臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第1244號原 告即反訴被告 莊振山訴訟代理人 施嘉鎮律師複 代理 人 曾育軒複 代理 人 孫浩偉律師被 告即反訴原告 李宗興訴訟代理人 周建才律師複 代理 人 吳耀庭律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟伍佰萬元，及自民國一百零二年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍佰萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟伍佰萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：「 被告應給付新臺幣（下同）1,788萬0,500元予原告，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見臺灣士林地方法院102年度重訴字第384號卷《下稱士林地院卷 》第6頁 ）。嗣於民國104年2月10日將前開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明，而將訴之聲明變更為：「（一）先位請求：被告應給付原告1,788萬0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位請求：被告應給付原告1,710萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（ 見本院卷第171頁）。核原告所為訴之變更，均係本於兩造間102年3月25日所簽訂之土地買賣契約（下稱系爭契約）所生爭議，基礎事實應屬同一，且無礙於被告之防禦與訴訟之終結，與前開規定相符，應予准許，先予敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條定有明文。又民事訴訟法第260條第1 項所規定，所謂本訴之標的及其防禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。而牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。 查本件原告起訴主張被告明知坐落於新北市○○區○○○○段○○○○號土地（ 下稱系爭129土地）（面積89,299㎡，持分148/10,000， 含溫樹林同筆地號面積30坪，總坪數約430坪，下稱系爭土地 ）為32人所共有，且其上存有7筆抵押權設定， 卻未告知原告，並惡意隱瞞坐落於系爭土地上之2間鐵皮屋（ 下稱系爭鐵皮屋）係屬違建之訊息， 並承諾原告將於系爭土地開闢1條10米道路，使原告因而向被告購買系爭土地及系爭鐵皮屋，並交付1,700萬元之買賣價金，另受有78萬0,500元之裝潢損失，是於原告依法撤銷或解除系爭契約後，被告應返還買賣價金予原告，並賠償其損害及違約金。被告則以其並無欺瞞原告關於系爭契約之交易細節，亦無違約之情，原告撤銷或解除系爭契約於法不合， 且原告迄今尚欠1,500萬元之買賣價金未給付， 爰提起反訴請求原告給付買賣價金1,500萬元等語（見本院卷第42頁及背面）。核本件訟爭之基礎原因事實，均係兩造間本於系爭契約之同一法律關係而生，其主要部分相同，應認彼此間之請求有密切牽連關係，揆諸前揭規定，被告提起反訴於法並無不合。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告起訴主張：原告於新北市○○區○○路○○○○○號設立振發紙業有限公司，惟因設廠地址規劃為土地重劃區，必須於102年9月搬離，故原告有另覓土地設廠之需求。前經訴外人劉玲惠介紹，得知被告欲出售系爭土地及系爭鐵皮屋，原告見系爭土地範圍廣闊，其上並建有系爭鐵皮屋，與原告設廠需求相符，且被告及仲介即訴外人黃耀德不斷說服原告購買系爭土地及系爭鐵皮屋，並承諾原告只要買下系爭土地即為原告開闢1 條10米道路，同時再三保證系爭鐵皮屋沒有問題，稱其等很有辦法等語，原告因此於102年3月25日與被告簽訂系爭契約， 約定以3,200萬元購買系爭土地及系爭鐵皮屋。簽約當日，原告將面額合計1,000萬元之支票3紙交付予被告，復於翌日將面額57萬元之支票交付予仲介黃耀德作為佣金費用，再於102年5月24日將面額合計700萬元之支票2紙交付予被告，原告共已給付被告合計1,700萬元之價金。 又原告於102年5月21日開始裝潢系爭鐵皮屋，已花費78萬0,500元裝潢費用，惟於102年6月3日及同年月8日原告進行水溝及擋土牆工程時， 竟遭警察局、新北市農業局、環保署及新北市建築管理處（下稱新北市建管處）以原告違反山坡地保護法為由，派員到場處理，新北市建管處更於同年月14日要求原告停止一切裝修工程， 嗣於同年7月11日系爭鐵皮屋遭新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）拆除。原告因此對系爭契約起疑，向附近居民打聽後始知被告所有之系爭土地及系爭鐵皮屋先前常遭人檢舉， 且拆除大隊於102年7月1日曾在系爭鐵皮屋張貼違章建築拆除通知單，惟遭被告及仲介黃耀德隱瞞。另原告於調取系爭土地之土地登記謄本後，竟發現系爭土地為32人所共有， 且系爭土地設有7筆抵押權登記，上開重要資訊於系爭契約簽訂前均遭被告惡意隱瞞。又因原告工廠所用之車輛係40呎貨櫃車、25噸展翅大貨車，所需之道路空間極大，且被告於系爭契約簽訂前，曾提出開闢道路暨執行機制同意書（ 下稱系爭同意書）取信於原告， 並口頭允諾將為原告於系爭土地開闢1條10米道路，然因系爭土地之共有人多達32人，於未經全體共有人之同意下實難開闢， 且系爭土地於102年6月3日及同年月7日動土開挖時，施工人員皆因違法而遭逮捕， 此均顯示開設10米道路係屬違法行為，根本無法達成。基上，足徵原告係因誤信被告陷於錯誤，而與被告簽訂系爭契約，並交付1,700萬元之買賣價金， 是原告自得依據民法第92條之規定撤銷訂立系爭契約之意思表示，並依同法第179條、第184條第1項之規定，以及系爭契約第7條之約定，先位請求被告返還已受領之買賣價金1,700萬元， 並賠償原告系爭鐵皮屋之裝潢費用78萬0,500 元及違約金10萬元，合計1,788萬0,500元。退步言，縱原告不得撤銷簽訂立系爭契約之意思表示，然因系爭鐵皮屋已遭拆除，且被告並未履行開闢10米道路之行為，致使系爭契約目的不能達成，屬可歸責於被告之事由致一部給付不能，依民法第226條、第256條及第259條之規定， 原告亦得解除系爭契約，且因系爭土地交付予原告時尚有7 筆抵押權設定登記未塗銷，亦違反民法第349條之規定，原告亦得依民法第353條之規定解除系爭契約。而解除系爭契約後，被告自應返還其已受領之買賣價金及依系爭契約第7 條之約定賠償違約金， 故備位請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元及賠償違約金10萬元，合計1,710萬元等語。並聲明：1、先位聲明：被告應給付原告1,788萬0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、備位聲明：被告應給付原告1,710萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5%計算之利息。 3、上開先、備位原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告則以：系爭契約第1條已載明：「 一、土地標示：新北市○○區○○段○○○○段000地 號，面積89,299㎡，持分148/10000」， 足徵原告於系爭契約簽訂之時即已知悉系爭土地為共有， 且其買受之標的為系爭129土地之持分權利。又仲介黃耀德於原告買受系爭鐵皮屋前，已告知原告系爭鐵皮屋之現況係屬違建，且原告於買受前曾多次至現場查看，以系爭鐵皮屋之外觀結構而言，顯然係屬未辦保存登記之建物，是原告自不能推諉其不知系爭鐵皮屋為違建。另原告簽立系爭契約時，就系爭鐵皮屋於系爭契約內未載有建號明細，均未表達意見或提出要求記明建物建號，亦徵原告於買受時已知悉系爭鐵皮屋為未辦保存登記之建物。再者，依系爭契約第5條約定， 被告於簽約次日即將系爭鐵皮屋交付予原告占有使用，此由原告提出之裝修費用單據均早於102年7月1日即可證明， 故被告對於拆除大隊曾於102年7月1 日在系爭鐵皮屋張貼違章建築拆除通知乙事，應不可能知悉，況如拆除大隊確曾張貼拆除通知，衡情原告應會於第一時間知悉，被告應無隱匿拆除通知訊息之可能，是原告主張被告與仲介黃耀德共同隱匿拆除通知云云，顯不可信。此外，兩造於議訂系爭契約買賣條件時，均已將結論明定於系爭契約內，除此之外，並無其他口頭約定或保證，是原告主張被告曾保證系爭鐵皮屋不會被拆， 且允諾會於系爭土地開闢1條10米道路，自應舉證說明。綜上，原告主張其係受被告詐欺而簽訂系爭契約或主張解除契約等節，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：1、原告之訴均駁回。2、如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）兩造不爭執之事實（見本院卷第75頁及背面）：
1、兩造於102年3月25日簽立系爭契約， 約定原告以3,200萬元向被告購買系爭土地，總坪數約430坪， 內含溫樹林先生同筆129地號（面積30坪），系爭契約第5條亦約定，買賣標的含系爭鐵皮屋，此有系爭契約在卷可稽（見士林地院卷第12頁）。
2、原告於102年3月25日簽發面額150萬元 、750萬元及100萬元，合計1,000萬元之支票3紙予被告，並於102年5月24日簽發面額100萬元及600萬元，合計700萬元之支票2紙予被告，此有上開支票在卷可稽（ 見士林地院卷第13至14頁）。
3、原告於102年3月26日簽發面額57萬元之支票1 紙予仲介黃耀德，作為佣金費用，此有上開支票在卷可稽（見士林地院卷第15頁）。
4、102年6月7日原告進行水溝及擋土牆工程時，警察局、 新北市農業局、環保署及新北市建管處以原告違反山坡地保護法為由派員到場處理，新北市建管處並要求原告停止一切裝修工程。嗣系爭鐵皮屋經拆除大隊認定為違章建築，並於102年7月11日進行拆除， 此有拆除大隊103年7月1日新北拆拆一字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第85至94頁背面）。
5、被告前經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以101年度偵字第11807號違反山坡地保育條例案件處分不起訴確定，此有上開不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第28頁）。
6、原告及仲介黃耀德曾經新北地檢署以102年度偵字第15624號、25669號違反水土保持法案件處分緩起訴， 此有上開緩起訴處分書在卷可稽（見本院卷第29至30頁）。
（四）得心證之理由：本件原告主張系爭契約簽訂前，被告與仲介黃耀德明知系爭土地為32人所共有，且有7筆抵押權之設定登記， 以及系爭鐵皮屋係屬違建等情，卻刻意隱瞞未告知原告，並提出系爭同意書取信原告， 允諾將於系爭土地開闢1條10米道路，因該10米道路之開闢同為原告購買系爭土地設廠之重要考量因素，上情致使原告陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約，並交付1,700萬元之買賣價金， 故原告自得依據民法第92條之規定撤銷簽訂系爭契約之意思表示，並依同法第179條、第184條第1項之規定，以及系爭契約第7條約定，先位請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元， 並賠償原告系爭鐵皮屋之裝潢費用78萬0,500 元及違約金10萬元，合計1,788萬0,500元。退步言，縱認原告不得撤銷簽訂系爭契約之意思表示，然因系爭鐵皮屋已遭拆除，且被告已無法為原告開闢1條10米道路， 致使系爭契約之目的不達，屬可歸責於被告之事由致一部給付不能，依民法第226條、第256條及第259條之規定， 原告亦得解除系爭契約， 且因系爭土地交付予原告時尚有7筆抵押權之設定登記未塗銷， 亦違反民法第349條之規定，原告亦得依民法第353條之規定解除系爭契約。 而解除系爭契約後，被告自應返還其已受領之買賣價金及依系爭契約第7 條之約定賠償違約金，故備位請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元及賠償違約金10萬元，合計1,710萬元等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本訴之爭點為：1、先位聲明： ⑴原告是否係因被告施用詐術致其陷於錯誤，而與被告為簽訂系爭契約之意思表示？原告依據民法第92條之規定撤銷簽訂系爭契約之意思表示，是否有據？原告依據民法第179 條之規定請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？⑵原告依據民法第184條第1項之規定， 請求被告賠償系爭鐵皮屋之裝潢費用78萬0,500元，有無理由？⑶原告依據系爭契約第7條之約定，請求被告賠償違約金10萬元，有無理由？ 2、備位聲明：
⑴被告對原告是否負有於系爭土地開設10米道路之義務？原告主張被告未履行於系爭土地開闢10米道路及系爭鐵皮屋業經拆除大隊拆除，係屬可歸責於被告之事由致一部給付不能，依據民法第226條、 第256條及第259條之規定解除系爭契約， 並請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？ 原告並依系爭契約第7條之約定，請求被告賠償違約金10萬元，有無理由？⑵原告主張系爭土地有7筆抵押權之設定登記未塗銷，依據民法第349條、第353條及系爭契約第7條之規定解除系爭契約，有無理由？原告依據民法第179條之規定， 請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？原告依據系爭契約第7條之約定，請求被告賠償違約金10萬元，有無理由？茲分述如下：
1、先位聲明：⑴原告是否係因被告施用詐術致其陷於錯誤，而與被告為簽
訂系爭契約之意思表示？原告依據民法第92條之規定撤銷簽訂系爭契約之意思表示，是否有據？原告依據民法第179條之規定請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？①按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨參照）。本件原告主張因被告及仲介黃耀德就系爭土地實為32人所共有， 且尚有7筆抵押權之設定登記未塗銷，以及系爭鐵皮屋屬違建， 拆除大隊曾於102年7月1日張貼拆除違建通知於系爭鐵皮屋等情，均刻意隱瞞未告知原告，且明知10米道路無法開闢，卻提出系爭同意書取信原告，允諾可為原告開闢1條10米道路， 致使原告陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約， 並交付1,700萬元之買賣價金云云。然為被告所否認， 辯稱：系爭契約第1條土地標示已載明原告所購買為系爭129土地之持分權利 ，故簽訂系爭契約時，原告已知悉系爭土地係屬共有。又原告於買受系爭鐵皮屋前，仲介黃耀德已告知原告系爭鐵皮屋係屬違建，且原告於買受前亦曾多次至現場查看，由系爭鐵皮屋之外觀亦可知悉係屬違建，況系爭契約並未載有系爭鐵皮屋之建號明細，原告亦無表示意見，足見原告於系爭契約簽訂之時即已知悉系爭鐵皮屋係違建物。另拆除大隊張貼拆除通知於系爭鐵皮屋前，被告即已將系爭鐵皮屋交付予原告進行裝潢工程，故被告應無隱匿上開拆除通知之可能，是依前揭說明，原告自應就其主張有遭被告詐欺而為意思表示之事實先負舉證之責。
②原告主張之上開事實， 固據提出系爭契約、支票5紙、土
地謄本、102年6月8日、同年月15日之錄音譯文、 拆除大隊違章建築結案通知單及系爭同意書等件為證（見士林地院卷第12頁、第13至14頁、第21至25頁背面；本院卷第40至41頁、第66頁、第68頁）。 然查，由系爭契約第1條、第5條分別記載：「 一、土地標示：新北市○○區○○段○○○○段000地號， 面積89,299㎡，持分148/10,000。
」、「五、本約標的物含土地上之鐵皮屋」（見士林地院卷第12頁）， 其上已載明原告所購買之標的為系爭129土地之10000之148之持分權利，且未記載系爭鐵皮屋之建號； 參以證人楊永昌即代書於臺灣新北地方法院102年度訴字第3078號返還報酬事件（下稱另案）證稱：原告知道其所購買之土地為共有，買賣契約第1條載明持分， 原告也知道系爭鐵皮屋買賣時沒有權狀等語（見本院卷第81頁 ），為原告所不爭執（見本院卷第117頁）； 又參以證人黃耀德於本院證稱：系爭鐵皮屋原本是我介紹我朋友要買，後來因為原告表示工廠有需要， 所以也想買1間，大約是102年3月21或22日原告打電話給我說關聖帝君要他一定要買，且3,200萬元就可買到， 我去與被告商量後，被告願意以3,200萬元成交。 當時我有告知原告，系爭鐵皮屋是違章建築，至於是否會拆我沒有說，是原告說關聖帝君說不會拆，所以我就順著他的話說既然關聖帝君說不會被拆，那就沒有問題。此外， 簽約前大約是102年1月底或2月初的時候，我朋友和原告一起來看系爭土地與鐵皮屋時，我有影印系爭土地的地籍資料2份， 在車上交給我朋友去分發等語（見本院卷第144至145頁）；復參以原告於本院審理時自承：原告向被告購買系爭土地及鐵皮屋當時，被告有提出與其他共有人之分管協議書，並告知原告說系爭鐵皮屋坐落之系爭土地，是約定由被告使用，我在購買系爭鐵皮屋時知道系爭鐵皮屋是違建等語（見本院卷第32頁、第171頁背面），以及原告於新北地檢署103年度偵續字第242號詐欺案件偵查中自陳：我買該筆土地時， 已知道該兩間鐵皮屋是違建等語（見本院卷第164頁背面）。 基上，足認原告於簽訂系爭契約前，即已知悉其所欲購買之系爭土地係屬共有，且系爭鐵皮屋係屬違建物，因此，原告於簽訂系爭契約時，就上開事實應無陷於錯誤之可能。從而，原告主張因被告故意隱瞞不告知系爭土地係屬共有及系爭鐵皮屋係屬違建物，致其陷於錯誤而被告簽訂系爭契約，應無可採。
③ 又原告雖提出錄音譯文（見本院卷第40至41頁）及以證人
吳淑惠即原告之員工於本院證稱：簽約前我有聽過黃耀德保證系爭鐵皮屋目前不會被拆等語（ 見本院卷第143頁 ），主張因被告及仲介黃耀德曾再三保證系爭鐵皮屋不會被拆，且表示其有辦法等語，導致其陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約云云。惟查，上開譯文之對話內容係於兩造簽訂系爭契約之後，且遍觀譯文內容，被告並無表示其於系爭契約簽立時曾保證系爭鐵皮屋不會被拆，是難僅憑上開譯文內容即逕認被告簽訂系爭契約前曾為上開保證。又因證人吳淑惠於本院證稱：我沒有參與兩造間土地買賣之過程，也沒有看過系爭契約，就黃耀德對原告所提保證系爭鐵皮屋不會被拆，是否有列入系爭契約，我不清楚等語（見本院卷第143頁及背面）。 是證人吳淑惠僅係於簽約前聽聞仲介黃耀德保證「目前」系爭鐵皮屋不會被拆，且因兩造系爭契約簽立之過程證人吳淑惠並未參與，仲介黃耀德亦非系爭契約之當事人，則證人吳淑惠之證詞亦難逕認被告於系爭契約簽立前曾保證系爭鐵皮屋不會被拆。另因原告自承其於系爭契約簽立之時，即已知悉系爭鐵皮屋為違建物，已如前述；及參以證人黃耀德於本院證稱：當時我有告知原告，系爭鐵皮屋是違章建築，至於是否會拆我沒有說，原告心理應該明白，我有告訴原告到那邊去要敦親睦鄰就不會被拆，鐵皮屋的事是原告說關聖帝君說不會拆，所以我就順著他的話說既然關聖帝君說不會被拆，那就沒有問題等語（見本院卷第144頁背面及第145頁）；又衡以原告曾為搭建工廠之人，就違章建築係屬違反建築法令，有遭主管機關拆除之風險，應當知悉。上開情形可徵原告於系爭契約簽訂之時已認知系爭鐵皮屋仍有遭主管機關拆除之可能。是縱被告於系爭契約簽訂之時曾保證系爭鐵皮屋不會被拆，然因原告已認知系爭鐵皮屋尚有被拆除之風險，且原告亦非不得以向主管機關查詢方式得知系爭鐵皮屋是否會遭拆除，則無使原告陷於錯誤之可能。再者，原告主張被告故意隱匿拆除大隊之拆除通知云云。因該拆除通知係於兩造系爭契約簽訂後所張貼，則原告為簽訂系爭契約之意思表示時，自無可能受該拆除通知之影響而陷於錯誤。從而，原告既認知系爭鐵皮屋仍有遭主管機關拆除之可能，亦未就被告曾保證系爭鐵皮屋不會被拆乙情舉證以實其說，則原告主張其因受被告保證系爭鐵皮屋不會被拆，致陷於錯誤而與被告簽訂系爭契約，即無可採。
④另原告主張簽訂系爭契約前，因被告提出系爭同意書保證
能為原告開闢1條10米道路，而10米道路之開闢， 涉及原告公司之大貨車能否順利進入工廠輸送，屬原告簽訂系爭契約之重要考量因素，原告因信賴系爭同意書而與被告簽訂系爭契約，豈料10米道路根本無法開闢，原告顯受被告詐欺云云。查參諸證人黃耀德到庭證稱：我與原告並沒有討論到保證開設10米道路的問題，因為被告在簽約前就有向溫樹林買道路用地，但沒有過戶，本來要開設10米道路，後來沒有用到就一直沒有開闢，在簽約時該10米道路就包含在原告購買的430坪內，為保障原告權利，所以拿1個要開闢道路同意書，簽約完成後，被告拜託我去要求溫樹林要過戶給原告，後來就過戶給原告，過戶之後原告又說道路太小，我就帶原告去找溫樹林，因為之前被告向溫樹林買土地時，溫樹林就有答應要開設10米道路，且因溫樹林已收原告款項，所以溫樹林要負責開設道路，原本在102年6月溫樹林要開闢， 但因為原告說關聖帝君說要9、10月才能開，所以當時就沒有開設，簽約當時原告都沒有講到要將保證開闢10米道路及鐵皮屋不會被拆等事項列入買賣合約，如果有講就會寫在合約上而等語（見本院卷第144頁背面至第145頁），核與系爭同意書所載：「有關新北市○○區○○○○段○○○○號土地，因本土地廣大， 要使用須有道路才具高度價值利用。緣土地所有權人：溫樹林，前述土地持分10000分之148，於81年間出售予許月霞…，買賣附條件第3條：開闢私有道路（10米）完成後， 開立使用同意書給買主--許月霞永久使用（ 至今尚未完成）。今許月霞因生涯另有規劃，所購前述土地持分，於100/09/14再出售予李宗興先生，為履行出售承諾， 三方共立此機制以利執行」等語， 亦即開闢10米道路係系爭129土地（其中面積89,299㎡，持分148/10000部分 ）之原地主溫樹林與許月霞於81年2月27日簽立之買賣契約所約定 ，由溫樹林負責開闢道路，完成後再由許月霞取得道路之永久使用權利，而許月霞已於100年9月14日再將所購之系爭土地出售予被告等情相符，足徵被告提出系爭同意書僅為表明溫樹林於10米道路開闢完成後，被告依系爭同意書原得取得開闢道路之永久使用權利，如原告買受系爭土地後，亦得取得開闢道路之永久使用權利，尚難以此證明被告曾允諾為被告開闢1條10米道路； 又證人吳淑惠僅到庭證稱：我聽到黃耀德要幫原告開拓10米道路，所以原告才會簽約等語（見本院卷第143頁）， 但未證稱被告曾允諾為原告開闢1條10米道路； 另參以證人楊永昌於另案證稱：
開路部分並沒有記明契約，至於原告與被告是否有談到開路的事情我沒有印象等語（見本院卷第80頁及背面），以及原告於另案自陳：簽署時我有要求代書楊永昌將10米道路列入合約，但我簽署時沒有仔細看等語（見本院卷第114頁），是原告既稱能否開闢1條10米道路為其簽訂系爭契約之重要考量因素，衡情原告應會將該重要訂約事項記載於系爭契約內，如同系爭鐵皮屋之記載，然遍觀系爭契約並未有何關於開闢1條10米道路之記載。 綜合上開事證，堪認被告於系爭契約簽訂前，並未允諾為原告於系爭土地開闢1條10米道路。從而， 原告主張其因受被告允諾為其開闢1條10米道路致陷於錯誤， 而與被告簽訂系爭契約，亦無可採。
⑤綜上，原告既未能提出其他證據證明其有遭被告及仲介黃
耀德詐欺而為簽訂系爭契約之意思表示，則原告依據民法第92條之規定撤銷簽訂系爭契約之意思表示，即屬無據。
又系爭契約既未合法撤銷，系爭契約仍有效存在，被告受領1,700萬元之買賣價金自非無法律上之原因， 是原告依據民法第179 條之規定請求被告返還已給付之買賣價金1,700萬元，於法未合。
⑵原告依據民法第184條第1項之規定，請求被告賠償系爭鐵
皮屋之裝潢費用78萬0,500元，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。。民法第184條第1項定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。原告主張其因被告及仲介黃耀德惡意隱瞞系爭鐵皮屋係屬違建，其後更惡意隱匿拆除大隊於102年7月1日張貼之違章建築拆除通知單， 致原告信賴系爭鐵皮屋不會遭主管機關拆除，而支出系爭鐵皮屋之裝潢費用78萬0,500元云云， 固據提出拆除大隊違章建築物結案通知單及裝潢費用單據等件為證（見本院卷第67頁；士林地院卷第16至20頁）。然查，原告於系爭契約簽立前，即已知悉系爭鐵皮屋係屬違建物，且認知系爭鐵皮屋仍有遭主管機關拆除之可能，又原告對被告曾向其保證系爭鐵皮屋不會遭主管機關拆除乙情亦未舉證以實其說，均如前述，自難認被告有何不法侵害原告權利之行為。另原告於民事起訴狀內自陳：其係於102年5月21日開始裝潢系爭鐵皮屋， 且於102年6月8日進行水溝及擋土牆工程時，曾遭相關單位以原告違反山坡地保護法為由到場處理， 並於102年6月14 日遭新北市建管處要求原告停止一切裝修工程等語（見士林地院卷第7頁背面），是原告於102年6年8月即知悉系爭鐵皮屋有涉及違法情事，且同年月14日亦遭新北市建管處要求停止一切裝潢工程，而拆除大隊所寄發之認定通知書及張貼拆除通知單時點係分別在102年6月19日及同年7月11日（見本院卷第86頁、第89頁）， 均在原告從事裝潢之後，又原告既早知不得再行進行裝潢工程，且因系爭鐵皮屋係屬違建物，無論被告是否將上開拆除訊息隱匿，拆除大隊均會將系爭鐵皮屋拆除，則原告所受裝潢費用之損害與被告是否有將拆除通知單隱匿，並無相當因果關係。從而，原告依據民法第184條第1項之規定，請求被告賠償系爭鐵皮屋之裝潢費用78萬0,500元云云， 亦屬無據。
⑶原告依據系爭契約第7條之約定， 請求被告賠償違約金10
萬元，有無理由？原告主張因被告刻意隱瞞系爭土地尚有7 筆抵押權之設定登記，已屬違約，依系爭契約第7條之約定， 原告得請求被告賠償違約金10萬元云云。 查系爭契約第7條約定：「乙方（即被告）保證土地產權清楚，如有設定他項權利，應自行解決，倘發生任何糾葛與甲方（即原告）無干，…。雙方同意如有違反本契約內容時， 違約金以1,000萬元為限。」（見士林地院卷第12頁），足徵被告僅係保證原告所購買之系爭土地產權清楚，並不及於系爭129 土地其他共有人持分之部分。而觀諸系爭129 土地之土地登記謄本（見士林地院卷第24頁背面至25頁背面）可知，系爭
129 土地之共有人有32位，原告所買受之系爭土地並無設定任何抵押權，又系爭129 地號土地之其中7 位共有人雖將其應有部分分別設定7 筆抵押權予第三人，然上開7 筆抵押權之效力並不及於原告所買受之系爭土地，故原告向被告所買受之系爭土地，並無設定他項權利致產權不清之情形。從而，原告既未就系爭土地有何產權不清之情形舉證以實其說，則原告主張因被告違反系爭契約第7 條之約定，應賠償其違約金10萬元，亦屬無據。
2、備位聲明：⑴被告對原告是否負有於系爭土地開闢1條10 米道路之義務
？原告主張被告未履行於系爭土地開闢1條10 米道路及系爭鐵皮屋業經拆除大隊拆除，屬可歸責於被告之事由致一部給付不能， 依據民法第226條、第256條及第259條之規定解除系爭契約，並請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？原告並依系爭契約第7條之約定，請求被告賠償違約金10萬元，有無理由？①按債務人不完全給付， 債權人固得類推適用民法第256條
之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之（最高法院84年度台上字第2887號裁判意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。再請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。本件原告主張系爭契約簽訂時，被告曾向原告允諾會為原告開闢1條10米道路，既為被告所否認， 原告自應先就此有利於其之事實負舉證之責。而原告雖提出系爭同意書及主張證人吳淑惠已到庭證稱：我有聽到黃耀德要幫原告開拓10米道路，所以原告才會簽約等語（見本院卷第143頁）， 以資證明系爭契約簽立時被告曾允諾會於系爭土地開闢1條10米道路云云。
然查，被告所提出之系爭同意書，僅係向原告表明溫樹林將10米道路開闢完成後，被告依系爭同意書原得取得開闢道路之永久使用權利，如原告買受系爭土地後，亦得取得開闢道路之永久使用權利，尚無法證明被告曾允諾為原告開闢1條10米道路，且參以證人楊永昌於另案證稱：開路部分並沒有記明契約，至於原告與被告是否有談到開路的事情我沒有印象等語（見本院卷第80頁及背面），及原告於另案自陳：簽署時我有要求代書楊永昌將10米道路列入合約，但我簽署時沒有仔細看等語（ 見本院卷第114頁 ），原告既稱能否開闢10米道路為其簽訂系爭契約之重要考量因素，衡情原告應會將該重要訂約事項記載於系爭契約內，然遍觀系爭契約並未有開闢10米道路之相關記載等情，均如前述，堪認被告於系爭契約簽訂時，並未允諾為原告於系爭土地開闢1條10米道路。至證人吳淑惠證稱： 伊曾聽到黃耀德說要幫原告開闢10米道路，所以原告才會簽約等語。因仲介黃耀德非系爭契約之當事人，且證人吳淑惠並未參與兩造系爭契約之簽訂過程，亦如前述，則證人吳淑惠之證詞亦無法證明被告曾允諾為原告開闢1 條10米道路。是原告既未能提出其他證據以實其說，則原告主張因被告未於系爭土地開闢1條10米道路， 屬可歸責於被告之事由致一部給付不能，即無可採。
②又原告主張被告曾向其保證系爭鐵皮屋不會被拆除，致其
以3,200萬元之高價購買風險極高之系爭鐵皮屋， 現因系爭鐵皮屋經拆除大隊拆除，屬可歸責於被告之事由致一部給付不能云云。查原告於系爭契約簽訂時，即已知悉系爭鐵皮屋係屬違建物及認知尚有遭主管機關拆除之風險，而仍願意購買系爭鐵皮屋，業如前述，則系爭鐵皮屋事後遭拆除大隊拆除而陷於給付不能，亦無可歸責於被告之事由。是原告之上開主張，亦無可採。
③基上， 原告主張被告未履行於系爭土地開闢1條10米道路
及系爭鐵皮屋業經拆除大隊拆除，屬可歸責於被告之事由致一部給付不能等情，既無可採， 則原告依據民法第226條、第256條及第259條之規定解除系爭契約，並請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，即屬無據。
④另原告主張因被告未於系爭土地開闢1條10米道路， 且系
爭鐵皮屋遭拆除機關拆除，原告簽訂系爭契約之目的已無法達成，被告顯已違約， 故依系爭契約第7條之約定，被告應賠償違約金10萬元云云。 查系爭契約第7條雖約定：
「…雙方同意如有違反本契約內容時，違約金以壹仟萬元為限。」， 然遍觀系爭契約並無記載被告應為原告開闢1條10米道路及保證系爭鐵皮屋不會遭拆除之約定，原告復未提出其他證據以實其說，均如前述，則難認被告就系爭契約有何違約之情事，是原告此部分之主張，亦屬無據。⑵原告主張系爭土地有7筆抵押權之設定登記未塗銷， 依據
民法第349條、 第353條及系爭契約第7條之規定解除系爭契約，有無理由？ 原告依據民法第179條之規定，請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，有無理由？ 原告依據系爭契約第7條之約定， 請求被告賠償違約金10萬元，有無理由？按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條之規定，出賣人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂（最高法院96年度台上字第2617號判決意旨參照）。原告主張因系爭129土地有7筆抵押權設定登記未塗銷， 倘嗣後系爭129土地分割，則原告所分得之土地將存有其他共有人設定抵押權之應有部分比例之抵押權，原告無異形同實質上之保證人云云，故被告應負權利瑕疵擔保責任云云。查依系爭契約之約定，兩造之買賣標的物包含系爭土地及系爭鐵皮屋，而依系爭129土地之土地登記謄本所示，系爭129土地雖經其中部分共有人設定7筆抵押權， 惟被告所出售予原告之系爭土地並未設有他項權利存在，已如前述，又我國民法關於共有物之分割採移轉主義，即共有物之分割，係共有人各以其應有部分相互移轉，故在共有土地協議分割時，須於辦理分割登記後，各共有人就其分割所得部分始取得單獨所有權，則在原共有人未各自取得分得部分之單獨所有權，各共有人對於他共有人自無從對移轉部分負與出賣人同一之擔保責任，是本件原告所購買之系爭土地，於未經判決確定或協議分割登記完畢前，尚不生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力，自難謂有何權利瑕疵可言。 另原告亦未就系爭129土地其中7位共有人設有7筆抵押權，以致被告有違反系爭契約之情事舉證以實其說。基上，原告主張其所購買之系爭土地有權利瑕疵，依據民法第349條及第353條之規定解除系爭契約，並依系爭契約第7條之約定請求被告賠償違約金10萬元， 即屬無據。又系爭契約既有效存在， 則原告依據民法第179條之規定請求被告返還其已受領之買賣價金1,700萬元，亦屬無據。
3、綜上所述，原告先位請求被告應給付原告1,788萬0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 以及備位請求被告應給付原告1,710萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告起訴主張：兩造前於102年3月25日就系爭土地及系爭鐵皮屋成立買賣契約，並於系爭契約第2 條約定反訴被告應分別於簽訂契約時給付第1期款1,000萬元，102年5月10日給付第2期款700萬元， 102年6月25日給付第3期款600萬元，102年10月中旬給付尾款900萬元予反訴原告 ，然反訴被告迄今僅給付第1、2期款計1,700萬元，尚有第3期款及尾款計1,500萬元未給付， 爰依系爭契約第2條第3、4項之約定提起本件訴訟， 請求反訴被告給付反訴原告剩餘之買賣價款1,500萬元等語。並聲明：1、反訴被告應給付反訴原告1,500萬元，及自102年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：反訴被告係因受反訴原告及仲介黃耀德保證系爭鐵皮屋不會被拆， 且保證會為反訴被告開闢1條10米道路，受反訴原告之詐欺致陷於錯誤，而與反訴原告簽訂系爭契約， 因反訴被告已依民法第92條第1項前段之規定，於103年4月10日向反訴原告為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，故系爭契約已因撤銷而視為自始無效。又縱反訴被告不得依法撤銷系爭契約，然因反訴原告無法為反訴被告開闢1條10米道路， 且系爭鐵皮屋已遭拆除大隊拆除，屬有可歸責於反訴原告之事由致系爭契約一部給付不能，反訴被告依據民法第226條及第256條之規定亦得解除系爭契約，是反訴被告無須給付剩餘之買賣價金。另反訴原告未告知反訴被告系爭土地仍有7 筆抵押權設定登記未塗銷，反訴被告亦得依據民法第349條及第353條之規定，以及系爭契約第7條之約定解除系爭契約， 故反訴被告亦無須給付剩餘之買賣價金。再者，縱認反訴被告不得撤銷或解除系爭契約，然系爭鐵皮屋尚未交付予反訴被告前即遭拆除大隊拆除，且拆除後剩餘之鋼材、鐵皮亦均由反訴原告僱車載走，顯見系爭鐵皮屋仍為反訴原告所有，因此，反訴被告就系爭鐵皮屋部分應可免為對待給付。而系爭土地102年1月至103年1月之土地公告現值， 其1平方公尺為2,107元，地價約為299萬5,088元， 故反訴被告仍得依民法第266條之規定， 請求減少對待給付至299萬5,088元，而此部分反訴被告業已給付反訴原告，故反訴原告之主張並無理由等語，資為抗辯。 並聲明：1、反訴原告之訴駁回。2、如受不利之判決， 反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）得心證之理由：反訴原告主張依系爭契約第2條之約定， 反訴被告應分別於簽訂契約時給付第1期款1,000萬元，102年5月10日給付第2期款700萬元，102年6月25日給付第3期款600萬元，102年10月中旬給付尾款900萬元予反訴原告，然反訴被告迄今僅給付上開第1、2期款計1,700萬元，尚有第3期款及尾款計1,500萬元未給付，反訴原告自得依系爭契約第2條第
3、4項之約定， 請求反訴被告給付剩餘之買賣價款1,500萬元等語；惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件反訴之爭點為： 反訴原告依據系爭契約第2條第3、4項之約定， 請求反訴被告給付剩餘之買賣價金1,500萬元，有無理由？茲論述如下：
1、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第367條定有明文。查系爭契約第2條就買賣價金第3、4期款項之交付已約定：「（3）第三次款：於102年6月25日，甲方（即原告）應付給乙方（即被告）700萬元整。…（4）尾款：於102年10月中旬，甲方應付給乙方900萬元整， 102年9月30日後申報土地增值稅並行產權移轉登記」（見士林地院卷第12頁），且反訴被告業已給付第
1、2期款項計1,700萬元予反訴原告1,700萬元等情，為兩造所不爭執，已如前述。反訴被告雖辯稱：反訴被告業已撤銷簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約已視為自始無效，且縱不得依法撤銷，反訴被告亦已依民法第226條、 第256條、第349條、第353條之規定及系爭契約第7條之約定解除系爭契約，是反訴被告本無須給付反訴原告剩餘之買賣價金云云。然反訴被告所為之撤銷簽訂系爭契約之意思表示或解除系爭契約均屬無效，業如前述，是系爭契約既有效存在，反訴被告對反訴原告仍負有交付買賣價金之義務。
2、又反訴被告辯稱：系爭鐵皮屋尚未交付予反訴被告前即遭拆除大隊拆除，且拆除後剩餘之鋼材、鐵皮亦均由反訴原告僱車載走，顯見系爭鐵皮屋仍歸反訴原告所有，即便反訴原告無可歸責之事由，反訴被告就系爭鐵皮屋部分仍應可免為對待給付。而系爭土地102年1月至103年1月之土地公告現值，1平方公尺為2,107元，地價約為299萬5,088元，故反訴被告得依民法第266條之規定， 請求減少對待給付至299萬5,088元云云。惟按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂。而民法第373條所稱之危險負擔， 除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問。 又民法第373條係同法第266條之特別規定。故物之買賣， 除契約另有訂定外，標的物苟已交付，雖所有權尚未移轉，其危險亦由買受人負擔，而無民法第266條規定之適用（ 最高法院77年度台上字第1220號裁判意旨參照）。查反訴被告雖主張系爭鐵皮屋拆除後剩餘之鋼材、鐵皮均由反訴原告僱車載走，故系爭鐵皮屋尚屬反訴原告所有，並未交付云云，惟反訴被告對此並未舉證以實其說。又參以證人楊永昌於另案到庭證稱：賣方（即反訴原告）有同意買方（ 即反訴被告）先行裝潢，先行裝潢之事，印象中有聽被告（ 即黃耀德）說過有交付鐵皮屋鑰匙給原告等語（ 見本院卷第131頁 ），且反訴被告亦於新北地檢署102年度偵字第15624號案件偵查訊問時自陳：土地還沒過戶給我，我只是跟李宗興簽了合約書，把129號土地賣給我， 李宗興也把鐵皮屋的鑰匙交給我等語（見本院卷第134頁背面）， 核與系爭契約第5條約定之記載： 賣方同意買方於民國102年3月26日即可裝潢等語相符，是反訴被告於系爭契約簽訂後，已自反訴原告處取得系爭鐵皮屋之鑰匙，反訴被告亦於民事起訴狀自承已於102年5月21日開始裝潢系爭鐵皮屋（見士林地院卷第7頁）， 足認反訴被告就系爭鐵皮屋已取得事實上之管領力，反訴原告已將系爭鐵皮屋交付予反訴被告占有使用，縱使反訴原告於系爭鐵皮屋拆除後，有將剩餘之鋼材、鐵皮僱車載走，惟此乃該殘餘物歸屬何人之問題，核與系爭鐵皮屋是否交付係屬二事。是依上開說明，系爭鐵皮屋既已交付予反訴被告使用，其危險即應由反訴被告負擔，並無民法第266條規定之適用。 反訴被告上開所辯，並無可採。
3、綜上所述， 反訴被告依據系爭契約第2條3、4項之約定，已負有給付第3、4期款項之義務，則反訴原告請求反訴被告給付剩餘之買賣價款1,500萬元，及自102年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
參、本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。而反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
民事第四庭 法 官 陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 王文心