臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1135號原 告 蔡葉壽娥
蔡振峰蔡鳳珠蔡振富蔡月華蔡名冠蔡鳳英蔡洺家蔡欣玲蔡振銘蔡振宇蔡雨姍蔡欣亞上十三人共同訴訟代理人 孫銘豫律師複代理人 林心瀅律師
吳宗樺律師劉煌基律師被 告 太平洋建設股份有限公司法定代理人 章啟明被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 黃錦瑭訴訟代理人 李婉慈上二人共同訴訟代理人 林志強律師
蔡靜娟律師郭俊廷律師孔繁琦律師複代理人 侯旻伸律師上列當事人間塗銷信託登記等事件，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴狀所載應受判決事項之聲明原為「被告太平洋建設股份有限公司應會同被告日盛國際商業銀行股份有限公司將如附表所示土地之信託登記予以塗銷。被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地所有權移轉登記予原告全體公同共有。被告太平洋建設股份有限公司應返還如附表所示土地予原告全體。」，嗣於民國102年12月16日以民事準備書狀變更為「被告日盛國際商業銀行股份有限公司應就如附表所示土地，於99年2月6日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為被告太平洋建設股份有限公司所有。被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地所有權移轉登記予原告全體公同共有。被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地返還給原告全體。」（卷1第29頁），復於103年8月22日追加先位聲明「被告日盛國際商業銀行股份有限公司應就如附表所示土地，於99年2月6日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為被告太平洋建設股份有限公司所有。被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地所有權移轉登記予原告全體公同共有。被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地返還給原告全體。」、備位聲明「被告太平洋建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）564,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷1第76頁），再於104年5月4日以民事準備書四狀變更備位聲明為「被告被告太平洋建設股份有限公司應給付原告616,909,920元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷1第176頁），又於104年12月29日言詞辯論期日變更備位聲明之利息起算日自「103年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷1第227頁），核其先後聲明及請求權之變更追加，請求之基礎事實均未改變，應予准許，又其後聲明金額之變動，仍係基於所追加後之民法第229條第2項、第254條、第259條、第224條主張解除兩造間之契約，並請求回復原狀（先位聲明部分），如不能回復，則備位依民法第259條第6款、第184條第1項、第28條、第179條等規定請求損害賠償，係屬擴張應受判決事項聲明之情形，揆諸前開條文所示，並無不合，應予准許。另原告於104年10月8日提出之民事準備書㈤暨聲請調查證據狀、104年11月23日提出之民事準備書㈥狀卻記載備位聲明為「被告太平洋建設股份有限公司應給付原告564,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷1第200頁），然原告於105年1月26日提出之民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀、105年11月10日提出之民事綜合言詞辯論意旨狀記載之備位聲明均為「被告太平洋建設股份有限公司應給付原告616,909,920元，及自103年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（卷1第258頁、卷2第60頁），應係引用前記載而漏未更正之誤載，並非訴之變更，附此敘明。
二、次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求時，即得單獨或共同起訴，若係基於公同共有法律關係為請求者，則仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1852號判決意旨參照）。準此，在請求回復共有物之情形，只要公同共有人係為共有人全體之利益對第三人為請求時，非屬固有必要共同訴訟，該共有人可單獨起訴。本件原告先位係依民法第229條第2項、第254條、第259條、第224條主張解除兩造間之契約，並請求回復原狀返還系爭土地予公同共有人全體，備位則依民法第259條第6款、第184條第1項、第28條、第179條等規定請求損害賠償，均顯非基於公同共有關係所為之請求，非屬固有必要共同訴訟，依上開說明，應認當事人適格並無欠缺。
三、又按當事人之法定代理人消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。查被告太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）於起訴時之法定代理人原為章啟光，嗣於105年7月1日經經濟部以經授商字第10501146820號函核准變更為章啓明，此有太設公司之股份有限公司變更登記表在卷可稽（卷2第37頁），並由其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告蔡葉壽娥為訴外人蔡榮秦之配偶，其餘原告則為蔡榮秦
之子女，均為蔡榮秦（於89年8月11日死亡）之繼承人，因蔡榮秦生前於75年12月11日就如合作興建大廈契約書之附表（按即系爭91、100、105、106地號部分應有部分比例為1/1，系爭102地號部分應有部分比例為1/2，系爭103地號部分應有部分比例為15/16，以下簡稱如附表）所示土地與被告太設公司簽立合作興建大廈契約書，約定蔡榮秦提供如附表所示土地後，被告太設公司提供資金負責於如附表所示土地興建大樓，完工後之建物雙方各取得1/2應有部分所有權，並於上開契約第5條第6項約定「甲方（即蔡榮秦）向法院辦妥前開土地全部承受後三日內，應將全部土地面積之二分之一即乙方（被告太設公司）就合建房屋部分，應得之二分之一基地持份先行移轉予乙方，應繳之增值稅由甲方負擔，乙方墊付。」，因此系爭合建土地僅係為利於合建而暫借太設公司名義為登記，已如前述，並為太設公司所不否認，惟如今現況為：①太設公司無償就系爭合建土地使用、收益達30年，只要太設公司高興！再無償使用千年萬年，依其所辯似亦為其所當然應有之權利？②系爭合建土地之地價稅仍由原告負擔，亦即原告負責繳納持有成本，太設公司則負責無償享受使用收益之權益。③更離譜者，乃太設公司竟未經原告同意，即意圖為自己之不法利益，於99年1月間以系爭合建土地向日盛國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛銀行）貸款並設定564,000, 000元之最高限額抵押權，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予日盛銀行，亦即業將系爭合建土地為自己之利益非為合建利益為處分。若原告主張關於解除契約部分為無可採時，請詳酌以上百分之百的不公不義之情事，並援引下述說明，為符合公平正義之有利原告判決：⒈按民法時效規定，其法旨在避免因法律關係久懸不決而引來社會經濟生活或當事人的不安；誠實信用原則亦然。
⒉次按「當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分
配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規範契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。」，有經司法院選為判解函釋之最高法院103年度台上字第308號判決裁判意旨可資參照。
⒊另「債之關係原以當事人間之信賴關係為基礎，苟非訴諸誠
實信用原則之運用，無從圓滿達成債之目的，蓋社會結合關係愈趨緊密，債之關係形成社會經濟組織之重要支柱，益見顯著，依誠實信用原則規範債之關係，亦愈見重要，所謂誠實信用之原則係在具體的債之關係，依正義公平之方法，確定實現債權的內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以債權人及債務人雙方利益為衡量依據，並應考察債權債務之社會上作用，於具體事實妥善運用之。…誠實信用原則…即在債之關係成立以前…亦有適用。在債之關係成立以前適用誠實及信用之方法，乃發生締約上過失問題，民法第245條之1就此定有明文」（參照孫森焱民法債編總論下冊）。又「以誠信原則為準則，衡量並評價當事人間的法律行為，提高法律行為的倫理價值。使形式合法而造成對方過於嚴酷的法律行為，得以緩和或合理化，在當事人間或利害關係人間產生調和的功能。表現『法、理、情』（合法、合理、合情）的崇高精神，實現每一件法律行為的具體妥當性」（參照施啟揚老師著民法總則第440、441頁）。
⒋再按「行使權利…應依誠實及信用方法。」民法第148條第2
項定有明文；次按「…權利固得自由行使…惟權利人…因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務…經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使…」，亦有經司法院選為判解函釋之最高法院97年台上字第950號、95年台上字第2897號判決裁判要旨可資參酌。
⒌綜上所述，太設公司以自己不與其他鄰地地主簽訂合建或買
賣契約而使條件不能成就之結果，致其履行債務之始期永無始日，既屬違背誠實信用原則，即不應使其此項抗辯主張成立，亦即經原告催告後即應負遲延責任，原告再定相當期限催告後仍不履行，原告即得依法解除，原告已多次依法催告太設公司仍不履行，是原告解除系爭合建契約，確屬合法。㈡原告依民法第229條第2項、254條之規定解除系爭合建契約
：①太設公司對原告負有提出申請建築執照之債務：原告此項主張，觀系爭合建契約第三條條名記載「營運規劃及建築期限」以及該條第3項記載「俟…其他鄰地地主與乙方（太設公司）訂妥合建或買賣契約後30天內提出申請建築執照。
」等語，參之太設公司自稱「太設公司應提出建築執照之申請」等語（見102年8月20日所具民事答辯一狀第6頁第12行）即明。太設公司雖以其申請建築執照，附有「攤販遷離，其他鄰地地主與太設公司訂妥合建或買賣契約後30天」之停止條件，惟仍不否認其確有提出申請建築執照之義務，只不過以該項債務附有條件為辯而已，自足採信。②太設公司對原告亦負有「與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約」之債務，依系爭合建契約，蔡榮秦不可能承擔「其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約」之債務。
⒈由「其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約」之字面
意義即知，此所謂簽妥合建或買賣契約之當事人為其他鄰地地主及太設公司，是在系爭合建契約隻字未提太設公司如何授權蔡榮秦為代理人以及太設公司與其他鄰地地主之合建或買賣條件之情況下，蔡榮秦既無簽約權能亦無簽約條件，又如何可能承擔「其他鄰地地主與乙方(即太設公司)訂妥合建或買賣契約」之責任，是該條項真意，顯然不是使蔡榮秦負擔「使鄰地地主與太設公司簽合建或買賣契約」之債務，實無庸疑。再觀太設公司亦一再自認「雨農巿場預定地（即系爭合建土地與其他鄰地）之權屬關係複雜，除有百餘戶之攤商搬遷及地上物拆除問題須克服…兩造簽約時均明知…能否完成整合？何時能完成整合？本屬未定之天，殊難預料…」，則蔡榮秦既僅以各按50％立體水平分配合建房屋之一般條件提供系爭合建土地予太設公司為合建，其又豈可能在未受有任何額外對價或報酬之情況下，再承擔「其他鄰地地主與太設公司簽約」之重大債務，是此項「其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約」事項，自非蔡榮秦依系爭合建契約所應負擔之債務。
⒉系爭合建契約之簽約當事人僅有原告被繼承人蔡榮秦與太設
公司兩方而已，並無「其他鄰地地主」，有系爭合建契約為憑，是該條款所謂『其他鄰地地主』自非系爭合建契約當事人，依論理，當然不受系爭合建契約之拘束，是立約雙方即原告被繼承人蔡榮秦與太設公司就此第三條約定之真意，自非令非屬合約當事人之『其他鄰地地主』負與太設公司簽訂合建或買賣契約之義務，自屬當然。又『其他鄰地地主』是否會與太設公司簽訂合建或買賣契約，繫於太設公司所提出之合建或買賣條件以及鄰地地主之個人意願，完全不是蔡榮秦所能掌控，是原告被繼承人蔡榮秦在「系爭合建契約並無隻字提及太設公司『如何授權蔡榮秦與鄰地地主簽約』、『與鄰地地主的合建或買賣條件如何？』」之情況下，蔡榮秦自不具使「鄰地地主」與太設公司簽立合建或買賣契約之身分與權能，又豈有可能就系爭合建契約承擔「使其他鄰地地主與乙方(即太設公司)訂妥合建或買賣契約」之責任，是太設公司答辯主張「蔡榮秦應負責攤販遷離，並使其他鄰地地主與太設公司訂妥合建或買賣契約後，始由太設公司進行改建」，自無採信餘地。
⒊再由太設公司所自認「雨農巿場預定地之權屬關係複雜，除
有百餘戶之攤商搬遷及地上物拆除問題須克服…兩造簽約時均明知…能否完成整合？何時能完成整合？本屬未定之天，殊難預料…」等情觀之，整合代價必然甚高，甚至高過蔡榮秦依系爭合建契約所能分回之房屋之價值，是在蔡榮秦僅以正常合建條件提供系爭合建土地予太設公司為合建之情況下，蔡榮秦絕無任何的可能無償再承擔「其他鄰地地主與太設公司簽約」之重大債務，是此項「其他鄰地地主與太設公司簽約」事項，並非蔡榮秦債務，益臻明確。另太設公司曾於79年8月8日出具委任蔡榮秦為太設公司協調與鄰地地主合建事宜之同意書，其上記載「特同意蔡榮秦先生協調，本公司願按各戶土地可建面積以65％【地主】，35％【建方】立體分屋，地下室按雙方立體對分之比例分屋…」等語，已將太設公司與鄰地地主之合建條件具體載明予被授權人蔡榮秦，準此，若「其他鄰地地主與太設公司簽約」事項仍屬原告被繼承人蔡榮秦所應無償承擔之義務，而非太設公司之義務，太設公司又有何理由要將他人之義務再委託義務人即蔡榮秦處理並自記合建條件之理？豈不自相矛盾。是可知此項「其他鄰地地主與太設公司簽約」事項，並非蔡榮秦債務，而是太設公司之債務無疑。
⒋系爭合建契約第三條，既係太設公司應如何履行「營建規劃
及建築期限」之債務為約定，依論理，其條文內所記載之應履行事項，自非蔡榮秦之債務：「營建規劃及建築期限」係屬合建契約建商一方所應履行之義務，是由系爭合建契約前言、第一條合作方式及第二條營建費用「出資興建人：太平洋建設股份有限公司」、「甲方（即原告被繼承人蔡榮秦）願將其所有…六筆土地…提供與乙（誤載為甲）方（即太設公司）興建」及「有關營建本約大廈之企劃設計、建築…等全部費用…均由乙方負擔與甲方無關。」之記載，即明確可知太設公司應負責「營建規劃及建築期限」之事項，依論理，條文之內容當然即為身為建方之太設公司依合建契約所應履行之債務。同條第3點前段固記載「本約簽定後，甲方必需交付乙方土地使用權同意書及申請執照之有關文件。…」等語，惟合建地主提供土地使用權同意書及申請執照之有關文件係合建建商申請建造執照之必要條件，亦為合建地主就合建契約所必然應盡之義務，是在第一條已約明甲方應履行之義務為甲方提供土地予太設公司興建房屋，則當然已寓有地主應提供土地使用權同意書及申請建造執照有關文件之義務之意思，是於第三條「營建規劃及建築期限」部分再為「甲方必需交付乙方土地使用權同意書及申請執照之有關文件」等語之記載，無非再為強調或補充說明而已，何況，系爭合建土地早於76年即全部暫過戶至太設公司名下以利履行其為合建大樓之建造，也無再由原告提出同意書之必要，是此段文字自無礙於該第三條是就太設公司依合建契約應履行營建規劃之義務之約定主旨，併敘明之。
㈢太設公司雖提出被證1、2即蔡榮秦另與訴外人顏文隆、徐明
德簽訂之買賣合約書，以及指出系爭合建契約第一條記載「甲方願將其所有…土地…作為建築基地…與同地段…等其他鄰地合併，提供與乙方興建…」、第五條第4、5、7項分別記載「…惟攤販遷離暨其他地上物之處理，仍由甲方負責，但乙方應配合甲方處理」、「上開合建基地部分，乙方同意給付甲方保證金…須配合甲方委任之律師解決攤販地上物建物時，陸續代甲方墊付」、「簽約日起算陸個月內甲方應負責完成解決攤販之遷離，並得拆除地上物」等語主張第三條第3點所謂「俟…其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後30天內提出申請建造執照」等語，並非履行給付期限之約定，而係有關原告義務之約定或申請建築執照之條件云云，惟均無足採信，說明如下：
⒈被證1、2均為買賣契約，原告被繼承人蔡榮秦身為出賣人一
方，因而負有與鄰地地主洽商之義務，自與常情無違，而本件兩造所簽為合建契約並非買賣契約，若仍由地主即原告被繼承人負責整合，即與簽合建契約均由建商負其他鄰地整合事項之常情相悖，準此，被證一、二，自不足比擬系爭合建契約而為有利被告之佐證。
⒉再查，蔡榮秦與訴外人顏文隆所簽訂的契約，雖名為買賣契
約，惟實為投資契約（即以買賣價金之交付參與買賣標的土地合建的投資），此觀該契約第八條記載「雙方了解本約買賣之土地，屬於士林區雨農巿場預定地範圍內之一部份，該…預定地尚有甲方（蔡榮秦）所有之土地…甲方（蔡榮秦）了解乙方（即顏文隆）購買本約土地其目的在參與甲方與其他巿場預定地地主之改建，即乙方持以此約所購之土地作為投資」即明，是故由蔡榮秦與負責辦理與其他地主商洽改建，自甚合理，又何況依該約，蔡榮秦僅是負責與鄰地地主洽商改建事宜而已，並無須與鄰地地主完成合建契約之必要，與系爭合建契約所謂「使鄰地地主與太設公司簽立買賣或合建契約」之整合事務完全不同，亦難爰引。
⒊另蔡榮秦與訴外人徐明德所訂契約），雖名為買賣契約，惟
亦非單純的買賣契約（即實有合作之性質），此觀該契約第二條、第十條分別記載「…買賣價款：為達成雨農巿場預定地整體改建之目的，土地款每坪…」、「雙方達成雨農巿場的改建協議…」，是故由蔡榮秦與負責協調其他地主聯合改建，自甚合理，又何況依該約，蔡榮秦僅是負責與鄰地地主洽商改建事宜而已，並無須與鄰地地主完成合建契約之義務，與系爭合建契約所謂「使鄰地地主與太設公司簽立買賣或合建契約」之整合事務完全不同，亦難爰引。
⒋太設公司雖以系爭合建契約第一條記載「甲方願將其所有…
土地…作為建築基地…與同地段…等其他鄰地合併，提供與乙方興建…」、第五條第4、5、7項分別記載「…惟攤販遷離暨其他地上物之處理，仍由甲方負責，但乙方應配合甲方處理」、「上開合建基地部分，乙方同意給付甲方保證金…須配合甲方委任之律師解決攤販地上物建物時，陸續代甲方墊付」、「簽約日起算陸個月內甲方應負責完成解決攤販之遷離，並得拆除地上物」等語主張第三條第3點所謂「俟…其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後30天內提出申請建造執照」係蔡榮秦義務，惟查：系爭合建契約第一條之約定，雖提及「與同地段其他鄰地合併」，但並未記載此項與同地段其他鄰地合併之事項應由原告被繼承人蔡榮秦負責；何況，其他鄰地地主是否願與太設公司合併，繫於太設公司所提出之合併條件，核屬太設公司可任意決定之隨意條件；另鄰地地主是否與太設公司簽約，則屬雙方均不能決定的偶成條件，已如前述，是此第一條有關與同地段其他鄰地合併之記載，自不足解為立約真意在使蔡榮秦負此義務，自屬當然。
⒌第五條第4、5、7項雖記載「攤販遷離暨其他地上物之處理
，由甲方負責」、「上開合建基地部分，乙方須配合甲方委任之律師解決攤販地上物建物時，陸續代甲方墊付」、「簽約日起算6個月內甲方應負責完成解決攤販之遷離，並得拆除地上物」等語無誤，惟此所謂「攤販遷離暨其他地上物之處理」，僅限於系爭合建土地上之攤販及地上物，而不及於其他鄰地上之攤販及地上物，此觀第5項前段即就乙方即太設公司應配合範圍記載「上開合建基地部分，乙方須配合甲方…解決攤販地上物建物…」等語即明，是太設公司擴張蔡榮秦負責「攤販遷離暨其他地上物之處理」之範圍至其他鄰地地主之土地，自不足採信。何況，關於原告被繼承人早於76年間即將系爭合建土地上之攤販拆除並整合地上物完成後點交給太設公司做停車場使用迄今之事實，並有現場照片8張為證，另太設公司亦自認此事實真正，自足信為真正。是太設公司仍以蔡榮秦就攤販遷離及地上物處理之整合義務尚未完成而抗辯主張其申請建造執照之條件尚未成就，亦不足取信。
㈣「其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約」，並非太
設公司履行申請建築執照債務之條件，辯稱係條件云云，不足取信：①申請建築執照乃太設公司就系爭合建契約對原告所應負之債務，已如前述，依情論理，蔡榮秦又有何理由要對自己債權之行使，附加自己完全不能掌握，亦不能預期之條件？是「其他鄰地地主與太設公司簽約」事項，乃太設公司之義務而非條件自明。②依簽立合建契約之經驗法則，提供土地予建商建造房屋之地主，所最期待的就是建商儘快將房屋建好，而後取得分配房屋。因而對建商建造房屋之期限，極為在意，亦為地主簽立合建契約之主要目的，若此，即難想像地主即蔡榮秦會以「任由太設公司之意思決定事實之發生（簽約）與否（隨意條件）及雙方均無法預期之偶發不確定事實即鄰地地主是否要與太設公司簽立合建或買賣契約之意思（偶成條件）」之內容，約定為建商即太設公司申請建築執照之停止條件（混合條件），故系爭合建契約第三條第3項之約定真意為「太設公司應負責與其他鄰地地主訂妥合建或買賣契約」，並非太設公司申請建築執照之條件，實屬無疑。③再按地主提供土地與建商合建，無非以自有土地的部分持分換取建商所建造之部分建物，所以對於建商申請建築執照並建造房屋之期限當然會有明確快速之約定，自合於情理。④參之太設公司亦自稱「鄰地能否整合完成？何時完成？本難預料，且為兩造簽約時所明知」，是原告被繼承人蔡榮秦既身為合建地主，又豈可能同意以「任由太設公司一方之意思所決定之任意條件（蓋其他鄰地地主是否與太設公司簽訂合建或買賣契約，繫於太設公司所提出之條件，而非蔡榮秦所能控制或決定，故就此部分而言為任意條件無誤）」以及雙方當事人均不能預期「其他鄰地地主與太設公司簽訂合建或買賣契約」之偶成條件而形成的混合條件（即混合太設公司之意思與鄰地地主意思而成之混合條件），作為建商即太設公司申請建造執照之停止條件？（蓋此項不確定事實為內容之混合條件若確為雙方約定太設公司申請建築執照的停止條件，豈不只要太設公司不想申請建造執照，其儘可以極低條件向鄰地地主要約（鄰地地主必然不會承諾），其申請建築執照之條件豈永無成就之時）。⑤綜上所述，原告被繼承人蔡榮秦既不至於會以上揭混合太設公司意思與鄰地地主意思之內容為太設公司申請建造執照之停止條件。則系爭合建契約第三條第3項之約定真意為「太設公司應負責與其他鄰地地主訂妥合建或買賣契約」而非條件，確屬真正無疑。
㈤末查，⑴本件合建案乃雨農巿場預定地，必須整體開發，而
系爭合建土地僅占預定地約1/4之面積，是故，太設公司與其他約1/2之鄰地（另1/4已於簽系爭合建契約時一併出賣給太設公司）完成整合（即簽立買賣或合建契約），自屬太設公司申請建築執照之前提要件，亦即太設公司不先與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約，根本無從申請建築執照。再參之系爭合建契約第三條第3項係將「其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後30天」及「提出申請建築執照」之事項接續記載而為約定，以及鄰地地主在事理上，不可能在太設公司不提出任何合建或買賣之條件即與之訂妥合約等情，益足證明與其他鄰地地主訂妥合建或買賣契約，乃屬太設公司所應負擔之債務無疑。⑵太設公司確有遲延給付「提出申請建築執照」、「與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約」情事：並有經原告定相當期限催告後仍不為給付之事實，依民法第254條之規定，原告自得對太設公司解除系爭合建契約並已合法解除：⒈「太設公司與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約」為「提出申請建築執照」之前提要件，二者密不可分（亦即太設公司不先與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約，根本無從申請建築執照）：「太設公司與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約」及「提出申請建築執照」之事項既同列於系爭合建契約第三條「營建規劃及建築期限」第3項，可見此二項債務有合一之必要。⒉「太設公司與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約為提出申請建築執照之前提要件，亦即太設公司不先與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約，根本無從申請建築執照」所述，是原告催請太設公司與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約所為催告，自亦等同已對太設公司就提出申請建築執照之給付為催告，乃論理上所當然，亦併說明。③太設公司對原告確有「與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約後30天內提出申請建築執照」之債務，已如前述，又觀該項太設公司之債務既僅約定「俟…其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後30天內提出申請建築執照」，依其文義自屬給付無確定期限之債務，是原告於100年9月9日發律師函催告太設公司應於1個月內為給付，否則應負遲延責任（原證7），太設公司收原證7催告函後仍不履行，原告再於101年5月8日以律師函（原證8）再為催告，並為若再不給付即解除系爭合建契約之通知，另原告於102年6月18日提起本訴，亦再為催告並表示解除系爭合建契約之意思，是依民法第229條第2項「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀…者，與催告有同一效力。」、第254條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」之規定，加之原告自首次催告迄今，已逾4年有餘，起訴迄今亦逾2年7個月之久，太設公司均未給付，是縱認1個月並非相當期限，原告以起訴狀繕本之送達為向太設公司為解除系爭合建契約之意思表示，亦生合法解除之效力，自屬明確。
㈥縱認太設公司與其他鄰地地主簽妥合建或買賣契約，係履行
申請建築執照債務之條件，該條件亦屬包含太設公司隨自己意思決定條件是否成就（即隨意條件）之混合條件，則原告亦可依太設公司履行給付申請建築執照之債務，故意或消極的使其履行申請建築執照之條件不成而有違反誠實信用原則，而主張太設公司仍應負給付遲延責任，經催告後復不給付為由，就系爭合建契約對太設公司行使解除權，自屬合法：⒈若認其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約為條件，
該項條件亦屬當事人任意條件為主加當事人所不能決定之偶成條件之混合條件，其他鄰地地主與太設公司簽妥合建或買賣契約之事實，取決於其他鄰地地主之意願以及太設公司所提出之合建條件或買賣條件，前者非蔡榮秦與太設公司雙方所能決定，為偶成條件；後者則任由太設公司一方之意思所決定，自為當事人任意條件（亦即其他鄰地地主是否與太設公司簽訂合建或買賣契約，繫於太設公司所提出之條件，而非蔡榮秦所能控制或決定，故就此部分而言為任意條件無誤），是故，若認鄰地地主與太設公司訂妥合建或買賣契約為申請建築執照之條件，該條件亦為混合條件（即混合太設公司之自由意思與鄰地地主意思而成之混合條件）。
⒉系爭合建契約第三條第3項關於「太設公司履行申請建築執
照債務」之約定確有締約上之疏失，應為有利於原告之解釋，方符誠信：系爭合建契約第三條第3項關於約定太設公司如何履行申請建築執照之債務之約款前，雙方尚記載「俟攤販遷離，其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後30天」之不明確內容，亦即該項「其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約」之真意究係地主蔡榮秦亦或建方太設公司之債務，亦或是條件，亦或是無意義之文，實不明確，已如前述，是系爭合建契約就此條款而言，自不無締約疏失問題，又本約由強勢之建方即太設公司所擬，亦為不爭事實，自應為有利蔡榮秦之解釋，方符誠信。
⒊再查，系爭合建契約係於75年12月11日簽訂，迄今已近30年
，系爭合建土地早於76年即暫時移轉登記在太設公司名下，並由蔡榮秦完成地上攤販之拆除而乾淨的點交給太設公司作為停車場使用迄今，相關地價稅仍由原告繳納中（太設公司代墊並以複利計算利息），但土地的使用收益全歸太設公司，又太設公司除為執行系爭合建契約之必要外，就系爭土地無處分權，太設公司竟利用其不使上開條件成就，原告無可奈何之條約疏失，未經原告同意，即意圖為自己之不法利益，於99年1月間以系爭合建土地向日盛銀行貸款並設定564,000,000元之最高限額抵押權，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予日盛銀行，以低利所貸得之款項非但全部據為私用，甚且持續對其墊款給蔡榮秦，蔡榮秦用作處理系爭合建土地上之拆遷戶之款項，對原告以高額複利計算本利等事實，均為太設公司所不爭執。
⒋綜上說明，本件在原告催請太設公司履行申請建築執照之債
務時，若許太設公司以「鄰地地主尚未與太設公司簽訂合建或買賣契約」之事實尚未發生，據為其申請建築執照之條件尚未成就之抗辯，而不負給付遲延責任。則無異太設公司在履行「申請建築執照」之債務時，只引用其所自擬顯有疏失之第三條第3項條款並任意的不與鄰地地主簽妥合建或買賣契約，即可永遠不用履行此項申請建築執照之債務或永不負任何遲延給付責任。復且，在其不用負責履行此項債務之同時，並因有系爭合建契約之存在而致持續發生上述對原告極端不公平之結果，即1.原告債權永遠無法圓滿實現（隨債務人是否任意使條件成就而不確定）。2.太設公司犧牲原告得自由使用、收益系爭合建土地之利益以圖利自己（即蔡榮秦已完成系爭土地上之攤販拆除任務而乾淨的點交給太設公司作為停車場使用迄今、地價稅仍由原告繳納中，土地的使用收益全歸太設公司，太設公司背信向日盛銀行低利取得數億元貸款私用，甚且持續對其墊款給蔡榮秦，蔡榮秦用作處理系爭合建土地上之拆遷戶之款項，對原告以高額複利計算本利），就太設公司履行給付申請建築執照之債務之上述情況而論，揆之上揭有關履行債務應以誠實信用之方法為之之法旨，能謂不違反誠實信用原則嗎？是縱若認係條件，亦應使此項形式合法的主張但造成原告過於嚴酷的條件，不因太設公司故意甚或僅是消極極不與其他鄰地地主簽訂合建或買賣契約，即可達到永遠不用申請建造執照之效果。
⒌如上，太設公司自己不與其他鄰地地主簽訂合建或買賣契約
而使條件不能成就之結果，致其履行債務之始期永無始日，既屬違背誠實信用原則，即不應使其此項抗辯主張成立，亦即經原告催告後即應負遲延責任，原告再定相當期限催告後仍不履行，原告即得依法解除，原告已多次依法催告太設公司仍不履行，如已如前述，是原告解除系爭合建契約，確屬合法。
㈦原告得以太設公司違約而依系爭合建契約第15條第2項約定
之約定解除權，解除系爭合建契約：⑴系爭合建契約第15條罰則2.可以解釋為約定解除權之約款：就合建地主而言，合建契約存在之基礎要素之一為合建保證金之交付，本件亦然（見系爭合建契約第5條「合建保證金」之約定即明），是在合建保證金為原告即地主沒收之情況下，系爭合建契約之存在基礎即不復存在，是兩造既於系爭合建契約第15條罰則
2.約定「乙方（太設公司）違約時，甲方得沒收乙方交物（即合建保證金），乙方並應負責賠償甲方因而所受之損失。」，則此條項自可解釋為約定解除條款。又系爭合建契約若未經解除而持續存在，論理上即無後續損害賠償問題，是雙方除先約定蔡榮秦得沒收合建保證金外，復又約定「乙方並應負責賠償甲方因而所受之損失。」，此條款自得解釋為原告之約定解除權條款。⑵太設公司有侵權行為而違約之事實：①原告從未主張系爭合建土地暫登記在太設公司名下為借名登記之關係（原告是主張依系爭合建契約第五條及補充協議第2條而暫時過戶到太設公司名下），是太設公司以並非借名登記為辯自不足取。②系爭合建土地原為原告被繼承人蔡榮秦所有，為便於太設公司執行系爭合建契約之方便而『暫』登記在太設公司名下，此觀系爭合建契約（原證1）第5條第6項記載「甲方…將全部土地…即乙方就合建房屋部份應得之1/2基地持分，先行移轉予乙方，應繳之增值稅由甲方（蔡榮秦）負擔，乙方墊付（若屬乙方即太設公司土地而非暫行過戶，豈有由蔡榮秦負擔增值稅而乙方墊付之理）」、補充協議書（原證2）第1條「乙方（蔡榮秦）應提供前開土地尚保留持分…暫時過戶於甲方（太設公司）名下，嗣後房屋建妥後…過回乙方或乙方指定之第三人」之約定即明。是可知太設公司係受被繼承人蔡榮秦之委託而暫時登記為系爭合建土地之所有權人，房屋建成後仍需過戶回原告名下，從而，太設公司除為執行系爭合建契約之必要外，就系爭合建土地當然不具處分之權。惟查，太設公司未經原告同意，即意圖為自己之不法利益，於99年1月間以系爭合建土地向日盛銀行貸款並設定564,000,000元之最高限額抵押權，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予日盛銀行之事實，除有原證11土地登記謄本可稽外，太設公司亦不爭執，是太設公司上揭處分系爭土地之行為對原告自構成侵權行為，並已違約（系爭合建契約第五條及補充協議書第2條）甚明。③綜上述，原告自得以太設公司違約而依系爭合建契約第15條第2項約定之約定解除權，原告並以本狀對太設公司為解除系爭合建契約之意思表示，系爭合建契約亦已合法解除。
㈧若與鄰地地主簽合建或買賣契約並非雙方債務，亦非條件，
則為無約定意義之多餘文字，則太設公司申請建築執照之債務，即屬未約定期限之債務，經原告催告後，太設公司仍應負遲延給付責任，又經原告再定相當期限後，太設公司仍不履行，原告自亦得依民法第254條之規定解除系爭合建契約：設若太設公司依系爭合建契約，並無上揭「與其他鄰地地主訂妥合建或買賣契約」之義務，則該事項並非原告義務，亦非太設公司履行申請建造執照之條件，均如前述，則該條項所謂『俟…其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後』之文字自屬無意義之多餘文字（蓋如前述，雙方不可能約定非契約當事人之鄰地地主與太設公司簽合建或買賣契約，蔡榮秦亦不具與鄰地地主簽約之身分與權能，自屬無意義之多餘文字），除去該段多餘文字，則太設公司提出申請建築執照之義務，其期限則為『俟攤販遷離後30天』，再參酌該項對於太設公司所負與鄰地地主訂妥合建或買賣契約之債務（給付），並未約定確定期限，則此項太設公司申請建築執照之債務自屬未約定給付期限之債務，原告乃於100年9月9日即己發律師函催告太設公司應於1個月內為給付，否則應負遲延責任（原證7），太設公司收原證7催告函後仍不履行，原告再於101年5月8日以律師函（原證8）再為催告，並為若再不給付即解除系爭合建契約，系爭合建契約自已合法解除，又催告迄原告102年6月18日提起本訴，亦已逾1年9個月之久，縱認1個月並非相當期限，亦於起訴時補正，是原告以起訴狀繕本之送達為向太設為解除系爭合建契約之意思表示，亦生合法解除之效力，均併敘明。
㈨若認原告主張解除系爭合建契約合法，原告得否依先位聲明
代太設公司對日盛銀行行使終止雙方就系爭合建土地所成立之信託契約，並塗銷登記後將系爭合建土地返還原告：①訴訟標的關於太設公司部分，為原告向太設公司為解除系爭合建契約（含系爭補充協議）後，而對太設公司依民法第259條規定所取得之回復原狀請求權之法律關係，亦即原告對太設公司之請求權基礎為民法第259條所規定之回復原狀請求權。②本件訴訟標的關於對日盛銀行部分，則為原告代位太設公司依信託法第63條第1項規定終止系爭自益信託契約後所取得之信託物返還請求權之法律關係，亦請求權基礎為太設公司對日盛公司之信託物返還請求權，原告依民法第242條之規定代位行使之。③原告以起訴狀繕本之送達代位太設公司向日盛銀行就系爭合建土地為終止信託契約之意思表示，並請求太設公司會同日盛銀行塗銷如附表所示土地之信託登記，太設公司並應就如附表所示土地為移轉所有權登記予原告全體公同共有及返還如附表所示土地予原告全體：按信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託，信託法第63條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文規定。再按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之(參照同條但書)。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。(最高法院43年台上字第243號判例要旨可資參照)。④綜上所述，系爭合建契約既經原告合法解除，原告自得依民法第259條、第242條、信託法第63條第1項規定之規定代位太設公司請求會同日盛銀行塗銷如附表所示土地信託登記，並請求太設公司移轉如附表所示土地所有權予原告全體公同共有並返還如附表所示土地予原告全體。
㈩若原告先位聲明為無理由，原告備位請求太設公司給付原告
6億1690萬9920元，及自103年9月2日起至清償日止，按年利率5％計算之利息：①原告得依民法259條第6款之規定請求太設公司給付6億1690萬9920元：按「契約解除時…應返還之物…或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條第6款定有明文，查系爭合建土地業經太設公司違約背信而信託移轉予日盛銀行致不能返還，已如前述，是依上揭法文，原告自得請求太設公司償還系爭合建土地之價額，而系爭土地價額為6億1690萬9920元，業經鑑價鑑定在卷，是原告依民法第259條第6款之規定主張太設公司應給付原告6億1690萬9920元之價額，自有理由。②原告亦得依民法第184條第1項侵權行為及第28條法人侵權責任之法則請求太設公司給付上揭金額：按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「法人對於其董事…因執行職務所加於他人之損害，與該行為負連帶賠償責任。」民法第184條第1項及第28條分別定有明文，查系爭土地是為太設公司執行系爭合建契約之方便而『暫』登記在太設公司名下，亦即太設公司受被繼承人蔡榮秦委託而登記為名義上之所有權人，太設公司除為執行系爭合建契約之必要外，就系爭土地無處分權，已如前述。是太設公司（負責人章啟光）未經原告同意，即意圖為自己之不法利益，於99年1月間以系爭合建土地向日盛銀行貸款並設定564,000,000元之最高限額抵押權，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予日盛銀行，是太設公司上揭處分系爭土地之行為對原告自已侵害原告所有權而構成侵權行為，是原告自得依民法第184條第1項侵權行為及28條法人侵權責任之法則請求太設公司為相當其價額之損害賠償（蓋系爭土地已不能回復為原告所有，是原告得請求按其價額為損害賠償），自有理由。③原告亦得依民法第179條不當得利之法則，請求太設公司給付上揭款項：按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條前段定有明文，查太設公司（負責人章啟光）係以不法侵權行為取得向日盛銀行抵押貸款之利益並致原告受損害，已如前述，是原告自亦得民法第179條之法則請求太設公司損害賠償，又因系爭土地已不能回復為原告所有，是原告得請求按其價額為返還其不當得利。④本件太設公司因已將系爭合建土地全部移轉給日盛公司而不能返還給原告，故本件備位請求，不論依民法第259條第6款之回復原狀請求權或民法第184條第1項、第28條法人侵權行為請求權之規定，均得請求太設公司給付系爭合建土地之價額6億1690萬9920元，太設公司主張僅賠償其向日盛銀行貸款而應償還日盛銀行之1億9337萬1377元，顯無理由。⑤關於太設公司另主張原告應返還伊公司代墊款及利息合計8559萬8831元，原告關於其數額沒有意見，但依民法第341條「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」之規定，太設公司為抵銷抗辯，自不合法。
原告於105年5月9日曾具聲明書證狀聲請命太設公司提出之
「99年度全年總分類帳簿等」文書，其應證事實為：太設公司故意不法違背系爭合建契約，而以系爭合建土地向日盛銀行為系爭貸款並設定最高限額564,000,000元之最高限額抵押權，復於同年將系爭合建土地所有權信託移轉予日盛銀行所有，且所貸借之款項，均非用於系爭合建案事項，而係供太設公司其他與系爭合建無關事項所私用，致生損害於原告之事實，見該狀第5頁之記載即明。是太設公司竟拒不提出並空言抗辯稱：原告之請求係合建土地應如何返還之問題，要與「太設公司於合建契約存續中，為合建事務將合建土地辦理信託移轉登記」無關云云，為無理由，至屬明顯。另本件原告係先位主張：原告得以太設公司有侵權行為違約（原告解約權之一）之事實，而依系爭合建契約第15條第2項之約定解除系爭合建契約並請求太設公司返還系爭合建土地；又備位主張：若先位聲明為無理由時，則以民法第259條第6款、民法第184條第1項侵權行為及第28條法人侵權行為及第179條不當得利之法則請求（以上請求權基礎為競合之合併）太設公司給付相當於系爭合建土地之價額，見原告105年1月22日所具民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀第26頁倒數第2行至第28頁倒數第2行及第31頁倒數第2行至第33頁倒數第4行之記載亦明。從而，太設公司另又辯稱：原告係以合建土地返還不能時，始另以侵權行為法則，請求太設公司賠償相當於合建土地之價額，是縱認原告之請求為有理由，亦僅係太設公司賠償價額而已，尚與太設公司提出「辦理信託相關書面文件、說明信託利益用於何處」毫無關聯，亦即與待證事實無關聯性、必要性云云（見同上狀第2頁倒數第5行至第6頁第4行），即有重大誤會，亦難採信。
並聲明：
⒈先位聲明：⑴被告日盛國際商業銀行股份有限公司應就如附
表（按即前述系爭地號之應有部分比例之部分）所示土地，於99年2月6日以信託為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為被告太平洋建設股份有限公司所有。⑵被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地所有權移轉登記予原告全體公同共有。⑶被告太平洋建設股份有限公司應將如附表所示土地返還給原告全體。
⒉備位聲明：被告太平洋建設股份有限公司應給付原告616,90
9,920元，及自103年9月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告答辯主張：㈠蔡榮秦與太設公司簽訂合建契約前，已不斷於市場上招攬兜
售雨農市場預定地（包括合建土地在內之相鄰土地），並以其熟諳地緣關係，負責處理攤販搬遷、地上物拆除及鄰地合併為條件，吸引投資者合作，此有蔡榮秦於72年7月30日曾與顏文隆簽訂「土地買賣合約書」、74年2月2日與徐明德簽訂「土地買賣合約書」，即可明悉蔡榮秦並非單純的合建地主，而係擅長以其有能力處理攤販搬遷、地上物拆除及鄰地合併等問題而吸引投資者合作，並藉此不斷提高合建土地之價格，以獲取自身利益之最大化。因此，太設公司於合作開發合建土地時，乃約定要求蔡榮秦將合建土地過戶予太設公司：①系爭合建契約第6條第1項、第2項；第5條第6項：合建契約第6條第1項、第2項：「土地及建物權利分配：1、建物：本約大廈建物之分配…立體對分…雙方…皆以1/2比例分得…。2、土地：本約合建部分之土地，其按甲（按：蔡榮秦）、乙雙方分得之建物面積比例分配」、第5條第6項：
「甲方…應將全部土地面積之二分之一（即乙方就合建房屋部分，應得之二分之一基地持分）先行移轉乙方…」之約定可知，於兩造就合建標的（即房屋、土地）係採「立體對分」，蔡榮秦應先將太設公司依系爭合建契約可分得土地之半數移轉過戶予太設公司，讓太設公司先行終局地、實質地取得該半數合建土地之所有權。②補充協議書第1條：「乙方（即蔡榮秦）應提供前開土地尚保留的持分（即合建基地乙方保留之部分）暫時過戶甲方名下，嗣後房屋建妥後，甲方應按照乙方分得房屋之土地坪數，過回乙方…」之約定，俾確保兩造合建契約得以履行，乃與蔡榮秦另立補充協議書，使蔡榮秦將其保留之合建土地持分亦移轉予太設公司，讓太設公司可實質掌控全部合建土地。③太設公司要求蔡榮秦將其保留合建土地之持分移轉予該公司實質掌握時，為保障蔡榮秦之權利，太設公司乃依當時市場行情給付相當於半數合建土地（即蔡榮秦保留合建土地之持分）之金額計新台幣1,500萬元整予蔡榮秦，凡此亦有補充協議書第2條第1項及第2項分別約定：「甲方於前開土地過戶完竣之同時，應暫付土地款新台幣壹仟伍佰萬元正予乙方…」、「前開款項乙方應於合建分得之房屋出售後取得之價款由甲方扣抵…」。④因此，太設公司為確保上開合建契約得以履行，乃於系爭合建契約、補充協議書要求蔡榮秦將其所有之合建土地移轉登記予太設公司，使太設公司能夠實質掌控全部合建土地；太設公司另需給付1,500萬元予蔡榮秦，並在其合建分得房屋出售後取得價款扣抵前揭1,500萬元等情形，同屬蔡榮秦與太設公司為確保合建契約履行所約定之方式與條件，是太設公司要求蔡榮秦將所有之合建土地移轉登記，係兩造為確保合建契約之履行所約定之方式與條件，要與借名登記無涉。⑤況且借名登記，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，而本件為確保合建契約履行而約定蔡榮秦將合建土地過戶，太設公司取得所有權後，即由太設公司管理使用收益，並由太設公司闢建停車場，此由原告104年11月23日民事準備㈥狀記載：「原告被繼承人早於76年間即將系爭合建土地…點交給被告太設公司做停車場使用迄今…。」等語即明，則揆諸前揭說明，本件並非原告所主張之借名登記，而係太設公司依照系爭合建契約之約定而成為土地實質所有權人。
㈡原告雖主張應由太設公司負責整合等語，但是：①本件雨農
市場預定地之權屬關係複雜，除有百餘戶之攤商搬遷及地上物拆除問題須克服外，尚有鄰地須整合完成，始能達成雨農市場預定地的整體改建目的，若無深耕當地或熟諳地緣關係之開發商或掮客操盤，一般投資者均不敢冒然介入，因此，蔡榮秦以其熟諳地緣關係，並負責處理攤販、地上物及鄰地之合併為條件，吸引投資者合作，且早於兩造簽訂本件合建契約前，蔡榮秦即業已多次於市場上招攬並兜售雨農市場預定地整體改建案，因此，雙方於合作興建大廈契約書（被證三）第1條係約定：「甲方（即蔡榮秦）願將其所座落台北市○○區○○段三小段91、99(持分4/34)、100、103(持分15/16)、105、106等六筆土地，面積共約五一九‧二二坪，作為建築基地(另同地段102地號俟甲方自國有財產局購入後亦併入合建基地)，與同地段99、92、93、94、95、96、97、107、108、109、110、111等其他鄰地合併，提供予乙方興建（合約誤寫為甲方）」等語，其約定甲方蔡榮秦「將其…六筆土地…作為建築基地，與同地段…其他鄰地合併，提供予乙方興建」，足見兩造當時係約定蔡榮秦除應提供91、99(持分4/34)、100、103(持分15/16)、105、106等六筆土地外，亦應負責將之與其他鄰地合併，提供給太設公司興建；②依系爭合建契約第5條第4項：「…惟攤販暨其地上物之處理，仍由甲方（即蔡榮秦）負責，但乙方應配合甲方處理」、第5條第5項：「上開合建基地部分，乙方同意給付甲方保證金新台幣伍佰萬元，給付時間同上，須配合甲方委任之律師解決攤販地上建物時，陸續代甲方墊付。」、第5條第7項：「簽約日起算陸個月內甲方應負責完成解決攤販之遷離，並得拆除地上物」，益證，蔡榮秦亦應負責處理攤販之遷離及地上物之拆除事宜；③是本件雙方係約定蔡榮秦應負責完成攤販遷離，並使其他鄰地地主與太設公司訂妥合建或買賣契約後，始由太設公司申請建照進行改建，此觀諸系爭合建契約第3條第3項約定：「本約簽訂後，甲方（蔡榮秦）必需交付乙方土地使用同意書及申請執照之有關文件。俟攤販遷離，其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後三十天內提出申請建築執照」等語自明；④又包括屬於蔡榮秦所有之台北市○○區○○段三小段91、99、100、103、105、106等六筆土地，與同地段99、92、93、94、95、96、97、107、
108、109、110、111等其他鄰地迄今仍有諸多攤販、地上物存在應整合之土地上，未處理完成，顯見其違反系爭合建契約甚為明確，且蔡榮秦、蔡葉壽娥於系爭合建契約效力存續中，竟將部分合建土地分別以「買賣」或「贈與」為原因移轉登記予第三人黃虹螢（蔡榮秦於76年7月28日以買賣為原因，將102地號土地移轉登記1/2予第三人黃虹螢；蔡葉壽娥則係於94年1月17日以贈與為原因，將103地號土地移轉登記1/16予第三人黃虹螢），是蔡榮秦及蔡葉壽娥實已違反系爭合建契約，應可確定；⑤系爭合建契約，蔡榮秦乃負有提供自己與鄰地之土地予太設公司之義務，對外即應積極進行鄰地整合，而太設公司為使各鄰地地主知悉蔡榮秦係有權代表太設公司進行整合，太設公司乃出具「原證12同意書」予蔡榮秦，供其對外斡旋、整合之用，並同時載明各鄰地地主可分配之房屋比例，強化各鄰地地主信賴之用，並非如原告所稱係另外委託授權之用；⑥因此，原告主張本件應由太設公司負責整合鄰地，因整合鄰地既有遲延，渠等自得主張解約…云云，顯係曲解系爭合建契約之約定。
㈢況雨農市場預定地之整合何時完成本難預料，為兩造簽約時
所明知，是兩造乃約定以此作為「太設公司申請建築執照」之條件，於條件成就前，太設公司並不負遲延責任：兩造簽約時均明知雨農市場預定地之權屬關係複雜，除有百餘戶之攤商搬遷及地上物拆除問題須克服外，尚有鄰地須整合完成，始能達成雨農市場預定地的整體改建目的，然究能否完成整合，何時能完成整合，殊難預料，是兩造乃以之為條件，約定於該條件成就時，太設公司應提出建築執照之申請，此觀諸系爭合約第3條第3項約定：「本約簽訂後，甲方（蔡榮秦）必需交付乙方土地使用同意書及申請執照之有關文件。俟攤販遷離，其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後三十天內提出申請建築執照」等語自明，太設公司並無故意使該條件不成就，且長期代墊並提供處理協調攤販遷離及整合所須之資金，並無疏失，是原告稱其等有意償還太設公司前所代墊之款項、利息計8,559萬8,831元等語，並非有理。
㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告蔡葉壽娥為訴外人蔡榮秦(於89年8月11日死亡）之配偶
，其餘原告蔡振峰等12人則為蔡榮秦之子女，連同原告蔡葉壽娥共13人，為被繼承人蔡榮秦之全體繼承人（卷2第170頁）。
㈡原告被繼承人蔡榮秦生前於75年12月11日就其所有如附表所
示土地（其中同小段102地號土地約定由蔡榮秦向國有財產局購入後亦併入合建；以下合稱系爭土地）與被告太設公司簽立合作興建大廈契約書（下稱系爭合建契約，台灣士林地方法院102年度重訴字第283號卷第14頁，下稱士林卷），約定蔡榮秦提供系爭土地，被告太設公司提供資金負責於系爭土地上興建大樓，完工後之建物連同坐落土地即系爭土地，雙方各取得1/2應有部分所有權。
㈢系爭合建契約第3條第3項約定：「本約簽定後…俟攤販遷離
，其他鄰地地主與乙方（即被告太設公司)訂妥合建或買賣契約後30天內提出申請建築執照。」；被告太設公司並於79年8月8日委任蔡榮秦為被告太設公司與鄰地地主協調合建事宜。
㈣系爭合建契約第5條買賣價金暨合建保證金第6項約定：「甲
方（即蔡榮秦）向法院辦妥前開土地（即系爭土地）全部承受後三日內，應將全部土地面積之二分之一（即乙方就合建房屋部分，應得之二分之一基地持分）先行移轉予乙方（即被告太設公司），應繳之增值稅由甲方負擔，乙方墊付。」，系爭合建契約第15條罰則2.約定「乙方違約時，甲方得沒收乙方交物，乙方並應負責賠償甲方因而所受之損失。」。㈤於76年間，蔡榮秦與被告太設公司為補充系爭合建契約之不
完備，復簽立「補充協議書」1件（詳原證2，下稱補充協議），雙方並於第1條、第3條分別約定：「乙方（即蔡榮秦）應提供前開土地（即系爭土地，同段同小段102地號土地除外）尚保留的持分（即合建基地乙方保留之部分）暫時過戶於甲方（即被告太設公司）名下，嗣後房屋建妥後，甲方應按照乙方分得房屋之土地坪數，過回乙方或乙方指定之第三人。」、「乙方就國有財產局所有權之福林段三小段102地號土地水利地享有優先承買權，乙方茲同意甲方以乙方名義向國有財產局優先承購，取得土地後應俟攤販拆除後就甲方合建分得土地（即1/2持分）過戶予甲方。合建之條件依前約約定…。」（士林卷第21頁）㈥蔡榮秦於76年間即將系爭合建土地移轉並交付被告太設公司管理做停車場使用迄今。
㈦被告太設公司於99年1月間，以系爭合建土地向日盛銀行貸
款並設定564,000,000元之最高限額抵押權予日盛銀行，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予日盛銀行。
㈧原告與被告太設公司曾於100年11月24日就系爭合建契約之
爭執開會討論，並做成：「1.雙方墊款金額之確立墊款金額為56,748,207及地價稅28,850,624共計85,598,831元，墊款未含仲介費613,700元(雙方再行另議)。2.利息計算：蔡家提出地價稅及合建保證金不予以計息，56,748,207元之墊款以法定利率5%以單利計息。3.雙方原則可接受解決方案：(1)以120,000元為基準，以公告地價上漲之倍數計算現今每坪土地價格，向蔡家購入(實際價格由雙方另議)。(2)續行合建契約，但蔡家提出墊款停止計息或降息計算。」之會議結論（士林卷第56頁）。
㈨原告曾於100年9月9日、101年5月18日委孫銘豫律師以100年
勤豫字第090901號、101年勤豫字第051801號律師函（士林卷第35-55頁）催告應於函達後1個月內履行「完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約」之給付義務，並於函內說明有利用該條項（按即系爭合建契約第3條第3項）約定不明確之漏洞，拖延其給付達20餘年，亦明顯悖於誠信原則，應負遲延責任。原告又以本件102年6月18日提起之起訴狀，以被告太設公司給付遲延事項對被告太設公司為解除系爭合建契約之通知。
四、得心證之理由：㈠原告主張之事實，業據原告提出合作興建大廈契約書、補充
協議書、律師函、存證信函、雨農市場與蔡榮秦地主代表協商會議、土地登記謄本、同意書、現場照片等文件以為佐證（士林卷第14、129頁、本院卷1第207、217頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出土地買賣合約書、土地買賣契約書、合作興建大廈契約書、雨農市場與蔡榮秦地主代表協商會議、雨農市場預定地現況圖暨照片、土地登記謄本、不動產信託契約書、土地現況照片等文件以資為據（士林卷第97頁、本院卷1第239頁、卷2第90、107頁），是本件所應審酌者為：依兩造間簽訂之系爭合建契約書，孰應負責整合系爭土地？原告先位依民法第229條第2項、第254條、第259條、第242條、第224條、信託法第63條第1項、民法第227條之2情事變更原則等規定主張定期限催告被告太設公司履行合建契約之義務，被告太設公司遲未履行，因此解除原告與被告太設公司間之合建契約，並代位太設公司請求會同日盛銀行塗銷如附表所示土地信託登記，請求太設公司移轉如附表所示土地所有權予原告全體公同共有並返還如附表所示土地予原告全體，有無理由？原告備位依民法第259條第6款、第184條第1項、第28條、第179條等規定請求主張被告太設公司未經原告同意將土地信託登記予被告日盛銀行，及向日盛銀行借款致損害原告權益，請求損害賠償，有無理由？以下分別論述之。
㈡經查，本件原告係主張其解除兩造間的契約，請求回復原狀
即請求將系爭土地塗銷後再移轉登記，若無法回復原狀則改為備位之金錢請求，而備位聲明中有關民法第184條請求之部分，則不以解除為前提等語，業據原告陳明在卷；而就原告解除契約之程序，原告係主張：於100年9月9日以原證7之律師函催告，因未履行，再於101年5月8日以原證8律師函催告，並表明不給付即解除契約，之後於102年6月18日提起本件訴訟時之起訴狀再催告及解除契約等語，並引用原證1合作興建大廈契約書、原證2補充協議書、原證3於77年9月6日律師函、原證4存證信函、原證5、7、8律師函、原證9協商會議記錄、原證10土地登記謄本、原證12於79年8月8日之同意書、原證13相片以為主張（本院卷2第79頁）；然而：①原告100年9月9日以原證7律師函之內容略以：「受文者：孔繁琦律師」、「主旨：為代當事人蔡葉壽娥等13人覆貴大律師2011年8月22日代太設建設股份有限公司所發編號：D0000-00A-001律師函，並請轉知太設建設股份有限公司請於函達後一個月內履行『完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約』之義務…」、「說明：…再參酌該項對於太設公司所負與鄰地地主訂妥合建或買賣契約之義務（給付），並未約定確定期限，是太設公司該項債務為未設給付期限之債務，爰特以本函催告太設公司應於1個月內為給付，否則應負遲延責任。」等語，此有原證7之律師函在卷可按（士林卷第35、45頁），是依照原證7之律師函之內容以觀，乃原告以該律師函函知之方式而催告太設公司應該「於函達後一個月內履行『完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約』之義務」，應堪確定；②其次，原告於100年9月9日以原證7律師函係送達孔繁琦律師、章啟光、章啟明、日盛銀行等人，並未將該律師函送達予太設公司（士林卷第46頁，其中章啟光、章啟明之部分，律師函係記載其涉有背信既遂之刑事犯罪行為，並非前揭催告事項），另依律師函主旨之記載，原告係對於「2011年8月22日代太設建設股份有限公司所發編號：D0000-00A-001律師函」之回應，而該D0000-00A-001律師函乃係太設公司委託孔繁琦律師發出，由孔繁琦律師函知蔡榮秦繼承人之律師再轉知蔡榮秦繼承人，請蔡榮秦繼承人給付太設公司「代墊款、利息及蔡榮秦未依合作興建大廈契約書及其補充協議書約定履行致太設公司蒙生之損害賠償」等情，此有D0000-00A-001律師函在卷可按（士林卷第31頁），因此，孔繁琦律師係受太設公司委任代為通知蔡榮秦繼承人有關太設公司之代墊款、利息及損害賠償之款項，而就催告前揭款項之事項以外之部分，孔繁琦律師是否受太設公司之委任，而得代為收受定期履約之催告，並未據原告提出證據以為證明，是原告所主張依照100年9月9日之原證7律師函之催告，是否得已認為已經送達太設公司而生催告之效力，乃非無疑；③又原告101年5月8日以原證8律師函送達太設公司，而依照該律師函前揭主旨之記載略以：「主旨：為代當事人蔡葉壽娥等13人，通知貴公司關於雙方如何再簽合建契約事…」、「…再參酌該項對於太設公司所負與鄰地地主訂妥合建或買賣契約之義務（給付），並未約定確定期限，是太設公司該項債務為未設給付期限之債務，我等13人早於100年9月9日即委貴大律師函催太設公司應於1個月內為給付，否則應負遲延責任在案，是太設公司就此項債務已然處於遲延給付情事。末查，我等13人若因太設公司應負遲延責任而解除系爭合約，當然包括系爭買賣土地，應再敘明。」等語，此有101年5月8日原證8律師函在卷可按（士林卷第47、54頁），是依照上揭律師函之內容以觀，其僅是敘述其所認知之情況，但並未有定期催告之意思，亦堪確定；④另原告於102年6月18日起訴時乃以：「…原告早於100年9月9日即已發函催告被告太設公司應於1個月內履行其與鄰地地主訂妥合建或賣賣契約之給付義務，否則應負遲延責任，然被告太設公司仍未履行其與鄰地地主訂妥合建或賣賣契約之給付義務，故被告太設公司就此項債務自應負遲延給付責任至為明確。嗣原告再於101年5月18日以律師函催告被告太設公司履行其與鄰地地主訂妥合建或買賣契約之給付義務，否則即解除系爭合建契約，然被告太設公司仍遲未履行其與鄰地地主訂妥合建或賣賣契約之給付義務，是以，原告爰以本起訴狀繕本之送達，作為解除系爭合建契約之意思表示」等語（士林卷第10頁），是依起訴狀之內容以觀，原告乃以其所認知之情況而主張解除契約之意思表示，但並未有定期催告之內容，亦堪確定；⑤另原告於書狀中雖再陳明上揭起訴狀所述內容外，再略以：「…又催告迄原告102年6月18日提起本訴，亦已逾1年9個月之久，縱認1個月並未非相當期限，亦於起訴時補正，是原告以起訴狀繕本之送達為向被告太設為解除系爭合建契約之意思表示，亦生合法解除之效力」等語（本院卷1第204、267頁、卷2第71-72頁），是依照上揭書狀之內容以觀，係原告陳明其於本件所主張解除契約之基礎事實，但該書狀中並未有定期催告之內容，亦堪確定；⑥從而，姑不論原告於100年9月9日之原證7律師函所限定1個月內需履行「完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約」義務之期間是否相當，而原告是否已經將定期催告之意思送達被告太設公司，尚未據原告提出確切之證據以為證明，是尚並無從遽以為原告主張為有據之認定。
㈢其次，本件係由原告被繼承人蔡榮秦與太設公司於75年12月
11日簽訂合作興建大廈契約書，雙方約定：第1條約定：「甲方（即蔡榮秦）願將其所座落台北市○○區○○段三小段
91、99（持分4/34）、100、103（持分15/16）、105、106等六筆土地，面積共約519.22坪，作為建築基地（另同地段102地號俟甲方自國有財產局購入後亦併入合建基地），與同地段99、92、93、94、95、96、97、107、108、109、110、111等其他鄰地合併，提供予乙方興建（合約誤寫為甲方）」、第3條第3項約定：「本約簽訂後，甲方（蔡榮秦）必需交付乙方土地使用同意書及申請執照之有關文件。俟攤販遷離，其他鄰地地主與乙方訂妥合建或買賣契約後三十天內提出申請建築執照」、第5條第4項約定：「…須俟甲方委任之律師解決攤販時，陸續代甲方墊付。惟攤販暨其地上物之處理，仍由甲方負責，但乙方應配合甲方處理」、第5條第5項約定：「上開合建基地部分，乙方同意給付甲方保證金新台幣伍佰萬元，給付時間同上，須配合甲方委任之律師解決攤販地上建物時，陸續代甲方墊付。…」、第5條第7項約定：「簽約日起算陸個月內甲方應負責完成解決攤販之遷離，並得拆除地上物」，此有合作興建大廈契約書在卷可按（士林卷第14頁），而依照上揭約定內容有關甲方蔡榮秦「將其…六筆土地…作為建築基地，與同地段…其他鄰地合併，提供予乙方興建」、「甲方委任之律師解決攤販」、「攤販暨其地上物之處理，仍由甲方負責」、「甲方委任之律師解決攤販地上建物」等語，因此，依照上揭約定意旨以觀，雙方乃係約定：①由甲方即原告被繼承人蔡榮秦將其所有6筆土地提供予太設公司興建，②由甲方即原告被繼承人蔡榮秦負責整合同地段其他鄰地合併提供予太設公司興建，以及③由甲方即原告被繼承人蔡榮秦負責處理土地上之攤販及地上建物之問題，應堪確定，因此，太設公司主張：蔡榮秦負有3個義務即整合鄰地、排除其合建土地之攤販及建物、排除鄰地之攤販及建物等語，以及主張兩造當時係約定蔡榮秦除應提供91、99(持分4/34)、100、103(持分15/16)、105、106等6筆土地外，亦應負責將之與其他鄰地合併並使其他鄰地地主與太設公司訂妥合建或買賣契約，提供給太設公司興建，並約定蔡榮秦負責完成攤販遷離後，始由太設公司申請建照進行改建等情，即與前揭合作興建大廈契約書所約定之內容相符，應堪認定；另外，原告雖以太設公司於79年8月8日出具委任蔡榮秦為太設公司協調與鄰地地主合建事宜之同意書，主張若是依照合作興建大廈契約書將整合義務認係蔡榮秦之義務，則即無需再行交付同意書而委託蔡榮秦代為處理等語，並提出同意書以資為據（卷1第203、207頁），然而，該同意書記載內容略以：「立同意書人太設建設公司，茲為士林區雨農市場改建案，特同意蔡榮秦先生協調，本公司願按各戶土地可建面積以65%（地主），35%（建方）立體分屋，地下室按雙方立體對分（各50%）之比例分屋…（本同意書有效期限自民國79年8月9日至79年10月9日止）…右給蔡榮秦先生收執」等語，因此，依照該同意書記載內容以觀，其並非由太設公司與蔡榮秦之間成立委任契約之法律關係，亦非太設公司授予代理權予蔡榮秦代表太設公司，該同意書亦無法達成雙方委任關係或授予代理權之效果，而其僅係在陳明「特同意蔡榮秦先生協調」本件改建案一事，並陳述太設公司願意參與合建之分配比率之事實，再佐以同意書期限僅有2個月期限，合建條件僅有大概比例以供協調，並未如合作興建大廈契約書有明確約款，再考量同意書乃記載「右給蔡榮秦先生收執」等語，足見該同意書乃蔡榮秦協調時，使協調相對人看到同意書上所記載之「特同意蔡榮秦先生協調」、「右給蔡榮秦先生收執」文句，即能知悉蔡榮秦與太設公司之間有合作關係，其得以由蔡榮秦協調與太設公司合建事宜之用，是被告主張該同意書目的係在協調時，作為其有合作關係之證明之用，並非太設公司另行委任蔡榮秦，應堪採信；從而，原告主張其於100年9月9日以原證7之律師函催告被告於1個月內「完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約」之義務，並進而催告後解除契約等情，即與合作興建大廈契約書上揭約定之內容不符，是其主張，尚非有據。
㈣再者，系爭合作興建大廈契約書中，蔡榮秦提出作為建築基
地之土地為91、99、100、103、105、106地號土地，而在這6筆土地上仍有攤販及建物等情，業據被告提出雨農市場預定地現況圖及照片、雨農市場地號與建號示意圖、現場照片以資為據（本院卷1第240頁、卷2第107頁），而系爭合作興建大廈契約書所載6筆土地以外之其他鄰地即同地段之99、9
2、93、94、95、96、97、107、108、109、110、111地號土地也仍有攤販建物等情，亦據被告提出雨農市場預定地現況圖及照片雨農市場地號與建號示意圖、現場照片以資為據（本院卷1第240頁、卷2第114頁），均堪確定，因此，縱使不論6筆土地以外其他鄰地之部分，即使就蔡榮秦提出作為建築基地之6筆土地上仍均有攤販及建物，並未達成提供作為建築基地之要件，而依照合作興建大廈契約書前述之約款，乃須俟蔡榮秦委任之律師解決攤販地上物之問題，因此，即便不管其他鄰地是否已經完成整合，就蔡榮秦提出作為建築基地之6筆土地，仍無從依照系爭契約書之約定而聲請建築執照或立即開始進行建築事項，應堪確定，是被告主張：依照系爭合作興建大廈契約書之約定蔡榮秦負有義務中之排除合建土地之攤販及建物之義務，但實際上該土地上面有攤販及建物，蔡榮秦及繼承人即原告並未完成其義務，而本件既然為蔡榮秦及繼承人即原告違反系爭合作興建大廈契約書之約定，被告並無違反約定之情形，原告主張其已於100年9月9日以原證7之律師函催告被告於1個月內「完成與鄰地地主訂妥合建或買賣契約」之義務，以及於101年5月8日以原證8律師函催告被告已經遲延給付，並表明不給付即解除契約，並於102年6月18日提起本件訴訟之起訴狀再催告及解除契約等情，並非有據等語，應堪採信，是原告先位聲明主張其經催告被告未履行而遲延後再催告後，解除兩造契約並依民法第259條、第242條、信託法第63條第1項代位太設公司請求日盛銀行回復原狀之部分，即為無理由。
㈤另外，原告主張太設公司除為執行合作興建大廈契約書之必
要外，就系爭土地無處分權，太設公司竟利用其不使上開條件成就，未經原告同意即意圖為自己之不法利益，於99年1月間以系爭合建土地向被告日盛銀行貸款並設定最高限額抵押權，且於同年將系爭土地所有權信託移轉予被告日盛銀行，而備位主張依照民法第184條第1項、第28條、第179條之規定為請求部分，經查：①本件合作興建大廈契約書第6條第1、2項約定：「土地及建物權利分配：1、建物：本約大廈建物之分配…立體對分…雙方…皆以1/2比例分得…。2、土地：本約合建部分之土地，其按甲、乙雙方分得之建物面積比例分配」、第5條第6項約定：「甲方…應將全部土地面積之二分之一（即乙方就合建房屋部分，應得之二分之一基地持分）先行移轉乙方…」，另補充協議書第1條約定：「乙方（蔡榮秦）應提供前開土地尚保留的持分（即合建基地乙方保留之部分）暫時過戶甲方名下，嗣後房屋建妥後，甲方應按照乙方分得房屋之土地坪數，過回乙方…」，補充協議書第2條第1、2項約定：「甲方於前開土地過戶完竣之同時，應暫付土地款新台幣壹仟伍佰萬元正予乙方…」、「前開款項乙方應於合建分得之房屋出售後取得之價款由甲方扣抵…」等情，此有合作興建大廈契約書、補充協議書在卷可按，因此，本件太設公司主張：雙方約定由蔡榮秦將合建契約可分得土地移轉過戶予太設公司，取得土地所有權，而太設公司則依當時市場行情給付為計算基礎支付1500萬元予蔡榮秦，而太設公司則係於房屋建妥後，應按照蔡榮秦分得房屋之土地坪數將土地過戶予蔡榮秦，應堪確定，因此，太設公司依照該約定移轉取得之土地，並非將全部返還登記，而係僅就蔡榮秦分得房屋之土地部分為登記，因此太設公司所取得土地，乃有屬於太設公司終局得以取得之部分，而屬於蔡榮秦分得房屋之土地部分，在房屋建妥完成之前，太設公司並無返還登記之義務，則原告主張系爭合建土地僅係為利於合建而暫借被告太設公司名義為登記等語，即無從遽以認定，且太設公司將依照合作興建大廈契約書所終局取得之土地為管理，並未逾越合作興建大廈契約書約定之意旨，而此亦非屬對於原告權利之侵害，應足認定；②其次，太設公司主張其於履行系爭合建契約之期間，先行墊付購地價金及負擔相關稅款及融資利息，迄今已逾4億元，且依照合作興建大廈契約書第5條第1、3項之約定，尚須清償系爭合建土地上之原抵押債務及借款，以及預期之營建費用，是太設公司主張：其將系爭合建土地向被告日盛銀行設定抵押權及辦理信託登記，可避免兩造債權人之查封而確保基地權屬完整性，並可以此支應已支出之代墊款項、已發生及預計發生之開發費用，應屬有益合作興建大廈契約書履行之管理行為，且未逸脫合作興建大廈契約書之契約目的範疇，更無任何使原告權益遭受損害之情形，應堪採信；是原告備位主張民法第184條第1項、第28條、第179條之規定為請求部分，即非有據。
㈥又關於原告主張本件有民法第227條之2情事變更原則之適用
而得解除契約之部分：按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2訂有明文，是於法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平而有背於誠信原則，得變更其法律效力之規定，所謂情勢變更原則，乃契約成立後如有於訂約當時不可預料之情事發生，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，即有預見情事發生之可能性，當事人本應自行評估風險後始簽訂契約，自不得於契約成立後，以該可預料情事之實際發生，主張情事變更；經查，本件合作興建大廈契約書係約定由蔡榮秦負責將其所有6筆土地提供予太設公司興建、負責同地段其他鄰地合併提供予太設公司興建、負責處理土地上之攤販及地上建物之問題，且本件係因原告未完成上揭事項而致延宕至今，已如前述，是系爭契約乃因原告未能履約完成，應堪確定，是本件係因可歸責於當事人一方之事由所致，應為債務不履行損害賠償責任之情，是否為情事變更，乃堪容疑；又本件於締約當時有如何不能預料之情形，並未據原告提出有何情事變更之證明以資為據，是於締約當時無法預料之情事變更，亦非無疑，況太設公司於本件亦已支付高額費用及進行規劃設計等作業工作，而倘若有情事變更之事項，其是否足以產生「依其原有效果顯失公平」之結果，亦未據原告舉證以實其說，尚無從遽以認定；從而，被告主張本件與民法第227條之2情事變更原則規定之要件並不相符，原告以此為主張並無理由等語，應堪採信。
五、綜上所述，原告先位依民法第229條第2項、第254條、第259條、第242條、第224條、信託法第63條第1項、民法第227條之2情事變更原則等規定主張定期限催告被告太設公司履行合建契約之義務，被告太設公司遲未履行，因此解除原告與被告太設公司間之合建契約，並代位太設公司請求會同日盛銀行塗銷如附表所示土地信託登記，請求太設公司移轉如附表所示土地所有權予原告全體公同共有並返還如附表所示土地予原告全體，以及備位依民法第259條第6款、第184條第1項、第28條、第179條等規定請求主張被告太設公司未經原告同意將土地信託登記予被告日盛銀行，及向日盛銀行借款致損害原告權益，請求損害賠償等部分，均無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據（本院卷2第14、19、27、84、86頁），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第三庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 曾東紅