臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1237號原 告 常天氣建設股份有限公司法定代理人 陳水火訴訟代理人 楊金順律師複 代理 人 方志偉律師被 告 謝瓊慧
謝宜伶謝雯媜兼前列三人共同訴訟代理人 謝登賜被 告 謝宜熹
謝舜華兼前列二人共同訴訟代理人 謝宜靜上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾肆萬玖仟玖佰壹拾伍元，及自民國一百零一年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前項聲明中，其中一被告已為全部給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。
被告謝宜伶應給付原告新台幣壹佰叁拾陸萬捌仟伍佰元，及自民國一百零一年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；應給付原告新台幣肆萬玖仟零伍拾元，及自民國一百零一年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由全部被告負擔二十分之一，被告謝宜伶負擔二十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾肆萬玖仟玖佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣肆拾柒萬伍仟元為被告謝宜伶供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰肆拾壹萬柒仟伍佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應給付原告新台幣（下同）9,617,370元，及自民國101年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前項聲明中，其中一被告已為給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。㈢願供擔保，請准宣告假執行，有民事起訴狀附卷可參（見卷一第4頁），嗣於103年2月14日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告4,398,870元，及自100年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前項聲明中，其中一被告已為給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。㈢被告謝宜伶應給付原告5,218,500元，及自101年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行，有民事訴之變更暨準備狀在卷可憑（見卷一第125-126頁），復於103年4月3日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告4,398,870元，及自100年12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及應給付原告882,900元，及自101年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡前項聲明中，其中一被告已為全部給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。㈢被告謝宜伶應給付原告5,218,500元，及自101年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應給付原告49,050元，及自101年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行，有民事訴之變更追加暨準備㈡狀在卷可參（見卷一第177-178頁）。再於103年4月10日當庭變更聲明第一、三項為：被告應給付原告4,398,870元，及自100年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及應給付原告882,900元，及自101年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告謝宜伶應給付原告5,218,500元，及自101年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應給付原告49,050元，及自101年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有103年4月10日言詞辯論筆錄附卷可參（見卷一第222頁背面）。又於103年5月29日具狀變更聲明第一項為：被告應給付原告4,398,870元，及自100年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及應給付原告822,798元，及自101年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有民事準備㈣狀附卷可憑（見卷二第24頁），核原告所為上開聲明之變更，為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造於97年9月18日簽訂台北市○○區○○段二小段新建工
程合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告謝宜熹、謝舜華、謝宜靜、謝瓊慧、謝宜伶、謝雯媜、謝登賜等7人提供坐落於台北市○○區○○段○○段00000000000000000地號共4筆土地，與原告與訴外人已簽約之台北市○○區○○段○○段000000000地號共2筆土地，暨兩造向台北市政府申購之市○○○○○段○○○○○○號土地，作為建築基地，由原告負責規劃、設計、請領建造執照、營建、請領使用執照等事宜，興建大樓及停車塔，而被告得分配比例為總建築面積之60%，即1,039.5434平方公尺（計算式：1,732.5723×0.6＝1,039.54388，為341.1718坪），並按第3條第2項第1款所定「甲方（即被告）選屋以取足完整建物戶別後，尚有餘存之坪數而不足1戶時，乙方（即原告）同意甲方有權決定將餘存坪數售予乙方，或向乙方承購不足坪數補足乙戶，其每坪單價依附件二各戶單價表，相互找補差額」，另給付面積找補差額，並按第12條第2項前段所定「乙方應於主管機關核發使用執照6個月內，以書面通知甲方辦理交屋手續，甲方應於接到乙方交屋通知起15日內與乙方點驗及洽辦交屋手續，不得藉辭推諉拖延，若甲方無正當理由拖延超過30天，則視同交屋完成」辦理交屋；兩造復於98年6月25日簽訂合建契約變更增補條款（下稱系爭增補條款），並於第2條約定「甲方選屋超過可分配面積部分及甲方謝宜伶另購之5樓B戶房地部分以每坪單價35萬元計算，併同甲方應給付乙方之選屋找補差額款項一併結算給付乙方，並適用前條之約定」。原告嗣於100年12月7日完成上開合建案之建造，並取得使用執照（100始字第364號），即可與被告辦理交屋手續，是兩造就合建找補面積差額結算時點，應為原告取得使用執照後15日，即100年12月22日，然原告為配合被告要求將分得之台北市○○路○○○號2樓之1、2、3房屋原核准用途變更為一般事務所，始於101年6月27日再取得變更後之使用執照。縱退步言之，最晚至原告於101年7月9日以書面通知被告等辦理交屋後15日，即101年7月24日亦已為結算時點，且原告業於同年10月12日將被告分得如附表所示之房屋（總計353.74坪），及被告謝宜伶另向原告所購之165號5樓之1（14.91坪），共計19戶，交付予被告之共同代理人即被告謝宜伶，雙方並簽訂備忘錄（下稱系爭備忘錄）為證，且於第2條約定「其餘甲方應付價款及保證金於雙方在101年11月30日前依合建契約結算後給付」，是被告應於101年11月30日前，依先前結算完畢之金額支付餘款，故包括被告謝宜伶另購房地之價款在內，給付時點均早已屆至。況縱認於101年11月30日結算時點屆至時，仍未結算，然原告亦得依民法第229條第2項規定，以起訴狀繕本之送達，認已為催告。為此，爰依系爭合建契約第3條第2項第1款及系爭增補條款第2條約定，請求被告給付面積找補差額4,398,870元（計算式：[353.74－341.1718]×350,000＝4,398,870）；及被告謝宜伶給付另購房地價金5,218,500元（計算式：14.91×350,000＝5,218,500）。
㈡次按系爭合建契約第11條第3項、第12條第4項約定：「...
依信託契約按本約為受益分配所需辦理土地及建物所有權移轉登記之費用（含登記規費、印花稅、書狀費、代書費）及申請天然瓦斯費用，由甲、乙雙方各自就其取得部分自行負擔」、「甲方應於交屋之同時，繳清依第11條第3項應負擔之費用」等語，而原告前就被告所分得如附表所示之18戶房屋，曾代墊安裝天然瓦斯、自來水、電力之費用共882,900元，扣除被告先前溢繳之登記規費、增值稅、房屋稅等相關費用60,102元後，被告尚應給付822,798元（計算式：
882,900－60,102＝822,798），被告謝宜伶另購之台北市○○路○○○號5樓之1部分，原告亦代墊安裝天然瓦斯、自來水、電力之費用共49,050元。爰依前開規定，分別請求渠等給付之。
㈢被告雖辯稱已於101年10月12日給付房屋價款及找補價款735
萬元云云。惟查，原告於101年6月27日取得變更使用執照後，即於101年7月9日通知被告辦理現場驗屋手續，被告乃依系爭合建契約第4條第2項「甲方應於乙方完成本合建工程結構體工程（含屋頂突出物）並接獲乙方檢附相關證明已完成之文件通知後15日內，無息退還已收保證金200萬元。餘保證金500萬元於雙方辦理交屋完竣（含甲方依本契約可取得房地之所有權登記及受託金融機構應返還甲方信託土地之所有權登記完成）結算完成後15日內無息退還」之約定，於101年10月12日交付金額共計735萬元之支票2紙予原告，其中700萬元為合建保證金，至其餘35萬元，則為給付原告為被告代墊之登記規費、增值稅及101年度房屋稅。
㈣又原告於系爭合建契約簽訂時，並未承諾被告為其分得之2
樓部分辦理用途登記為一般事務所，嗣於100年12月7日取得使用執照後，原告本得於該日起辦理交屋之事宜，惟因被告於取得第一次使用執照前，要求原告協助將上開房屋原核准用途變更為一般事務所，原告始依申請流程，於101年1、2月間拆除隔間，並確保消防安全設備審查合格後，申請主管機關檢查，再申請變更使用執照，至主管機關核准期間長短，乃依其內部作業程序而定，與原告無涉，原告並無任何延遲事由，且原告於101年6月27日核發變更完成之使用執照後，即依系爭合建契約第12條第2項前段約定，於15日內即101年7月9日通知被告驗屋，並於6個月內即101年10月12日交屋完畢，顯無遲延交屋之情事，亦無給付違約金之義務可言；且本件係因被告要求變更原核准用途，致延後交屋，是原租金補貼應僅需支付至100年12月即可，原告亦已支付至101年3月，被告就此後之租金補貼自不得要求給付；至被告所稱之房屋設備加減帳部分，其並未就有請求此部分款項權利存在為舉證，故其辯稱原告尚有租金補貼、房屋相關設備減帳後應給付款項、違約金等未給付，自屬無據。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告4,398,870元，及自100年12月23
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及應給付原告822,798元，及自101年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉前項聲明中，其中一被告已為全部給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務。⒊被告謝宜伶應給付原告5,218,500元，及自101年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應給付原告49,050元，及自101年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：㈠原告雖於100年12月7日即取得系爭合建案之使用執照，惟因
其於取得前未依承諾將被告分得之2樓部分辦理用途登記為一般事務所，兩造乃於100年10月7日協議原告應於領得使用執照4個月內，完成使用執照用途變更為一般事務所之登載，然原告遲至101年6月27日始完成。又原告雖主張已於101年7月9日通知辦理現場驗屋手續，惟被告係於7月中下旬始接獲通知，且至現場勘查發現尚有設施未施作完成，原告乃以存證信函通知被告應依約於全部施作完成，並將雜物清理後再行通知，惟此後即未再接獲原告任何書面驗屋通知，經被告一再催促，兩造乃協商同意原告未依約完成施作及有瑕疵未補正部分，均改按減帳方式由雙方另行列出項目、金額協商結算，並由被告謝宜伶先於101年10月12日給付原告385萬元，作為其另購台北市○○路○○○號5樓之1房地之價款，另由被告謝瓊慧給付350萬元，作為被告逾系爭合建契約應分配面積（即謝瓊慧所分得之台北市○○路○○○號3樓之5）之應補款項，總計735萬元，原告亦於當日先行交付房屋鑰匙、感應磁卡辦理交屋手續，至其餘應付價款及保證金，則約定於雙方依系爭合建契約結算後給付，此有系爭備忘錄可證，是原告應於結算後，始得依結算結果請求被告給付，被告在兩造結算前尚無給付義務，惟原告嗣就被告提出之遲延交屋違約金等項尚有異議，致兩造迄未完成結算，是原告之請求，自無理由。
㈡原告雖稱被告所給付之735萬元，乃退還保證金及預付代墊
款云云。惟查，兩造就履約保證金之返還日期，雖曾於系爭合建契約第4條約定分2次返還，然嗣於系爭增補條款第1條已變更返還日期，復於系爭備忘錄第2條約定其餘被告應付價款及保證金，尚待雙方在101年11月30日前依約結算後給付等語，足認保證金尚未退還，且被告亦不可能在結算前先行給付金額不確定之代墊款。況兩造於系爭合建契約第12條尚約定在原告完成公共設施施工，並經被告確認前，得扣留未返還之履約保證金，故被告在原告於103年3月21日辦理公共設施驗收點交前，亦不可能同意先行返還履約保證金，原告之主張，顯不足採。又原告雖主張於101年7月9日前已將結算金額通知被告云云，惟其既稱於101年10月12日向被告收取之35萬元乃預付代墊款，足徵兩造於斯時尚未辦理結算；且觀諸原告主張兩造辦理結算項目提出之證據，其所載日期均在101年7月9日後，足證兩造於101年7月9日前不可能完成結算，原告空言主張兩造已辦理結算，顯不可採；再者，兩造既未辦理結算，清償期未屆至，自無遲延可言，且未辦理結算之情事，亦難歸咎被告，故原告請求給付遲延利息，顯無理由。
㈢次按系爭合建契約第11條第2項約定「甲方依本契約提供土
地之土地增值稅、地價稅、工程受益費等稅費，以雙方簽訂本約日為基準日，簽約日前由甲方負擔，簽約日後乙方取得部分之土地地價稅、工程受益費及增加之土地增值稅由乙方負擔。房屋稅以交屋日為準，該日前由乙方負擔，該日後由甲方負擔，並依法稅率及年度月份比例分算稅額」，查系爭合建契約簽約日為97年9月18日、交屋日為101年10月12日，故101年10月12日前之房屋稅、地價稅依約應由原告負擔。
而原告請求之101年房屋稅，其課徵期間為100年7月1日至101年6月30日，本應由原告負擔；至101年7月1日至102年6月30日間之房屋稅，業經被告於102年5月間繳納，惟其中101年7月1日至同年9月30日部分，計24,011元，依約應由原告負擔。另自97年9月18日至101年10月12日間，原告取得部分之地價稅（即40%），本應由原告負擔，惟其中97、98、101年度部分，計12,857元已先由被告代為繳納；至原告請求之代書代辦費、地政規費、印花稅、契稅部分，其所提出之收據是否均係辦理移轉與被告之案件，未據原告提出相關移轉契約書及費用明細以供核對，自難認屬被告依約應負擔之費用。綜上，兩造縱已辦理結算，然因原告尚有101年4月至10月間之租金補貼（每月35,000元）共245,000元、房屋相關設備加減帳後應付款1,916,420元、因遲延交屋之違約金19,290,342元，及前述被告代墊之房屋稅24,011元、地價稅12,857元，總計21,488,630元未給付予被告，以此與尚應給付之找補款項2,267,370元（計算式：9,617,370－7,350,000＝2,267,370）、合建保證金700萬元、原告代墊之土地增值稅110,110元及代辦水電瓦斯申辦費931,950元，總計10,309,430元抵銷後，原告尚應給付被告11,179,200元，是原告之請求，亦無理由。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告於97年9月18日簽訂系爭合建契約，由被告提供
台北市○○區○○段二小段476、477、478、478-1等4筆土地，及原告與訴外人已簽訂之台北市○○區○○段○○段000000000地號土地，暨兩造向台北市政府申購之市○○○○○段○○○○○○號土地進行合建。
㈡原告於100年12月7日完成系爭合建案之建造，並於101年6月
27日取得系爭合建案之變更使用執照。於101年10月12日依系爭合建契約將被告應受分配之房屋共計19戶、地下室停車位、停車塔交付予被告之共同代理人謝宜伶，被告於101年5月10日登記為上開房屋之所有權人，謝宜伶於101年9月4日簽收上開土地及建物所有權狀19紙。
㈢被告依約可分配之合建面積為1,039.5434平方公尺，即
341.1718坪。被告取得本合建案之分配建物面積總計為1,218.8平方公尺，即368.65坪。
㈣台北市○○路○○○號4樓之2房屋（即台北市○○區○○段○
○段0000○號建物）係被告謝登賜於102年6月7日以買賣名義移轉予訴外人郭修竹。
㈤兩造於101年10月12日簽訂系爭備忘錄，原告於同日收受735
萬元之支票2紙，該備忘錄第2條後段約定：「其餘甲方應付價款及保證金於雙方在101年11月30日前依合建契約結算後給付。」
四、原告主張被告依系爭合建契約可分配之合建面積為341.1718坪，被告嗣登記取得建物面積總計368.65坪，依約應找補4,398,870元，又被告謝宜伶就另購房地應給付價金5,218,500元，再原告代墊全部被告安裝天然瓦斯、自來水、電力之費用共882,900元，及就被告謝宜伶另購房地代墊安裝天然瓦斯、自來水、電力之費用49,050元等情，為被告所不爭，惟被告抗辯被告謝宜伶已於101年10月12日給付385萬元，被告謝瓊慧已代全部被告給付350萬元之應補款項，且原告應於結算後，始得依結算結果請求被告給付，被告在兩造結算前尚無給付義務，況因原告給付遲延，原告尚應給付被告租金補貼245,000元、房屋相關設備加減帳後應付款1,916,420元、遲延交屋之違約金19,290,342元，及被告代墊之房屋稅24,011元、地價稅12,857元，總計21,488,630元未給付，被告爰以上開金額為抵銷等語，是本件之爭點為：㈠兩造是否已完成結算？被告在兩造結算前是否無給付義務？㈡被告謝宜伶、謝瓊慧於101年10月12日給付原告735萬元，是否係被告謝宜伶另購房地之價款及被告逾應分配面積之應補款項，抑或退還之合建保證金及預付代墊費用？㈢被告抗辯有前述之抵銷債權，有無理由？茲論述如下：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229條第1項定有明文。依系爭增補條款第2條約定：甲方選屋超過可分配面積部分及甲方謝宜伶另購之5樓B戶房地部分以每坪單價35萬元計算，併同甲方應給付乙方之選屋找補差額款項一併結算給付乙方，並適用前條之約定（見卷一第24頁），被告就其取得超過341.1718坪部分（即
368.65－341.1718），即有給付價金之義務，又系爭合建契約雖未約定被告給付找補差額結算時點，惟兩造於101年10月12日交屋時簽訂備忘錄約定：其餘甲方應付價款及保證金於雙方在101年11月30日前依合建契約結算後給付，有系爭備忘錄在卷可憑（見卷第21頁），堪認兩造約定結算時點最遲為101年11月30日，被告應給付之時點即為101年11月30日，若謂兩造未結算，被告即無給付義務，則被告單方即可不與原告結算，而不負給付義務，當非兩造前開約定之真意。被告抗辯兩造未為結算，故被告在兩造結算前無給付義務云云，即與兩造前開約定不符，不足憑採。是以原告請求被告給付找補差額4,398,870元（計算式：[353.74－341.1718]×350,000＝4,398,870），及被告謝宜伶另購房地價金5,218,500元（計算式：14.91×350,000＝5,218,500），為有理由。
㈡被告抗辯謝宜伶於101年10月12日給付385萬元，謝瓊慧於同
日代全部被告給付原告350萬元之找補差額，並舉原告收受735萬元支票2紙之收據1紙為證，原告雖不否認於101年10月12日收到被告給付之上開款項，惟否認上開款項為謝宜伶給付另購屋款及被告房屋面積找補差額，抗辯係被告返還系爭合建契約之保證金700萬元，其餘35萬元則為返還原告代墊之登記規費、增值稅及101年度房屋稅云云。查原告於101年10月12日收受上開735萬元款項時，出具收據1紙，載明：「茲收到謝宜伶所交上列所示銀行支票貳紙，金額計新台幣柒佰參拾伍萬元。其餘謝登賜、謝瓊慧、謝宜靜、謝宜熹、謝宜伶、謝雯媜、謝舜華等七人依合建契約應付價款及保證金於雙方在101年11月30日前依合建契約結算後給付」等語，有該紙收據附卷足憑（見卷第93頁），足認該735萬元並非被告返還之保證金甚明，原告雖抗辯該收據係被告事先擬具，與事實不符云云，惟為被告所否認，原告復未舉證上情屬實，其主張自難憑採。被告於101年10月12日給付之735萬元既非原告主張被告返還保證金700萬元及原告代墊款35萬元，本院自無庸探究原告主張該代墊款35萬元之內容是否有據，附此說明。
㈢原告主張原告前就被告所分得之18戶房屋及被告謝宜伶另購
買之房屋1戶，代墊安裝天然瓦斯、自來水、電力之費用分別為882,900元、49,050元，依系爭合建契約第11條第3項、第12條第4項約定：「...受託金融機構依信託契約按本約為受益分配所需辦理土地及建物所有權移轉登記之費用（含登記規費、印花稅、書狀費、代書費）及申請天然瓦斯費用，由甲、乙雙方各自就其取得部分自行負擔」、「甲方應於交屋之同時，繳清依第11條第3項應負擔之費用」，應由被告給付一節，被告並無爭執（見被告答辯狀附表所示，卷一第92頁），是原告請求被告給付882,900元，被告謝宜伶給付49,050元，即屬有據。
㈣被告另抗辯原告遲至101年10月12日始交屋，依約應給付被
告101年4月至10月間租金補貼每月35,000元，共計245,000元，以及房屋相關設備加減帳後應付款1,916,420元、原告遲延交屋之違約金19,290,342元、被告代墊之房屋稅24,011元、地價稅12,857元，總計21,488,630元，爰主張就上開款項與原告債權為抵銷等語。經查，兩造於100年10月7日協議原告應於領得使用執照4個月內，完成使用執照用途變更為一般事務所之登載，嗣原告於100年12月7日取得系爭合建案之使用執照，原告即申請變更登記，於101年6月27日取得變更後之使用執照等情，有兩造100年10月7日協議書、台北市政府都市發展局使用執照100使字第364號、台北市政府都市發展局變更使用執照101變使字第98號（卷一第150頁、第20頁、第101-102頁）在卷可佐，觀之兩造100年10月7日協議書所載，約定「乙方（即原告）前就所交蓋有台北市政府都市發展局99年3月12日99備〈抽查〉字0076號變更（抽查）備查章之圖號A2-04二層平面圖所示、甲方選屋之B、C、D部分，承諾依甲方之要求，與同樓層其他部分相同，辦理用途登記為一般事務所。現已申請使用執照，惟尚未辦理上開事項...」等語，堪認被告主張原告前曾承諾將被告分得之2樓部分辦理用途登記為一般事務所一節屬實，兩造復於前開協議書約定原告應負責於主管機關核發使用執照4個月內完成上開圖號A2-04二層平面書所示B、C、D部分使用執照用途變更為一般事務所之登載（見卷一第150頁），是原告依約應於其取得使用執照即100年12月7日4個月內完成申請變更登記並取得變更後之使用執照甚明，亦即原告最遲應於101年4月6日取得變更後之使用執照，惟原告遲至101年6月27日始取得變更後之使用執照，自有違兩造前開協議。而兩造系爭合建契約第12條第2項固約定：「乙方（即原告）應於主管機關核發使用執照6個月內，以書面通知甲方辦理交屋手續，甲方應於接到乙方交屋通知起15日內與乙方點驗及洽辦交屋手續，不得藉辭推諉拖延，若甲方無正當理由拖延超過30天，則視同交屋完成」等語，惟該條所定交屋日期應已經兩造以前開協議合意變更為原告取得使用執照後4個月內完成變更登記之日（即取得變更後之使用執照），蓋被告既同意原告於取得使用執照後4個月內完成變更登記，交屋日期理當會隨新取得之使用執照日期而往後延。原告主張以原告取得變更用途之使用執照之日即101年6月27日起算6個月內辦理交屋即可，即不足憑採，應以101年4月6日之翌日起算6個月為原告應交屋之日，即原告應交屋之日應為101年10月6日之前。原告遲於101年10月12日始交屋，即屬遲延給付。又系爭合建契約第4條第3項約定：「乙方同意於甲方點交土地之日給付甲方搬遷補貼5萬元整，並自當日起按月給付甲方租金補貼3萬5千元至乙方依第12條約定完成交屋之日止...」，是原告自應補貼租金至101年10月12日止，核計原告應給付被告租金223,545元（計算式：35,000×[6＋12/31]＝223,545）。又原告遲延交屋6日，依系爭合建契約第15條第3項之約定：「乙方如有違反本契約及信託契約應盡之義務，每逾1日加計甲方分得部分依附件二各戶單價表計算房地價千分之1給付甲方充作懲罰性違約金至履行之日止」，查被告主張系爭合建房屋共17戶（扣除被告謝宜伶另買1戶，及不足1戶坪數須找補部分），合約價額共計151,890,000元，則原告每日應賠償151,890元之懲罰性違約金，合計應賠償被告911,340元。又被告主張其代墊房屋稅24,011元、地價稅12,857元一節，未經原告爭執（見原告民事準備三狀），自堪信為真實，應予以抵銷。另被告主張因房屋相關設備有缺失，加減帳後原告應付1,916,420元一節，經原告否認，被告復未舉證證明，自無足採。
㈤綜上，原告請求被告給付房屋面積找補差額4,398,870元，
及被告謝宜伶另購房地價金5,218,500元，應分別扣除被告交付之350萬元及385萬元款項，原告此部分之請求於898,870元、1,368,500元之範圍內，為有理由，另原告請求被告給付代墊款822,798元，及被告謝宜伶給付49,050元，亦屬有據。惟被告另主張以原告應補貼租金223,545元、違約金911,340元、被告代墊房屋稅24,011元及地價稅12,857元之債權為抵銷，為有理由，應依法就原告前述債權為抵銷。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。系爭合建契約並未約定被告應給付找補金額之期限，原告與被告謝宜伶亦未就另購房地價款之尾款應於何時給付另為約定，而兩造既約定於101年11月30日前結算後給付，業如前述，堪認兩造就尚未結算之找補金額、購屋價款，約定給付期限均為101年11月30日，則被告即應自101年12月1日起始負遲延責任。至原告代墊之安裝瓦斯水電費用，依系爭合建契約第12條第4項約定，被告應於交屋之同時繳清該筆費用，亦即被告應於101年10月12日交屋時給付，惟被告謝宜伶另向原告購買之房屋1戶，非兩造系爭合建契約所約定之被告可分配之合建房屋，自不適用系爭合建契約上開約定，其給付期限應以兩造約定結算時點即101年11月30日為準。次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。準此，雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人自得請求債務人給付違約金（最高法院88年度台上字第1724號民事裁判要旨參照）；又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號民事判例參照）。被告前開依系爭合建契約得對原告請求之租金補貼、違約金、代墊款項等債權，於本件訴訟中以答辯狀提出為抵銷之抗辯，其意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅，而依兩造約定於101年11月30日前結算，是被告前開抵銷債權應溯及於101年11月30日，按照抵銷數額消滅原告之債權。再按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：⒈債務已屆清償期者，儘先抵充；⒉債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。⒊獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。上開規定於抵銷準用之，民法第342條、第321條、第322條分別定有明文。被告既未指定應抵充之債務，依前開規定，應儘先抵充原告代墊之安裝瓦斯水電費用，次抵充被告找補面積款項。因之，被告抗辯抵銷債權1,171,753元抵充原告請求之代墊安裝瓦斯水電費用822,798元後，次抵充被告找補面積款項，原告尚得請求被告給付549,915元（計算式：898,870－348,955＝549,915），及自101年12月1日起計算之法定遲延利息。
五、從而，原告依系爭合建契約約定，請求被告給付549,915元及自101年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，其中一被告已為全部給付時，其餘被告就該給付範圍內免除給付義務，又請求被告謝宜伶給付1,368,500元，及49,050元，及均自101年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條。中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 黃巧吟附表┌──┬────────────┬───────────┐│編號│ 門牌號碼 │ 面 積 ││ │ ├─────┬─────┤│ │ │ 平方公尺 │ 坪 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 01 │台北市○○路○○○號 │108.83 │32.92 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 02 │台北市○○路○○○號2樓之1 │49.89 │15.09 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 03 │台北市○○路○○○號2樓之2 │78.52 │23.75 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 04 │台北市○○路○○○號2樓之3 │64.01 │19.36 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 05 │台北市○○路○○○號3樓之1 │49.29 │14.91 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 06 │台北市○○路○○○號3樓之2 │49.89 │15.09 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 07 │台北市○○路○○○號3樓之3 │78.52 │23.75 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 08 │台北市○○路○○○號3樓之5 │64.01 │19.36 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 09 │台北市○○路○○○號4樓之2 │49.89 │15.09 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 10 │台北市○○路○○○號4樓之3 │78.52 │23.75 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 11 │台北市○○路○○○號4樓之5 │64.01 │19.36 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 12 │台北市○○路○○○號5樓之2 │49.89 │15.09 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 13 │台北市○○路○○○號5樓之3 │78.52 │23.75 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 14 │台北市○○路○○○號5樓之5 │64.01 │19.36 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 15 │台北市○○路○○○號6樓之1 │49.29 │14.91 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 16 │台北市○○路○○○號6樓之2 │49.89 │15.09 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 17 │台北市○○路○○○號6樓之3 │78.52 │23.75 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│ 18 │台北市○○路○○○號6樓之5 │64.01 │19.36 │├──┼────────────┼─────┼─────┤│總計│ │1,169.51 │353.74 │└──┴────────────┴─────┴─────┘