臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第275號原 告即反訴被告 冠君營造有限公司法定代理人 楊樹林訴訟代理人 黃子榮訴訟代理人 楊沛生律師被 告即反訴原告 臺北市市場處法定代理人 許玄謀訴訟代理人 莊乾城律師複 代理 人 翁郁君
林清源律師上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於民國106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹萬陸仟肆佰叁拾元，及自民國一百零三年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決前揭原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹萬陸仟肆佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟伍佰叁拾壹萬壹仟玖佰肆拾陸元，及自民國一百零二年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項、第八項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣伍佰壹拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹仟伍佰叁拾壹萬壹仟玖佰肆拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1項、第176 條分別定有明文。查被告之法定代理人原為王三中，於本院訴訟程序進行中變更為許玄謀，有被告之公文影本附卷可按，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第43至44頁），核與法並無不合，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。經查：本件原告主張前承攬被告之「臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程」（下稱系爭工程）並與之簽訂契約，因認為被告就前揭承攬契約有應履行義務未履行、且針對追加之工程應依約另核實追加給付承攬報酬等原因事實，故基於系爭工程之承攬契約關係及其衍生之債務不履行法律關係，起訴請求確認對被告有各項債務不履行之損害賠償債權以及承攬契約之追加工程報酬債權，請求應受判決事項之聲明原為：「㈠確認原告對於被告關於系爭工程未獲拆除部分，攤商取回冷凍櫃18組共計新臺幣（下同）407 萬元，及事後向自治會價購設備18項，計35萬元，未獲拆除回收部分8 項計103 萬5,
415 元所生之因契約債務不履行，合計為545 萬5,415 元之債權存在。㈡確認有關追加工程施作部分，計221 萬9,400元之原告對於被告之承攬契約債權存在。㈢確認有關殘餘垃圾及廢棄物清理費用計55萬元之承攬契約債權存在。㈣確認有關護欄緣石搬運費用計6 萬8,054 元之承攬契約債權存在。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷㈠第3 至
4 頁）。嗣於102 年10月1 日準備程序，原告當庭就上開債權金額變更其聲明為給付之訴，復於103 年2 月20日、106年1 月16日及同年2 月14日減縮請求之總額及利息起算日，並增加假執行之聲請，將聲明變更為：「㈠被告應給付原告
817 萬6,409 元，及自103 年2 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」，並追加民法第247 條第1 項為請求權基礎（見本院卷㈠第162頁、第243 頁；卷㈢第109 頁反面、第126 頁、第135 至13
6 頁）。經核原告上開將聲明由確認之訴變更為給付之訴部分，其欲確認或行使之訴訟標的法律關係並無不同，基礎事實亦屬同一，僅訴之聲明實質上擴張；追加請求權基礎之部分，亦係基於系爭工程之承攬契約及其衍生之債務不履行之同一基礎處事實；請求給付金額之變動以及利息起算日之變動，要屬減縮應受判決事項之聲明，均與首揭規定相符，雖被告不同意其變更追加，仍應准許。
參、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。查被告提起反訴係主張原告承攬系爭工程，整體施工業經驗收完畢，即應依系爭工程承攬契約之約定給付系爭工程拆除物品之殘值1,600 萬元予被告，故依系爭工程之承攬契約關係提起反訴等語；核與前開原告起訴請求者，均係基於系爭工程之承攬契約履行所生爭執，二者法律關係發生原因主要部分相同，應認彼此間之請求有密切牽連關係，又無其他不得提起反訴之情形，揆諸前揭規定，被告提起反訴於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：伊前於100 年9 月26日以總價負1,600 萬元標得被告所辦理系爭工程之採購案，雙方並簽訂「臺北市市場處工程採購契約」（標案名稱：臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程，標案標號：100-秘-100C24 ，契約編號：100 市秘字第C24 號，下稱系爭承攬契約），系爭承攬契約目的除約定伊為被告進行拆除工程外，另部分工程以負數標價，有出售履約地點上所有包含如附表一所示得回收物品給伊之目的。豈知，嗣後發生如下債務不履行、追加工程之情形，被告自應給付債務不履行之損害賠償以及追加工程款。茲分述如下：
㈠附表一所示未獲回收物損失：
被告明知附表一所示各項物品屬攤商所有，非被告所有，被告自始不能給付附表一所示物品供伊回收獲利，竟仍將附表一所示物品作為契約的給付標的，致該部分契約因而無效；伊就附表一所示物品或是無法取得以回收，或是需另支出金錢向市場自治會價購之，因此受有總計545 萬5,415 元之損害（損害詳情如附表一所示），被告自應依民法第247 條第
1 項、第227 條第1 項、第226 條第1 項之規定賠償之。㈡追加「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」之工程款：
⒈經以上開總價得標後，被告竟未經磋商，單方面擅自將系爭
承攬契約預算總表正數部分即詳細價目表項次壹至伍部分的總價由3,527 萬0,060 元調降為256 萬2,316 元，使得其中「全阻隔式圍籬含大門」此項目由原預算每公尺單價：1 萬0,314 元、複價：544 萬5,914 元，調降為每公尺單價：70
6 元、複價：37萬2,921 元，連帶使該施工項目於單價分析表中各細目的鋼材單價及鋼結構加工單價均調降到不合行情的地步。上開被告對預算總表、詳細價目表以及單價分析表的價格調降，自屬免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，且對於他方當事人有重大不利益之定型化契約條款，對伊顯失公平，是以該價格調降之約定應屬無效，合先敘明。
⒉再者，系爭承攬契約原項目「全阻隔式圍籬含大門」，於實
際施工時應被告之要求變更工程為「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」因而增加施工費用共計
221 萬9,400 元，伊已經實際支付210 萬2,940 元。因「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」與原定項目並不相同，自應按系爭承攬契約第3 條（二）■項之約定追加項目，實作實算全額給付伊上開工程款。退步言，縱認上開情形僅屬「全阻隔式圍籬含大門」此施工項目數量之增減，因「全阻隔式圍籬含大門」原定施工數量為以52
8 公尺（M ）計算，而「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」的增加實作數量已達548.3 公尺【計算式：「安全圍籬含大門及安全走廊」增加施作412.3 公尺+ 「劃定停車場分隔圍籬」施作136 公尺＝548.3 公尺】，已超過原定圍籬數量30% ，故亦應依系爭承攬契約第3 條
（三）之約定調整契約單價並追加工程款如上開增加金額。再退步言，因被告單方調降「全阻隔式圍籬含大門」此項目之價格應屬無效，故就上開追加工程部分，被告亦應依調降前價目表之單價核算，或依習慣之行情價給付伊。爰依系爭承攬契約第3 條（二）■項約定、第3 條（三）約定、民法第491 條第2 項規定請求被告給付前揭追加工程款。
㈢追加清運廢棄物之工程款：
另系爭工程申報開工後，因場地內尚有市場攤商與自治會所遺留及屯積之大量廢棄物及垃圾，此部分並非系爭承攬契約約定應清運之工項。然經被告委託伊將上開廢棄物及垃圾辦理清運，已造成額外支出清理費用計55萬元，此費用亦屬追加工程款項，被告應依系爭承攬契約第3 條（二）■之約定或民法第491 條第2 項之規定給付之。
㈣追加原停車場紐澤西護欄之搬運及回收緣石之運輸工作：
此外，原停車場紐澤西護欄之搬運及回收緣石之運輸工作，非系爭承攬契約範圍，原應由被告負責取回，然為便利施工，被告乃指示伊代行搬運，被告業已同意此部分追加工程費
6 萬8,054 元，惟仍未給付，爰依系爭承攬契約關係請求給付之。
㈤綜上，被告共應給付伊817 萬6,409 元【計算式：545 萬5,
415 元＋210 萬2,940 元＋55萬元＋6 萬8,054 元＝817 萬6,409 元】，爰依前開契約及法律關係，求為判決：⒈被告應給付原告817 萬6,409 元，及自103 年2 月22日（即民事爭點整理及調查證據聲請狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭承攬契約中並未約定伊有擔保使原告取得如附表一所示特定物品之義務，伊對於原告未取得附表一所示物品，自無賠償之責。至系爭工程標案中設計「陸、拆除回收工程」項之預算為「-1,856萬2,316 元」，係因拆除之建物為臺北市所有者，應將其殘值回收歸建物所有權人，故委託建築師評估後定上開金額為得標廠商應繳回金額，並於招標文件中載明上開應繳回之金額不隨決標價調整，其用意僅在完整回收有產權部分建物之殘值，並非出售特定物品之意。又預算總表、詳細價目表以及單價分析表的價格調降，是依據臺北市市場處投標須知第84條之規定，原告以低價搶標必然造成此結果。又「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」此施工項目之變更係屬原系爭承攬契約已經列之「全阻隔式圍籬含大門」工作項目項下，其實作數量有增加者，應適用系爭承攬契約第3 條（三）之約定處理；而施工數量與契約所定數量比較時，應以最符合實際變動的單位計算。查本件原告施作之「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」施工細項僅7 項，非如同原「全阻隔式圍籬含大門」之施工細項有19項，故其增加施工數量的比例不能依照原契約詳細價目表以公尺（M ）計算，而要改以公斤計算，故經核算後，其增加數量未達30%，則依前開約定，僅能按系爭承攬契約原定單價增加價金，伊已於第一次變更設計內同意按此計算方式追加8 萬6,430元，原告逾此範圍之請求，並不可採。又清運垃圾之工作，於系爭承攬契約詳細價目表「二、拆除工程」的「舊有建物拆除及冷凍櫃及雞場等，含棄土地運棄處理」，「單價分析表」的「廢棄土石方處理費」、「B5類土方處理，棄土區費用」、「B8類棄土方處理，棄土區費用」，系爭承攬契約第
9 條（四）⒉約定：「施工期間廠商應隨時清除工地內周邊一切垃圾，其所需費用概由廠商負責」等約款中均已經列明，自屬原告依系爭承攬契約總價承作的範圍，自不可以在要求增加工程款。另就追加原停車場紐澤西護欄之搬運及回收緣石之運輸工程款6 萬8,054 元部分伊不爭執等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴逾「變更工程費用8 萬6,430 元及紐澤西護欄及路緣石費用6 萬8,054 元」之部分應予駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第276 頁及反面、第279 頁、第296 頁）：
㈠系爭工程於100 年9 月20日上午10時開標，於100 年9 月26
日以負1,600 萬元決標予原告，兩造並於100 年10月11日定有系爭承攬契約。
㈡原告標價偏低，被告曾依政府採購法於100 年9 月21日以北
市市秘字第10032077500 號函函請原告需於100 年9 月23日以前提出書面說明資料，原告業於100 年9 月23日以（100）冠營字第0923號函函覆被告。
㈢系爭工程於100 年12月28日開工，工期為45日曆天，於101年2 月29日竣工。
㈣兩造曾會同公有士林市場自治會於100 年12月26日在臺北市
士林市場臨時攤棚開會，並作成100 年12月26日「臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程」自治會設備會勘記錄。
㈤原停車場遺留之紐澤西護欄及路緣石等處理費用，經設計監
造單位檢討核算單價後納入第1 次變更設計，金額為6 萬8,
054 元。
四、兩造爭點及本院之判斷：原告主張依系爭承攬契約被告有交付附表一所示物品供其回收之義務，被告未履行前揭債務造成原告損失應予賠償，且系爭承攬契約預算總表、詳細價目表以及單價分析表的價格調降應屬無效，就「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」、清運市場攤商廢棄物均屬另行追加系爭承攬契約所無之工作項目，應分別追加給付210 萬2,940元、55萬元之工程款等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠請求545 萬5,415 元債務不履行損害賠償部分：系爭承攬契約是否約定交付附表一所示物品予原告回收，或擔保原告可以取得附表一所示物品供回收獲利為被告之給付義務？若是，則原告未取得附表一所示物品所受損害金額為何？㈡請求210 萬2,940 元工程款部分：原定「全阻隔式圍籬含大門」之施工項目變更為「安全圍籬含大門及安全走廊」以及「劃定停車場分隔圍籬」，究屬非原契約範圍內之工程追加，抑或原定「全阻隔式圍籬含大門」工項之數量增減？若屬後者，增加施工數量的比例應如何計算？系爭承攬契約的預算總表、詳細價目表以及單價分析表所列價格由原定預算金額調降為實際簽約金額之效力如何？㈢請求追加清運廢棄物費用55萬元部分：攤商遺留之垃圾、廢棄物是否已為系爭承攬契約所約定應由原告清運之範圍？原告得否因清運攤商之垃圾而請求追加工程款？得請求追加之金額為何？茲分別論述如下：
㈠請求545 萬5,415 元債務不履行損害賠償部分：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號判決參照）。探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決參照）。又公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。
⒉依系爭承攬契約，被告是否有義務提出附表一所示物品供原
告回收，兩造爭執甚烈，原告主張被告有此義務，被告則否認之。經查，通觀系爭承攬契約全文，未見兩造有明文約定被告之給付義務包含交付附表一所示特定品項及數量之物品之條款，此觀外置系爭承攬契約副本即明；原告亦自承系爭承攬契約條款中並無被告應保證原告可以取得附表一所示未獲回收物之記載（見本院卷㈢第108 頁），是以原告前揭主張，已難認有據。又系爭工程招標時，於100 年9 月9 日招標公告內容載明標案名稱為「臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程」、標的分類為「工程類5112- 拆除工程」，採購金額「35,270,060元」、預算金額「16,707,744元」，廠商資格摘要欄記載「國內廠商：乙等綜合營造業（含以上）。……，機關支出3,527 萬0,060 元，收入1,856 萬2,316 元（不隨決標價調整），共計1,670 萬7,744 元為公告預算金額，其中機關支出金額已超過『營承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法』可由丙等綜合營造業承攬造價之限額。」，附加說明記載「……履約地點：臺北市○○區○○路○○號（現士林市場臨時攤棚）」等語，有該公告影本附卷可參（見本院卷㈠第254 頁至第255 頁），於招標公告的標的分類欄中，被告業已表明其辦理本件招標之目的是為進行「拆除工程」而為承攬契約之要約之引誘。至於上開招標公告說明中「收入1,856 萬2,316 元（不隨決標價調整）」部分，依被告交付投標廠商標單的詳細價目表中，列有六大工程項目，分別為「壹、直接施工費」、「
貳、勞工安全衛生管理費」、「參、品管管理費」、「肆、工程管理費（壹、*8% 含竣工資料檔編制費及竣工相關文件申辦費及保險費及稅什費）」、「伍、營業稅（5%）」、「
陸、拆除回收工程」，前5 項價目均為空白，僅其中第陸項拆除回收工程於標單上就各項次工程已經載明「負數」的金額，備註欄並均載明「注意：此工項單價為業主所定之固定單價」等語，有「臺北市市場處詳細價目表〔標單〕100 年
9 月2 日」影本存卷可查（見本院卷㈢第115 頁至第117 頁），可知招標公告說明「收入1,856 萬2,316 元（不隨決標價調整）」部分應係指第陸項拆除回收工程此項之金額。又招標公告及前揭詳細價目表〔標單〕雖記載就「陸、拆除回收工程」被告要「收入1,856 萬2,316 元（不隨決標價調整）」，然其於該項目中，標單與系爭承攬契約之詳細價目表均未記載如附表一所示物品名稱及數量作為標的物，反之，其於「陸、拆除回收工程」均僅列出「一、建築工程：主體結構工程、圬工及裝修工程、門窗及五金工程、戶外景觀工程、垃圾處理設備工程、屋頂中庭採光罩/ 入口雨庇/ 入口玻璃大門」、「二、水電工程：電器設備工程、弱電設備工程、衛生設備及管路工程、消防設備工程、通風設備工程」、「三、空調工程：機器設備工程、風管工程」等項，且每個項目之單位數量均僅有「1 式」計價，有外置系爭承攬契約副本、上開詳細價目表〔標單〕影本在卷可按，其並未以可回收的物品之單位數量計算；證人即系爭工程設計顧問王騰建築師事務所之承辦人蔡仲昇亦證稱：就回收項目的價格總價訂為「-1,856萬2,316 元」，是按照現場履勘以及由市政府臨時攤棚的合約去查證主建物內有產權的部分為何，然後去詢問廠商這些物品可以賣多少價格，而訂出上開總價；而於現場履勘時就已經有攤商表示冷凍櫃是攤商自行購建的，所以第陸大項拆除回收工程的設備並不包含冷凍櫃等語（見本院卷㈡第217 頁反面至第218 頁）；佐以系爭承攬契約所附拆除工程發包圖之圖說中，確實亦將臺北市就各建築物結構有無產權予以分別標明，有該圖影本在卷足稽（見本院卷㈡第163 頁至第166 頁），足徵被告確實無意將附表一所示其並無所有權之物品當作標的物出售，故均未將附表一所示物品在系爭承攬契約列明，就「陸、拆除回收工程」裡之詳細價目，亦僅以施工工作項目之單位「1 式」分列之，而並非以可回收物品之各自單位表示單價。是以，參諸本件招標目的在辦理拆除工程、標單及系爭承攬契約就拆除回收工程項之記載內容均不含附表一所示物品以及設計系爭工程標案之承辦人蔡仲昇亦證述回收項目僅就臺北市有產權部分估價等語，堪信被告抗辯系爭工程標案中設計「陸、拆除回收工程」項之預算為「-1,856萬2,316 元」部分，用意僅在完整回收有產權部分建物之殘值，自始並未約定出售並交付附表一所示物品之給付義務等語屬實。
⒊原告固主張被告招標時所提出標單「陸、拆除回收工程」部
分標價以「負數」標出，其意在出售履約地點上所有可回收物品，包含如附表一所示得回收物品供伊回收；雖契約上未一一列出物品明細，但被告亦未於契約上說明附表一所示物品其並無所有權，故依照「非所有權人不能主張所有權及處分權」之法理及經驗法則，伊自可以視所有履約地點上之物品皆屬被告所有，且未列明物品細項的部分屬於契約漏洞，應補充解釋為只要履約地點上可歸類為標單上負數金額的項目之物品，皆為被告有義務交付伊之回收物，被告自有給付義務，縱因自始給付不能而契約無效，亦應為損害賠償云云。惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條第1 項、第2 項定有明文。是買賣契約，必出賣人有承擔移轉財產權此給付義務之意思表示，且當事人雙方對移轉何特定標的物，至少就種類、數量、價金均達成合意，始足成立。查，被告於系爭工程招標公告中自始就載明招標目的為「拆除工程」，業如前述，於系爭工程招標標單上、系爭承攬契約文字中，被告更未曾有稱自己對附表一所示物品有所有權或處分權，而意欲出賣並擔保移轉附表一所示特定物品所有權之意思表示；原告主張被告於系爭工程標單中就「陸、拆除回收工程」以「負數」金額標示工程即表示出售履約地點上包含附表一所示回收物品之意思，難認有據。且查，兩造簽訂系爭承攬契約前，因原告投標標價偏低，故被告並未立即決標予原告，而是先依政府採購法第58條請原告提出說明資料，否則不予決標；斯時原告係函覆稱：「二、有關本公司參與貴處『臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程』採購一案，本公司投標價為負壹仟陸佰萬元整，貴處認定本公司標價偏低，無法承攬本案工程，故本公司復函提出分析說明如下，以澄清貴處之疑虞。
（一）本工程主體鋼骨預估約1000公噸，以市價行情1 公斤為新臺幣約為18元，其中之價值約為壹仟捌佰萬元整。（二）拆除建物含地下室結構物廢鋼筋預估約為900 公噸，市價行情1 公斤為新臺幣約為13.8元，其中前之價值為新臺幣壹仟貳佰肆拾貳萬元。（三）拆除現有電器設備、廢電纜線、廢五金…等，約為市價行情伍佰萬元整。（四）本工程之設施、圍籬、土木工程、機械拆除費用、土方運棄、交管措施…等，約為壹仟柒佰餘萬元整。（五）綜上所述，本案之有價物品變賣所得約為參仟伍佰肆拾餘萬，扣除施工成本，壹仟柒佰餘萬，及回繳貴處壹仟陸佰萬，所得尚餘貳佰肆拾餘萬，其利潤結餘實屬合理。（六）為表示本公司履約誠信及商譽，本公司院與貴處訂約時，繳交保證金新臺幣捌佰萬元整，作為履約保證。三、經上所述本公司之分析，並無偏頗，呈請貴處認定本公司之標價合理，且宣佈本公司為得標廠商，以利本公司後續之準備事宜。」等語，有被告100 年9月21日北市市秘字第10032077500 號函及原告100 年9 月23日（100 ）冠營字第0923號影本附卷可按（見本院卷㈠第37頁至第39頁），亦未提出價購附表一所示特定物品之要約或回收物品中應包含附表一所示特定物品之意思表示，由此訂約過程之文件，益徵無從認定兩造就附表一之物品有何買賣之合意，或約定被告有使原告取得附表一所示物品之給付義務。又若要對有漏洞的契約行為作補充解釋，前提是該契約的必要之點之意思已經合致，契約已成立，以就契約性質確認是否有漏洞存在。但查，依招標公告、標單、系爭承攬契約內容、甚至原告自身於簽約前回覆被告之文件，均未能認定雙方就買賣契約的必要之點已有合意，亦未能認定雙方已約定被告應交付特定物品之義務，業如前述。既然兩造自始無買賣契約之法效意思合致，自然無未列明應交付之回收物品明細此漏洞可言，無從為補充解釋。原告主張因被告未於招標文件或系爭承攬契約中載明其對附表一所示物品沒有所有權，故其投標時視履約地點上所有物品包含附表一所示之物均為被告所有乙節，固經證人即與原告合股承攬系爭工程之冬陽營造負責人吳嘉明證稱：伊因與原告合股承接此案，故負責工程之估價，因標單沒有寫附表一所示物品為攤商自治會，故當時伊均列入估價之範圍等語（見本院卷㈡第66頁反面至第67頁），足見原告於投標時主觀上確實有誤認；然附表一所列物品，大部分為動產，衡諸常情，和平占有使用動產之人多為其所有權人，而附表一所示物品於拆除工程開始前既由攤商或自治會各自占有使用，依該等物品占有使用之外觀，應推認附表一所示物品為攤商或其自治會所有，方符合經驗法則。
⒋原告另節錄《工程契約理論與求償實務》第58至59頁（謝哲
勝、李金松，94年11月，臺北市：臺灣財產法暨經濟法研究協會），並提出加州民事陪審團說明（見本院卷㈡第227 頁至第229 頁，本院卷㈢第111 頁至第112 頁反面）為依據，主張附表一所示物品是否為應交付伊之回收項目，於系爭承攬契約既不明確，則應適用行政院公共工程委員會調解案中曾採用的美國法院發展之「對擬定契約者不利益解釋原則」，認定「冷凍櫃」屬於被告有義務使原告取的之回收物品云云。惟依據原告所提出著作內容註解26，記載我國行政院公共工程委員會適用「對擬定契約者不利益解釋原則」之案例事實及適用方式係：「行政院公共工程委員會調88015 號調解案：主辦機關固以『工程預定進度表( 乙式）』中『圖說送審』及『施工』二欄合計之工期為九十日曆天而主張本工程工期為九十日曆天，惟查該進度表『工程期限』欄之天數劃至一八０日曆天，且本工程刊登政府採購公報之公告所載『履約期限』為一八０日曆天，縱主辦機關主張該公告內容係屬錯誤，亦屬主辦機關之重大過失。再者，本工程刊登政府採購公報之公告所載『履約期限』固為一八０日曆天，惟『工程預定進度表( 乙式）』中『圖說送審』及『施工』二欄所載期限九十日曆天，二者不一致，此時任何有工程投標經驗之廠商，本應依本工程招標文件台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第六條規定，要求招標機關說明，惟申請廠商並未依該規定提出要求，亦不無過失。揆諸前揭說明，暨參酌契約條款不明確時應對契約提供者作不利益解釋之原則及民法第二一七條第一項規定，衡平雙方責任，本工程履約期限建議訂為一六０日曆天，由雙方重新議訂工程進度表。」（見本院卷㈡第228 頁）。由上開案例事實，可見並非只要契約一方當事人主張其主觀上認為契約條款不明確，或對契約如何解釋當事人雙方有不同解釋，即適用「對擬定契約者不利益解釋原則」，而是於契約文件中就同一約定事項確實有前後不一致之記載，而造成契約不明確時，方適用上開原則；且適用上開原則時，並非一味對提出契約者為不利益解釋，而需一併考量造成此契約條款不明確之狀況是否可歸責當事人，另一方當事人是否有辨明契約條款疑義之機會而未為之，就契約條款不明確之狀態是否亦有過失等節，而衡平雙方責任。查本件招標公告、標單、系爭承攬契約均未載被告有出售附表一所示特定物品之文字，並無契約文字前後不一造成意思不明確之狀況；況依附表一所示物品在拆除前占有使用之外觀，一般理性有經驗之廠商依常情，應可查知該等物品為攤商或其自治會所有等情，均業如前述，並無不明確之處。再者，依臺北市市場處投標須知第12條規定「廠商對招標文件內容如有疑義，應於等標期之四分之一（不足
1 日以1 日計）期限前，以書面向本機關提出」（見本院卷㈠第305 頁），縱原告就未一一記載於公告、標單中的附表一所示物品是否作為系爭工程回收物資，產生疑義，亦應依上開投標須知規定，先要求招標機關即被告說明之，惟原告自承並未為之，即憑自己之主觀猜測估價投標；是以，原告投標時主觀上誤認附表一所示物品之所有權歸屬，難認有合理根據，更無從歸責於被告，此認知及動機之錯誤乃原告自己過失造成甚明。本件事實顯然與上述行政院公共工程委員會適用「對擬定契約者不利益解釋原則」之案例事實—即係招標機關對公告與契約內容記載不一致之重大過失造成契約條款不明確—不同，自無從適用同一原則作同一處理，原告上開主張委無足取。
⒌基上，兩造於系爭承攬契約中並未有出售附表一所示物品之
買賣契約之合意，亦並未約定被告有交付或使原告取得附表一所示物品之給付義務；故被告未交付附表一所示物品給原告或使其取得，自不屬以給付不能之物為標的物或債務不履行；原告依民法第247 條第1 項、第227 條第1 項、第226條第1 項等規定請求被告賠償如附表一所示未能取得之利益或多付出之成本，核屬無據。
㈡請求追加210 萬2,940 元工程款部分：
⒈查，就系爭工程若施工內容有所更動，價金應如何調整，系
爭承攬契約已於第3 條：契約價金之給付約定，該條之（二）約定「契約價金之給付及結算方式，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明) ：■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅什費（包括但不限於稅捐、利潤、管理費或保險費等，下同）另列一式計價者，應依結算總價與訂約總價比例增減之。契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，同條之（三）則約定「採契約價金總額結算給付者，除第5 款情形外，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達30% 以上時，其逾30% 之部分，得以契約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」，有系爭承攬契約可參（見外置系爭承攬契約副本第5 頁、第6 頁）。又系爭承攬契約詳細價目表壹、
一、3.項原約定之工程項目為「全阻隔式圍籬含大門」，此施工項目於實際施作時變更追加，增列「全阻隔式圍籬含大門（合約內數量不足）安全走廊」（下簡稱為追加之安全走廊）此項目乙節，為兩造所不爭執，合先敘明。
⒉查系爭承攬契約所定壹、一、3.項「全阻隔式圍籬含大門」
此施工項目，包含19分項之工料，分別為①產品，圍籬板
1.2mm 、②L 型角鋼L-38*38*0.3 ③L 型角鋼L-75*75*0.6④ψ5 ㎝鋼管、⑤平帶鋼寬3 ㎝厚後0.6 ㎝、⑥鋼結構加工、⑦現場組合吊裝與焊接組合工資、⑧140 ㎏f/c ㎡混凝土、⑨普通模版（含組立及一切工料）、⑩鋼板上美化、⑪警示燈、⑫T5防潮燈40W*1 、⑬出入口大門12M 、⑭出入口大門8M、⑮2.0 白扁線、⑯PVC 管及五金另料、⑰開關箱、⑱配管線工資、⑲零星工料等項，有系爭承攬契約詳細價目表與單價分析表可按（見卷外系爭承攬契約副本）。而「追加之安全走廊」其包含的工料分項為①圍籬板1.2mm 、②L 型角鋼L-38 *38*0.3③L 型角鋼L-75*75*0.6 、④現場噴漆工資、⑤鋼結構加工、⑥現場組合吊裝與焊接組合工資、⑦零星工料，有被告提出第一次變更設計- 單價分析（議價前）表格附卷可參（見本院卷㈠第224 頁）。互核系爭承攬契約原已定之「全阻隔式圍籬含大門」與「追加之安全走廊」之施工分項，後者之①至③、⑤至⑦分項均與前者重複，④現場噴漆工資亦屬於前者第⑩項鋼板上美化分項，前者之分項已經可以包含後者，故變更設計後的「全阻隔式圍籬含大門（合約內數量不足）安全走廊」施工項目，並非不屬於原系爭承攬契約內容的履約標的項目增加；而是系爭承攬契約原有的壹、一、3.項「全阻隔式圍籬含大門」此個別項目的實作數量增加。準此，「追加之安全走廊」項目之價金應如何調整，無從適用系爭承攬契約第3 條（二）■項約定，而應依系爭承攬契約第3 條（三）之約定調整計算之。
⒊承前，「追加之安全走廊」之施工分項既然少於原契約所定
「全阻隔式圍籬含大門」之施工分項，自不能逕以原詳細價目表就該項目所定相同單位「M 」即公尺計算其增加之比例。查前揭7 項「追加之安全走廊」之分項中，分項①以「㎡」為單位、②以「㎏」為單位、③以「㎏」為單位、④以「式」為單位、⑤以「㎏」為單位、⑥以「式」為單位、⑦以「式」為單位（見本院卷㈠第224 頁第一次變更設計單價分析表），又考量以「式」為單位之工項均僅列「1 式」，難以比較其數量表變化，故應以「㎏」為單位比較，較能表現施工數量之比例變化。而系爭承攬契約原定「全阻隔式圍籬含大門」之鋼材總重量為47,557㎏，「追加之安全走廊」項目所使用鋼材總重量8,374 ㎏，各有原系爭承攬契約之單價分析表及第一次變更設計之單價分析表在卷可查（見本院卷㈠第114 頁、第224 頁），故實作數量較契約所定數量增加比例為17.6％【計算式：8,347 ㎏÷47,557㎏≒0.176 （算至小數點第三位，其後四捨五入）】，逾5 ％而未達30％，揆諸上開說明，應依系爭承攬契約第3 條（三）條款所約定，依照原契約單價以契約變更增減契約價金。
⒋原告另主張系爭承攬契約之總表、詳細價目表以及單價分析
表的各項單價價格，經被告於決標後單方擅自調降，屬免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，且對於他方當事人有重大不利益之定型化契約條款，對伊顯失公平，是以該價格調降之約定依民法第247 條之1 第1 款、第4 款、第148 條之誠信原則，應屬無效，故應另參酌調降前被告所定預算之單價或國泰不動產鑑定公司之鑑價報告定此部分之給付金額云云。惟查，原告取得之系爭工程投標書，已經載明「請詳閱投標須知」、「一、投標廠商對上開採購之契約、投標須知、有關附件等招標文件，均已完全明瞭接受。投標總價……」，有投標書影本附卷可按（見本院卷㈡第156 頁）；系爭工程公開招標公告亦載明：「……，機關支出3,527 萬0,
060 元，收入1,856 萬2,316 元（不隨決標價調整），共計1,670 萬7,744 元為公告預算金額，……」，業如前述；被告交付投標廠商的詳細價目表〔標單〕中，列有六大工程項目，分別為「壹、直接施工費」、「貳、勞工安全衛生管理費」、「參、品管管理費」、「肆、工程管理費（壹、*8%含竣工資料檔編制費及竣工相關文件申辦費及保險費及稅什費）」、「伍、營業稅（5%）」、「陸、拆除回收工程」，前5 項價目均為空白，僅其中第陸項拆除回收工程於標單上就各項次工程已經載明「負數」的金額，總和為-1,856萬2,
316 元，備註欄並均載明「注意：此工項單價為業主所定之固定單價」，最末尾載有「總計（壹至陸項）」，亦有有「臺北市市場處詳細價目表〔標單〕100 年9 月2 日」影本存卷可考（見本院卷㈢第115 頁至第117 頁）；再者，臺北市市場處投標須知第84條規定：「除招標文件另有規定者外，簽訂契約時詳細價目表、單價分析表或其他相關書表所列各項目之單價，依本機關原列預算單價，以決標總價與預算總價比例調整為原則；有特殊情形或得標廠商認為某項目單價不合理時，得於訂約時由本機關與得標廠商協議調整之。」，有該投標須知影本在卷可查（見本院卷㈠第324 頁）。原告身為投標廠商，應已詳閱上開招標文件，投標前應可知悉「投標總價＝壹至伍項目總和－1,856 萬2,316 元」，亦即總表、詳細價目表以及單價分析表的壹至伍大項施工項目各分項單價價格，原則上均會受其投標總價影響，並依前開等式調整；投標總價越低，其於壹至伍項可得之工程款自然越低；原告既已經知悉被告將調整單價之方式，仍為投標，自是以投標行為表示對於上開調整價格之方式「均已完全明瞭接受」。是以，被告依照原告投標「-1,600萬元」之總價，以及雙方同意之調整方式，調整總表、詳細價目表以及單價分析表的壹至伍大項各分項單價價格，自非單方面擅自調降單價，況原告就調降價格後之系爭承攬契約亦已無異議簽署之，自應受調降後之價格拘束。原告固另稱被告應依照上開投標須知第84條後段與其協商後方調降云云；惟依該規定，需「有特殊情形或得標廠商認為某項目單價不合理時，得於訂約時」之例外情形，方在訂約時協商，原告未指明其訂約時是否有對被告提出異議，或是否有其他特殊情形，空言主張，自不可採。
⒌基上，原告就「追加之安全走廊」此工項可請求之追加工程
款，應依系爭承攬契約第3 條（三），依照原契約單價以契約變更增減契約價金，經核算，其就「追加之安全走廊」可追加金額為8 萬6,430 元，有第一次變更設計- 單價分析表影本附卷可稽（見本院卷㈠第224 頁）。
㈢請求追加清運攤商遺留廢棄物費用55萬元部分：
⒈原告主張系爭工程於100 年12月28日開工前，履約地點現場
確實留有攤商搬遷以及攤商自治會於同年月25日舉辦感恩餐會所留下之垃圾，經兩造、士林市場自治會代表、建築師事務所承辦人蔡仲昇會勘，作成該等垃圾應由士林市場自治會清除之結論等情，業提出100 年12月26日「臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程」自治會設備會勘紀錄影本（見本院卷㈠第18頁至第20頁）為據，被告亦不爭執（見本院卷㈢第120頁），原告此部分主張堪信為真。
⒉又查，嗣後士林市場自治會並未清除上開垃圾，故兩造及士
林市場自治會之代表另於101 年1 月3 日會勘，會勘結論為「臨時攤棚攤商營運所遺留下之廢棄垃圾物，請廠商先清運，其清運過程請廠商詳實記錄（相片、清運物概述、數量、車次車號、時間、清運地點、記錄人員等），所需費用本處將另案檢討。」等情，有被告101 年1 月5 日北市市工字第10130033700 號函所附「臺北市士林市場臨時攤棚拆除工程」案週遭所產生之廢棄物辦理會勘紀錄影本存卷可參（見本院卷㈠第266 頁至第268 頁）。再原告就其主張上開垃圾為其清運，且花費55萬元等節，業已提出誠允營造有限公司（下稱誠允公司）之清運支出估價單、B8類廢棄物處理聯單6張、臺北市都發局101 年2 月7 日北市都建字第1016571880
0 號函、101 年3 月20日支出證明單、攤商垃圾照片、忠全工程有限公司（下稱忠全公司）101 年2 月24日統一發票（品名：營建混合物清除；數量286 立方米）等件影本附卷為證（見本院卷㈠第28頁至第36頁、第269 頁，本院卷㈡第30至第31頁、第100 頁）。佐以證人吳嘉明證稱：攤商開感恩會留下的垃圾沒有清除，是原告公司委由誠允公司，誠允公司轉委由忠全公司處理，當時市場處的人員說此筆清理費用可以辦理追加等語（見本院卷㈡第67頁正反面）；證人即忠全工程有限公司負責人練佳榮證稱：忠全公司係處理營建工程之廢棄物清理，通常業主得到拆除許可後，伊需要擬具清理計畫書，經環保等主管機關審核許可後，才能派車到工地把廢棄物載回忠全公司進行分類，且車上都有GPS 監控，要使用清運聯單刷條碼向環保局申報，伊確實有為原告處理過系爭工程即100 拆字第82號之拆除工程的廢棄物286 立方公尺，有清運到如前揭攤商垃圾照片的混合物，系爭工程廢棄物處理流程先由誠允公司清運，之後伊再於前揭B8類廢棄物處理聯單所示收受日期收取拿回廢棄物到忠全公司工廠來分類，將可回收與不可回收的廢棄物分類等語（見本院卷㈡第90頁反面至第92頁）；證人蔡仲昇證稱：士林市場攤商所留垃圾，有說要由自治會自行清理乾淨，但自治會沒有清理，故後來由原告委由忠全公司清理，伊有重點監看之，又原告就系爭工程的廢棄物、垃圾清運，僅能申報為B5、B8二類，後來忠全公司就本件攤商垃圾是報B8類清運等語（見本院卷㈡第219 頁）。上開證人證述與書證內容大致相符，堪信原告業已清運前開攤商所留垃圾，並支出55萬元。
⒊被告另提出臺北市政府環境保護局100 年年報、聯合財經網
網路報導，以前揭誠允公司之清運支出估價單、B8類廢棄物處理聯單6 張的日期不符無從勾稽、原告所申報清運垃圾數量體積以北市環保局所統計垃圾之平均單位容積重（0.28-0.30 公噸/ 立方米）換算後，竟較網路報導104 年北市跨年期間垃圾量19.47 噸多，不合情理等理由，否認原告有清運攤商遺留垃圾，並否認原告因此有上開金額花費云云。查，誠允公司之清運支出估價單標示派出工人清運垃圾之日期為
100 年12月28日至101 年1 月4 日，而B8類廢棄物處理聯單
6 張記載忠全公司實際收受廢棄物之日期則為101 年1 月15日至同年月17日，日期固不相同，然證人練佳榮已證稱系爭工程包含攤商遺留垃圾在內的廢棄物是先由誠允公司處理，之後方由其收取分類等語，既是先後為之，尚難以其日期不同而認其不實。又以上開平均單位容積重換算原告所清運垃圾之重量約為80.08 公噸至85.80 公噸，較被告所提出聯合財經網網路報導104 年跨年晚會之清運垃圾量為19.47 公噸之重量，確實高出許多。惟就該19.47 公噸垃圾清運量的統計是針對多大的面積範圍、是多少活動時間累積等影響垃圾量之細節，該報導並未記載；況跨年晚會多以表演、煙火釋放欣賞等活動為主；士林臨時市場則係提供飲食、小吃、生鮮食品買賣為主的觀光夜市，拆除工程開工前之市場感恩晚會亦以宴會吃食為主要活動，二場所的活動性質不同，自難以前者產生的垃圾量作為後者之垃圾量是否合理的比較基準，被告抗辯原告所提出垃圾清運數量不合理云云，亦不可採。
⒋被告另抗辯垃圾清運此施工項目已經為系爭承攬契約詳細價
目表項次壹、二、1.之「舊有建物拆除及冷凍櫃及雞場等，含棄土及運棄處理」、單價分析表項次壹、二、1R .2.「B5類棄土方處理，棄土區費用」、「B8類棄土方處理，棄土區費用」以及系爭承攬契約第9 條（四）2.之約定所涵蓋云云。惟查，前揭詳細價目表與單價分析表所示施工項目均是列在「拆除工程」項下，其顯是指因拆除工程進行所生廢棄物之清運，自不包含原本士林市場攤商所遺留垃圾。又系爭承攬契約第9 條（四）2.雖約定「契約施工期間廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境整潔，其所需費用概由廠商負責。」，然查，攤商遺留垃圾係於系爭工程開工前已經存在，並非契約施工期間所產生，已如前述，自難認屬前開契約條款所指應由廠商即原告負擔清除費用之垃圾；且兩造與市場自治會人員會勘時已經作成該等垃圾應由市場自治會清除之結論，僅為利工程進行，故先由原告清運等情，業如前⒈、⒉所述，可認兩造於會勘當時，已經作成攤商遺留垃圾並非系爭承攬契約範圍內原告應清運垃圾之結論，基於誠信原則，自不容被告於訴訟中另為相反之抗辯。是以，原告主張就其實際已進行清運攤商遺留垃圾此工作項目，並非系爭承攬契約原約定施工項目，乃另增加之項目，應依系爭承攬契約第3 條（二）■之約定追加55萬元之工程費用，核屬有據。
㈣抵銷後可請求之金額：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項本文、第335條第1 項定有明文。
⒉綜上各節，原告向被告請求①紐澤西護欄及路緣石等處理費
用6 萬8,054 元、②「追加之安全走廊」工程費用8 萬6,43
0 元以及③清運攤商遺留垃圾費用55萬元等款項，均屬有理；逾此部分之請求，與系爭承攬契約就被告給付義務以及契約價金調整之約定不符，為無理由。惟原告於本件訴訟之反訴訴訟程序進行中，於102 年9 月24日以民事反訴答辯狀（一）表示要以上開①至③債權與被告於反訴所主張之系爭承攬契約約定應繳回建物拆除殘值費用1,600 萬元債權互相抵銷，抵銷的數額比例詳如附表二所載（見本院卷㈠第141 頁至第143 頁，卷㈢第109 頁正反面），前揭書狀被告業已收受。查系爭工程業已於101 年6 月26日完成驗收（詳下述），原告應繳回被告之殘值費用1,600 萬元及被告應給付原告上開①至③之追加工程費用之債權均已屆清償期，自得互為抵銷。又原告已經對被告為抵銷之意思表示，揆諸前開規定，上揭①至③債權，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，是以，①紐澤西護欄及路緣石等處理費用6 萬8,054元已經全數抵銷，②「追加之安全走廊」工程費用8 萬6,43
0 元部分，原告係主張抵銷其中79.4％【計算式：1,670,299/2,102,940 ≒79.4％】計算至萬元四捨五入之數額，亦即抵銷其中7 萬元【計算式：8 萬6,430 元×79.4％＝6 萬8,
625.42元，萬元以下四捨五入為7 萬元】，③清運攤商遺留垃圾費用55萬元則全數抵銷。從而，經抵銷後，上開①至③之債權，僅餘「追加之安全走廊」工程費部分之1 萬6,430元【計算式：8 萬6,430 元－7 萬元＝1 萬6,430 元】債權仍存在而得請求被告給付；其餘部分債權，既經抵銷而消滅，自無從再憑之對被告請求給付。
五、綜上所述，原告主張因「追加之安全走廊」工程，被告應追加工程款，就尚未抵銷之部分給付之，就其中1 萬6,430 元部分，核屬有據；原告另請求被告給付①紐澤西護欄及路緣石等處理費用6 萬8,054 元、②「追加之安全走廊」工程費用7 萬元以及③清運攤商遺留垃圾費用55萬元等款項部分，因經抵銷，債權已不存在，自無從請求；原告另主張被告依系爭承攬契約有交付附表一所示物品予原告回收之給付義務，而未履行，被告應賠償債務不履行之損害，以及被告調降總表、詳細價目表以及單價分析表所列價格對其無效，就「追加之安全走廊」應另行議價計算價金云云，與系爭承攬契約約定內容不合，調降價格無效之主張亦與民法規定不符，均不可採。被告抗辯系爭承攬契約並未約定其應使原告取得附表一所示物品之給付義務，且系爭工程招標公告與投標須知早已揭示價金調整方式，調降價金係依據原告投標金額為之，並無不公，原告仍應受價金調整約定之拘束等語，核屬有據。從而，原告依系爭承攬契約第3 條（三）約定，請求被告就「追加之安全走廊」工程，給付1 萬6,430 元，及自
103 年2 月22日（即原告訴之聲明由確認之訴變更為給付之訴後，送達變更聲明之書狀給被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭工程前以負1,600 萬元決標予反訴被告，伊與反訴被告簽訂系爭承攬契約，施工項目分為拆除工程與拆除回收工程兩大項，其中拆除回收工程殘值金額為負1,
856 萬2,316 元，拆除工程之施工費為256 萬2,316 元，故依約反訴被告於完工後應給付伊1,600 萬元。嗣系爭工程於
101 年6 月26日完成驗收後，伊於同年7 月12日、102 年1月28日、102 年2 月18日函催反訴被告給付建物拆除殘值費用1,856 萬2,316 元，惟反訴被告屢經催促，迄今仍未支付上開款項，爰依系爭承攬契約第3 條（一）之約定，請求反訴被告給付上開積欠款項等語。並聲明：㈠反訴被告應給付伊1,600 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：伊依系爭承攬契約固應給付反訴原告1,600萬元，然伊向反訴原告亦得請求給付本訴所請求817 萬6,40
9 元，已如前述；且反訴原告業已收受伊交付之履約保證金25萬6,232 元及擔保金800 萬元，依系爭承攬契約第14條（一）第2 款約定，上開履約保證金應於驗收合格且無待解決事項時發還予伊，而系爭工程已驗收完畢，並無待解決事項，反訴原告應返還上開履約保證金及擔保金。伊以前揭金額總計1,643 萬2,641 元【計算式：817 萬6,409 元＋25萬6,
232 元＋800 萬元＝1,643 萬2,641 元】之債權與反訴原告主張之1,600 萬元為抵銷抗辯，抵銷之順序與金額如附表二所示，全部抵銷後反訴原告已無債權可請求，其訴自應駁回等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第276 頁背面）：㈠系爭工程業於101年6月26日完成驗收。
㈡系爭承攬契約拆除回收工程分為「拆除工程」與「拆除回收
工程」兩大項，其中「拆除回收工程」殘值金額為負1,856萬2,316 元，「拆除工程」施工費用為256 萬2,316 元，總計反訴被告應給付反訴原告1,600 萬元。
㈢反訴原告曾於101 年7 月12日、102 年1 月28日、102 年2
月18日函催反訴被告給付建物拆除殘值費用1,856 萬2,316元。
四、兩造爭點及本院之判斷：兩造就反訴被告依系爭承攬契約應繳還1,600 萬元予反訴原告，該債權清償期已經屆至乙節，並無爭執。反訴被告另以其對反訴原告有附表二所示主動債權，均已屆清償期，得以完全抵銷前揭反訴原告之債權為抗辯；反訴原告除就附表二編號1 所示紐澤西護欄及路緣石處理費用債權以及附表二編號8 所示「追加之安全走廊」施工費用債權其中8 萬6,430元承認之，不爭執可為抵銷外，就其餘附表二所示債權均否認可為抵銷。是本院應審酌者厥為：反訴被告如附表二所主張各項主動債權之抵銷抗辯有無理由？就上揭反訴原告不爭執可為抵銷之債權以及其他抵銷抗辯有理由之部分經抵銷後，反訴原告可請求之金額為何？茲分述如下：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項本文、第335條第1 項定有明文。是以，主張抵銷者，原則上須以主動債權與被動債權均有效存在，且均已經屆清償期為前提。
㈡經查：
⒈附表二編號2至5、編號8所示債權：
反訴被告所主張附表二編號2 至4 所示債權並不存在，業如本訴部分四、㈠所述；附表二編號5 所示55萬元債權，雖為反訴原告否認，惟業經反訴被告舉證證明其確實有進行該部分清運施工，反訴被告就該債權主張有理由，業如本訴部分
四、㈢所述；附表二編號8 所示債權，僅8 萬6,430 元部分反訴被告之主張有理由，逾此金額部分該債權並不存在，亦業如本訴部分四、㈡所述。
⒉附表二編號6、7所示債權：
查系爭工程招標公告附加說明欄載明本件：「履約保證金額度：契約金額（不含拆除回收工程金額）百分之10計算」，且系爭工程開標時，因反訴原告認反訴被告投標金額偏低，並未立即決標予反訴被告，而先函請反訴被告說明之，反訴被告函覆：「……（六）為表示本公司履約誠信及商譽，本公司院與貴處訂約時，繳交保證金新臺幣捌佰萬元整，作為履約保證。三、經上所述本公司之分析，並無偏頗，呈請貴處認定本公司之標價合理，且宣佈本公司為得標廠商，以利本公司後續之準備事宜。」等語，表示願增加作為履約保證之款項，以減輕反訴原告對其可否誠信履約之疑慮；嗣後兩造簽約，反訴被告業已將上開招標公告所定履約保證金25萬6,232 元【256 萬2,316 元（系爭承攬契約第壹大項至第伍項工程款總和）×10 %≒25萬6,232 元（元以下四捨五入）】，以及其為減輕反訴原告疑慮而增加之保證金800 萬元均交付反訴原告等情，固有前揭招標公告、反訴原告100 年9月21日北市市秘字第10032077500 號函及反訴被告100 年9月23日（100 ）冠營字第0923號、100 年10月11日（100 ）冠營字第1011-1號暨25萬6,232 元、800 萬元支票各1 張附件等件影本附卷可按（見本院卷㈠第254 頁、第37頁至第39頁、第144 頁至第145 頁）。惟按，系爭承攬契約第14條（一）第2 款■約定，「履約保證金於驗收合格且無待解決事項後30日內發還。有分段或部份驗收情形者，得按比例分次發還。」（見外置系爭承攬契約書副本第23頁）。揆諸前開給付原因，附表二編號6 、編號7 所示款項均屬履約保證金之性質，則依系爭承攬契約第14條（一）第2 款■約定，須待契約之履行已無待解決事項後方能發還，反訴被告始能行使其返還請求權。然反訴被告尚未依系爭承攬契約第3 條（一）履行繳回系爭工程拆除建物之殘值之義務，業如前述，則系爭承攬契約尚有待解決事項，本件情形並不符合前開契約所定返還履約保證金之要件，履約保證金返還請求權尚未屆清償期，反訴被告仍不能行使之，自亦不得依民法第334條第1 項本文主張以該等債權為抵銷。
㈢從而，反訴被告所主張各項抵銷債權中，僅附表二編號1 所
示紐澤西護欄及路緣石等處理費用6 萬8,054 元、附表二編號5 所示清運攤商殘餘垃圾費用55萬元以及附表二編號8 所示「追加之安全走廊」工程費用8 萬6,430 元等主動債權適於抵銷，其餘債權或不存在，或尚未屆清償期，自不得主張抵銷。反訴原告所主張主張之1,600 萬元債權經依反訴被告如附表二所示金額比例主張以上開債權中之68萬8,054 元【計算式：6 萬8,054 元＋55萬元＋7 萬元（此部分計算詳見本訴部分四、㈣、⒉）＝68萬8,054 元】，互為抵銷後，餘1,531 萬1,946 元，為反訴原告可請求之金額。
五、綜上所述，反訴原告主張依系爭承攬契約之法律關係，反訴被告尚有系爭工程拆除建物之殘值款項應給付之，兩造並無爭執，堪信為真；反訴被告另提出如附表二所示抵銷抗辯，僅部分有理由，可抵銷68萬8,054 元，其餘抵銷抗辯，則不可採。從而，原告依系爭承攬契約第3 條（一）之約定請求反訴被告給付1,531 萬1,946 元，即自反訴起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月5 日（見本院卷㈠第120 頁送達回證）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
民事第七庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 陳怡如附表一：未獲回收物┌──┬─────────────┬──┬───────┐│編號│名稱 │數量│原告主張受損害││ │ │ │情形以及受損金││ │ │ │額 ││ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼───────┤│ 1 │冷凍櫃 │18組│遭攤商取回，未││ │ │ │能取得回收，其││ │ │ │總價值應為新臺││ │ │ │幣407 萬元，即││ │ │ │為原告所受損害││ │ │ │。 │├──┼─────────────┼──┼───────┤│2 │冰櫃、垃圾場、殺雞場鐵皮屋│ 3 │遭攤商主張所有│├──┼─────────────┼──┤權，嗣後原告以││3 │中庭屋頂大排風扇 │ 4 │新臺幣35萬元買│├──┼─────────────┼──┤回，以便回收之││4 │市場四周招牌 │ 1 │。故原告主張就│├──┼─────────────┼──┤編號2 至編號19││5 │市場英文銅字 │ 1 │共計18個項目受│├──┼─────────────┼──┤有新臺幣35萬元││6 │360度吊扇 │ 50 │損害。 │├──┼─────────────┼──┤ ││7 │180度壁扇 │ 6 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││8 │電源開關定時器220V │ 20 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││9 │吸排風扇（工業用） │ 25 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││10 │變壓器 │ 3 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││11 │無熔線斷路器 │ 68 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││12 │電磁開關 │ 26 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││13 │大探照燈 │ 10 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││14 │白鐵柱子 │ 39 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││15 │塑膠座椅 │ 40 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││16 │三相單電錶 │ 34 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││17 │市場內水溝鐵板2尺*8尺 │ 5 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││18 │廣場景觀燈 │ 5 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││19 │停車場出入口柵欄 │ 1 │ │├──┼─────────────┼──┼───────┤│20 │攤位鐵捲門 │115 │此8 項遭攤商取│├──┼─────────────┼──┤回，未能取得回││21 │攤位鋁隔間 │1 │收，其總價值應│├──┼─────────────┼──┤為新臺幣103 萬││22 │40W日光燈組 │145 │5,415 元，即為│├──┼─────────────┼──┤原告所受損害。││23 │電源開關定時器220V │36 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││24 │市場內水溝鐵板2尺*8尺 │148 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││25 │市場內水溝鐵板20尺*8尺 │105 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││26 │自治會辦公室庶務設備及裝潢│1 │ │├──┼─────────────┼──┤ ││27 │各攤位招牌 │480 │ │└──┴─────────────┴──┴───────┘附表二：原告即反訴被告抵銷抗辯主動債權順序┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│抵銷債權 │抵銷債權總金│予以抵銷之金│未抵銷餘額 │若法院認定總││ │ │額（新臺幣）│額（新臺幣）│（新臺幣） │金額較少 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │紐澤西護欄及│ │ │ │ ││1 │路緣石處理費│6萬8,054元 │6萬8,054元 │0元 │請全部抵銷。││ │用 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│2 │冷凍櫃未能回│407萬元 │407萬元 │0元 │同上。 ││ │收之損害賠償│ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│3 │鐵捲門8項 │103萬5,415元│103萬5,415元│0元。 │同上。 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │向攤商自治會│35萬元 │35萬元 │0元 │同上。 ││4 │價購回收物費│ │ │ │ ││ │用 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│5 │增加清運攤商│55萬元 │55萬元 │0元 │同上。 ││ │殘餘垃圾 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│6 │履約保證金 │25萬6,232元 │25萬6,232元 │0元 │同上。 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│7 │擔保金 │800萬元 │800萬元 │0元 │同上 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │追加之安全走│210 萬2,940 │167萬299元 │43萬2,641元 │請按左列金額││8 │廊施工費用 │元 │ │ │比例計算至萬││ │ │ │ │ │元四捨五入抵││ │ │ │ │ │銷。 │└──┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘