臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1190號原 告 莊榮男訴訟代理人 劉志賢律師被 告 莊榮華上列當事人間返還借款事件，本院於民國103 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）13,664,021元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見本院10
2 年度司北調字第1053號卷第2 頁），嗣於民國103 年1 月16日將上開聲明之利息部分變更為「自101 年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第28頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告於79年間因生意週轉所需，向原告借貸資金，原告念及
兄弟之情，遂以其名下臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷 ○號建物及其座落之土地（下稱系爭房地），向華南商業銀行抵押借款，以抵押借得之資金，轉借給被告使用，兩造約定原告之銀行貸款，由被告按月向銀行清償。被告借得資金後，多年來皆依兩造約定，指示其妻子張秀玲將每月應清償之貸款金額，按月存入原告之帳戶，供銀行扣款之用，在貸款期間，因其他銀行有推出更優惠之貸款利率，被告為節省利息，要求原告配合轉貸，以借新還舊的方式，先後將貸款自華南銀行轉至台北富邦銀行、玉山銀行，最後轉貸至第一商銀，並設有第一順位之最高限額抵押權。除前開債務外，原告亦將系爭房地供銀行作為擔保，設定第二順位之最高限額抵押權，使被告能順利取得借款，被告在借得資金後，亦有按期向銀行繳納貸款。詎料，原告於102 年2 月後陷入財務危機，系爭房地因債權人董國財聲請強制執行，遭法院予以強制拍賣，拍賣所得共計32,690,000元，系爭房地所擔保全部借款因強制執行、變價拍賣而全部清償完畢，第一順位抵押權所擔保之債權受償7,244,385 元，第二順位抵押權所擔保之債權受償6,149,636 元。
㈡被告對原告之借款債務，在抵押物拍賣前，本得寬限以分期
償還方式為之，在抵押物經聲請拍賣時，被告對原告借款債務，即應隨同原告對銀行之借款債務，一同視為到期，不得再享有分期償還，被告應償還原告之金額即第一商銀就第一順位抵押權所受償之金額7,244,385 元。此外，系爭房地第二順位抵押權所擔保之債務，在法院強制拍賣系爭房地分配受償完畢，原告為物上保證人，依民法第879 條規定得承受債權人第一商銀對被告之債權，請求被告對原告負償還借款6,419,636 元。再者，系爭房地拍賣將原債權利息計算至10
1 年12月22日，原告請求自101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告13,664,021元，並自101 年12月
23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭房地原為訴外人王家池所有，被告於69年3月8日向王家
池購買系爭房地，礙於姻親關係，且被告與王家池間有債權債務關係，被告同意無償借其居住至系爭房地遭法院拍賣為止，並借用原告之名義購買系爭房地，登記在原告名下，因王家池當初有意待清償債務後請求返還該屋，被告才未辦理移轉登記，且所有權狀一直為被告所保管，故原告自始至終沒有使用及管理系爭房地之權利。直到99年7 月因資金需求，轉向第一商銀辦理貸款事宜時，原告利用所有權人的身分，逕向第一商銀取走了系爭房地所有權狀，被告發現後請求其返還權狀，原告卻置之不理，被告念及兄弟之情，並未對其提出告訴，然而原告卻自行向第三人董國財借貸5,000,00
0 元，積欠借款不還，導致系爭房地被拍賣，原告取得拍賣扣除債權後9,570,000 元之不法所得，經被告分別於102 年
5 月10日、同年月24日向大安區公所提出申請調解，要求原告必須返還上開不法所得，但原告拒不出面。此外，原告應就被告向其借款之事實提出借貸之證明或資金往來，且由於被告是借用原告之名義購屋，才會指示妻子張秀玲按月匯款至原告帳戶支付銀行房貸利息。再者，原告主張父親莊大福購買系爭房地贈與原告，系爭房地為其所有，但卻長達30年不見其管理收租買賣等情，有違常情，足見系爭房地係被告借其名義購買。
㈡並聲明：⑴駁回原告之訴；⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告與王家池於69年3 月8 日簽訂不動產買賣契約，由被告
向王家池買受其所有系爭房地，此有不動產買賣契約影本附卷可稽（見本院卷第18頁至第23頁、第33頁反面）。㈡系爭房地以買賣為登記為原因，於69年6 月7 日登記為原告
所有，此有系爭房地所有權狀影本附卷可稽（見本院102 年度司北調第1053號卷第7 頁至第10頁）。
㈢原告於99年7 月2 日以系爭房地設定9,600,000 元之第一順
位最高限額抵押權、10,800,000元之第二順位最高限額抵押權予第一商銀，另於99年9 月20日以系爭房地設定6,000,00
0 元之第三順位抵押權予董國財（見本院102 年度司北調字第1053號卷第19頁至第20頁）。
㈣董國財聲請拍賣系爭房地，經臺灣金融資產服務股份有限公
司以101 年度北金執字第12號（原執行案號：本院101 年度司執字第72841 號）拍賣系爭房地受理在案，第一商銀第一、二順位抵押權分別受償7,244,385 元、6,419,636 元，董國財第三順位抵押權受償5,857,534 元，其餘9,577,8 68元發還予原告，此有臺灣金融資產服務股份有限公司102 年 1月15日102 北金職八字第12號函及強制執行金額計算書分配表等影本附卷可稽（見本院102 年度司北調字第1053號卷第
21 頁 至第28頁）。
四、得心證之理由：原告主張其以所有系爭房地向第一商銀設定第一順位最高限額抵押權，以抵押借得之資金轉借給被告使用，並約定由被告清償貸款，且被告於99年7 月以自己為名義向第一商銀借貸另一筆資金，原告基於兄弟之情亦將系爭房地供銀行作為擔保，設定第二順位最高限額抵押權，嗣因債權人董國財聲請強制執行拍賣系爭房地，第一順位抵押權所擔保之債權受償7,244,385 元，第二順位抵押權所擔保之債權受償6,149,
636 元，爰依消費借貸之法律關係及民法第879 條規定請求被告償還借款等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，故本件應審究者為：
㈠系爭房地是否係被告借名登記在原告名下？㈡原告依消費借貸法律關係請求被告返還7,244,385 元，及自
101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？㈢原告依民法第879 條規定請求被告償還借款6,419,636 元，
及自101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭房地是否係被告借名登記在原告名下？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例要旨參照）。
⑵次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第52
9 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。
⑶查系爭房地乃被告於69年3 月7 日與訴外人王家池簽訂買
賣契約購買者，有兩造不爭執之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）1 份在卷可稽（見本院卷第18頁至第23頁、第32頁）。依系爭買賣契約第10條約定：「本件辦理移轉登記時，甲方（即本件被告）得自由指定任何人之名義為登記權利人，乙方（即訴外人王家池）決無異議」（見本院卷第20頁），據此，系爭房地所有權於69 年6月7 日登記在原告名下，此有系爭房地所有權狀4 紙存卷可參（見
102 年度司北調字第1053號卷第7 頁至第10頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷第32頁、第33頁反面），堪信為真實。
⑷被告抗辯稱：系爭房地係其借名登記在原告名下，並提出
前開系爭買賣契約為證（見本院卷第14頁），惟為原告所否認（見本院卷第32頁）。經查：
1.原告就被告於本院審理時抗辯稱：系爭房地經買賣登記在原告名下後，即由被告無償借予訴外人王家池居住使用，迄系爭房地遭法院拍賣為止，而原告自始至終並無使用及管理系爭房地等情（見本院卷第14頁），於其後之準備書狀㈠、㈡中（見本院卷第28頁至第30頁、第35頁至第37頁），及本院審理時（見本院卷第32頁至第34頁、第52頁至第53頁），均未提出爭執。且若系爭房地如係原告所稱，為兩造之父親出資，欲將系爭房地登記予原告，只因原告當時正在服役，遂由被告出面簽約云云（見本院卷第36頁），衡情自應於原告服役結束後，即交由原告管理居住使用，方符常情，豈有自69年6 月
7 日買賣登記後，迄102 年初經法院強制執行拍賣前，其間近32年有餘，均非由原告管理使用之理？顯與情理悖離，故原告主張系爭房地係其父親出資欲登記在原告名下云云，已有可議，殊難採信。
2.再者，原告於本院審理時就系爭房地買賣契約之簽立過程，一開始係聲稱：「買方是我，因為當時我在當兵，所以才由被告代理我與賣方王家池訂立系爭買賣契約」等語（見本院卷第32頁反面），繼之當庭改稱：「是我父親授權給被告代理訂立買賣契約，委任人是我父親，受任人是被告」、「是我父親授權被告去處理的，本件買受人是我父親，代理人是被告，我並非契約的買受人」等語（見本院卷第33頁），嗣當庭隨即再改稱：「系爭房地真正買受人是我，被告是我的代理人去簽訂契約」、「買受人是我」等語（見本院卷第33頁）。審酌原告就系爭買賣契約之買受人部分，或稱買受人是原告本人，或稱買受人是其父親，前後陳述翻異不一，彼此扞格矛盾，縱其對於買受人之法律上意義不清楚，然就系爭買賣契約簽立之事實經過，應無可能有錯認不知情形，是其前揭陳述，與事實不符，不足採信。
3.又原告對於本院闡明詢問是否可以通知其父親與訴外人王家池到庭證明時，陳稱：「我父親已經與我失去聯絡」、「王家池可能也不清楚，沒有訊問之必要」等語（見本院卷第33頁反面），此外，原告復未舉證證明其對系爭房地有何管理、使用、處分之事實，以實其說，準此，依舉證責任分配原則，足認被告主張系爭房地係其借名登記在原告名下乙情，應屬有據，洵可採信。㈡原告依消費借貸法律關係請求被告返還7,244,385 元，及自
101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⑵原告主張以系爭房地向銀行設定第一順位抵押權，係為借
貸資金以轉借給被告使用云云（見102 年度司北調字第1053號卷第4 頁），而被告就前開借貸資金係其領取乙節，固不爭執（見本院卷第52頁反面），惟否認有借貸關係存在等語（見本院卷第48頁）。查系爭房地乃被告借名登記在原告名下，已如前述，以系爭房地設定第一順位抵押權向銀行借貸之資金，縱為被告領取，然原告既未就其與被告間有消費借貸關係存在，亦即彼此間有消費借貸意思表示之合致，舉證證明以實其說，揆諸前開說明，所為主張即難以採信，是原告依消費借貸法律關係，請求被告返還7,244,385 元，及自101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，難謂有據，為無理由。
㈢原告依民法第879 條規定請求被告償還借款6,419,636 元，
及自101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？⑴按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵
押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第879 條第1 項定有明文。次按前開法條18年11月30日之立法理由載：「謹按第三人以自己之所有物，為債務人設定抵押權者，其法律上地位與保證人無異。如已代債務人清償債務，或因抵押權人實行抵押權，致失抵押物之所有權，為保護第三人之利益起見，應使其得依保證債務之規定，對於債務人有求償權。此本條所由設也」，嗣於96年3 月28日修法之立法理由載：「
一、物上保證人對於債務人之求償權，現行條文規定『依關於保證之規定』。惟其不但涉及物上保證人與債務人之關係，間亦涉及與保證人之關係，頗為複雜，為期周延，宜設有根本解決之明文，爰將現行條文修正為物上保證人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，並改列為第一項……」。
⑵經查，系爭房地係被告借名登記在原告名下，業如前述，
原告以系爭房地為被告設定第二順位抵押權，就被告言，原告既非系爭房地之所有權人，顯非以自己之所有物，為被告設定抵押權者，縱因抵押權人實行抵押權結果，致系爭房地遭法院強制執行拍賣，要難謂原告係代為清償被告之債務，於其清償之限度內，得承受債權人對於被告之債權甚明。基此，原告依民法第879 條規定，請求被告償還借款6,419,636 元，及自101 年12月23日起至清償日止之法定遲延利息，應屬無據，為無理由。
五、綜上所述，本件系爭房地係被告借名登記在原告名下，從而原告依民法第474 條消費借貸關係及民法第879 條關於物上保證人規定，請求被告應給付原告13,664,021元，並自 101年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 李云馨