任何表見代理之授權人責任，而被告李深淵未經同意擅將吳榮霖所有系爭永盛股票交付原告，屬無權處分，原告乃無權占有該股票，爰依民法第767條第1項前段規定請求原告返還系爭永盛股票，嗣經另案二審認定原告基於動產讓與擔保之約定，善意受讓系爭永盛股票之占有，屬有權占有，故判決被告吳榮霖敗訴，被告吳榮霖不服提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴而確定，固有卷附該案歷審判決可稽（見本院卷一第11頁至第20頁），並經本院依職權調閱該案卷宗查明。該另案二審確定判決雖認為被告李深淵持系爭永盛股票作為向原告借款之擔保，所成立之讓與擔保法律行為，並非無效，原告係基於該法律行為而受讓占有，縱被告李深淵無讓與系爭永盛股票擔保之權利，原告占有該股票仍應受法律之保護，且被告李深淵就占有之系爭永盛股票所為讓與擔保行為，依民法第943條規定，推定適法有權，被告吳榮霖未能提出反證推翻，又原告係善意受讓系爭股票之占有，故其占有應受保護等語。然該確定判決僅認定原告與被告李深淵間有讓與擔保之債權契約，並未就「原告與被告吳榮霖間是否成立讓與擔保法律關係」表示意見，是該確定判決理由就此部分本不生爭點效問題，自難憑以逕認被告吳榮霖為讓與擔保契約之當事人；況合法取得動產之占有尚非當然取得動產之所有權，上開確定判決係以原告合法取得系爭永盛股票之占有而駁回被告吳榮霖之訴，然關於兩造於本件所爭執「原告是否已取得系爭永盛股票之所有權，進而符合（物權性）讓與擔保之要件」，並未成為兩造間前案訴訟之重要、主要爭點，亦未經兩造充分攻擊防禦、辯論或實質審理，業經本院依職權調閱該卷宗核閱無訛，當無爭點效之適用，則原告前開主張均無可採。
⒋基上，原告與被告吳榮霖間並無讓與擔保契約存在，堪予
認定。原告主張被告吳榮霖應依讓與擔保之法律關係移轉或變賣系爭永盛股票，均屬無據。
五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係請求被告李深淵、吳鳳霞給付2,000萬元及自起訴狀繕本送達最後被告翌日即103年8月27日起（見本院卷一第156頁公示送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，為無理由，不應准許。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核其勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告李深淵、吳鳳霞預供擔保後得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 劉又菁
法 官 趙雪瑛法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
書記官 徐筱涵附表一【原告交付被告李深淵、吳鳳霞之款項】：
┌──┬──────┬──────────┬───┐│編號│日期（民國）│金額（新臺幣） │方式 │├──┼──────┼──────────┼───┤│1 │87年7月8日 │1,000萬元 │支票 │├──┼──────┼──────────┼───┤│2 │87年7月15日 │1,000萬元 │匯款 │├──┤ ├──────────┼───┤│3 │ │850萬元 │匯款 │├──┤ ├──────────┼───┤│4 │ │150萬元 │匯款 │├──┼──────┼──────────┼───┤│5 │87年7月17日 │1,000萬元 │同上 │├──┼──────┼──────────┼───┤│6 │87年7月20日 │300萬元 │支票 │├──┤ ├──────────┼───┤│7 │ │200萬元 │支票 │├──┼──────┼──────────┼───┤│8 │87年7月22日 │300萬元 │支票 │├──┤ ├──────────┼───┤│9 │ │200萬元 │支票 │├──┴──────┼──────────┴───┤│ 總計│5,000萬元 │└─────────┴──────────────┘附表二【被告李深淵、吳鳳霞交付原告嗣經退票之票據】：
┌─────────────────┬──────────────────┐│本金 │ 利息 │├─────┬───────────┼──────┬───────────┤│金額 │發票日/備註 │金額 │發票日/備註 ││（新臺幣）│ │（新臺幣） │ │├─────┼───────────┼──────┼───────────┤│2,000萬元 │87年11月15日 │13萬5,000元 │87年10月8日 ││ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│├─────┼───────────┼──────┼───────────┤│1,000萬元 │88年1月8日 │30萬元 │87年10月15日 ││ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│ │（李深淵合庫帳戶支票）│├─────┼───────────┼──────┼───────────┤│1,000萬元 │88年1月17日 │15萬元 │87年10月17日 ││ │（李鴻文合庫帳戶支票）│ │（李深淵合庫帳戶支票）│├─────┼───────────┼──────┼───────────┤│1,000萬元 │88年1月21日 │15萬元 │87年10月21日 ││ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│├─────┴───────────┼──────┼───────────┤│ │13萬5,000元 │87年11月8日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │30萬元 │87年11月15日 ││ │ │（李深淵合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │87年11月17日 ││ │ │（李深淵合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │87年11月21日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │13萬5,000元 │87年12月8日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │87年12月17日 ││ │ │（李深淵合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │87年12月21日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │13萬5,000元 │88年1月8日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │88年1月17日 ││ │ │（李深淵合庫帳戶支票）││ ├──────┼───────────┤│ │15萬元 │88年1月21日 ││ │ │（吳鳳霞合庫帳戶支票）│├─────────────────┼──────┴───────────┤│合計：5,000萬元 │合計：234萬元 │└─────────────────┴──────────────────┘