台灣台北地方法院民事判決 102年度重訴字第28號原 告 經濟部法定代理人 張家祝訴訟代理人 陳傳岳律師訴訟代理人 林雅芬律師訴訟代理人 陳鵬光律師複代理人 孫斌律師被 告 元大企業管理顧問有限公司兼法定代理人 姜繼理（原名姜禮華）被 告 陳紀元被 告 林梅花被 告 李俐瑩上五人共同訴訟代理人 林淑娟律師複代理人 林虹如上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭於民國101年9月27日以96年度重附民字第101號裁定移送前來，本院於民國102年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：查原告於民國96年提起刑事附帶民事訴訟時之法定代理人為陳瑞隆，嗣於97年5月20日變更為尹啟銘，復分別於98年9月10日、102年2月18日變更為施顏祥、張家祝，並由其具狀承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告元大企業管理顧問有限公司（下稱元大企管公司）於87
年至92年間陸續接受原告委任辦理「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」、「金門縣金城鎮塑造形象商圈計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」、「嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等五項計畫，被告陳紀元係元大企管公司之實際負責人，被告姜繼理（原名姜禮華）係元大企管公司之登記負責人，被告林梅花係元大企管公司之主辦會計，被告李俐瑩則係被告陳紀元之配偶及元大企管公司之股東。
㈡而原告與被告元大企管公司就上開五項計畫所簽訂之契約書
，乃係委託被告元大企管公司執行商業現代化計劃，已將政府機關控制預算之精神納入，故性質上應屬覈實計付（即實報實銷）之方式付款，此有上開計畫內各契約第14條第1項約定「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十八年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計劃作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同」、「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十七年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計劃作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同」、「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十八年下半年及八十九年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計劃作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同」、「本合約未約定事項，應依照行政院所頒訂本預算年度之中央政府各機關單位預算執行要點之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同」，以及各契約文件「經濟部商業現代化推動專案計劃作業須知」第伍、
二、㈢節規定「各執行機構應於每月結束後十五日內編制會計報表一式三份，連同有關文件及原始憑證報部核銷」，足見被告元大企管公司應負責製作會計報表供原告查核，並提供支出之原始憑證供原告核銷，顯見被告元大企管公司之計畫經費支出受原告控制，此實非「總價承包」契約應有之規定；再由上開計畫之計價方式採「服務成本加公費法」，直接費用（直接薪資、管理費用及其他直接費用）均為實報實銷，被告元大企管公司必須設專戶儲存原告撥付之各期款項，詳實紀錄收支情形，保留原始憑證，由會計師進行查核簽證，並供原告及中央主計、審計及財政機關實地調查，若已核撥之第一期款實際執行率未達標準，被告元大企管公司不得請領第二期款，且應將餘款繳回，結案時亦須結算全案實際計畫經費，扣除原告已付之第一、二期款後，如有不足，始有撥付尾款之問題，因此倘有結餘時即應全數繳回原告。㈢而被告等共同以跳開及溢開發票之方式，由被告元大企管公
司向原告浮報溢領計畫經費計新台幣（下同）78,752,939元，以偽列不實撰稿方式浮報溢領計畫經費計4,840,000元，及以墊高租金之方式浮報溢領計畫經費計781,500元（合計84,374,439元），此有台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書可憑，被告等上開刑事不法犯罪行為，以製作不實會計憑證，由元大企管公司持向原告報銷，致原告陷於錯誤，溢付計畫經費84,374,439元予元大企管公司而受有財產損害，為此爰依民法第184條、第185條等規定請求被告負擔共同侵權行為損害賠償責任。
㈣原告與被告元大公司就系爭五項計畫所簽訂之契約書，係採
「覈實計付」之計酬方式（即俗稱實報實銷）：茲以「88年度傳統市場更新與改善計畫」(下稱第一契約)、「88年度改進攤販問題計畫」(下稱第二契約)、「88年度金門縣金城鎮塑造形象商圈計畫」(下稱第三契約)、「88年下半年及89年度傳統市場更新與改善計畫」(下稱第四契約)、「88年下半年及89年度改進攤販問題計畫」(下稱第五契約)、「88年下半年及89年金門縣金湖鎮輔導計畫」(下稱第六契約)及「88年下半年及89年度嘉義市中正公園商圈輔導計畫」(下稱第七契約)等為例，說明如下：1.被告陳紀元、姜繼理、李俐瑩及林梅花等有開立不實發票、收據及製作不實計畫書、租賃契約書等偽造文書之犯行，有95年度重訴字第24號刑事判決可稽，可知以上各契約之計酬確屬「覈實計付」，非「總包價法」，被告陳紀元等始會甘冒刑責，為前述犯行。2.第一至第五契約第5條「收支處理」第1項及第六、七契約第6條「收支處理」第1項分別規定：「本計畫經費由乙方(按：
即被告元大公司)應設專帳專戶存儲並單獨設帳…管理；如因業務需求，乙方得將計畫經費調撥至其分支機構專為甲方（按：即原告）開立之專戶，非經甲方同意不得另存入其他帳戶，亦不得將非甲方之款項存入上述專戶內，乙方擅自將甲方所撥款項移存前述專戶以外之處，視為違反本合約規定。專帳專戶存儲支利息收入均歸甲方所有，乙方應於甲方會計年度終了時悉數提領甲方解繳國庫。甲方認為有必要時，乙方應提送銀行對帳單、銀行存款調節表、動支清冊送交甲方查核。」，觀諸上開條文可知，被告元大公司應開設專帳帳戶以存儲管理各契約之專案計畫經費，且專戶利息歸由原告取得，此顯非總價承包契約所應有之規定，蓋以在總價承包契約中，業主付款予計畫執行人後，如何管理計畫經費當由計畫執行人自理，尤無將計畫經費之利息仍歸業主之理，故各契約並非總價承包契約，而屬覈實計付契約，應十分明確。3.第一至五契約第5條「收支處理」第5項及第六、七契約第6條「收支處理」第5項分別規定：「年度計畫預算之留用、保留，依預算法及甲方有關規定辦理。未支用結餘經費應於年度計畫結束後十日內歸還甲方。甲方認為必要時，得派員查核前項各款之執行情形，乙方有配合提供相關資訊之義務。」，觀諸上開條文規定可知，各契約乃屬覈實計付性質，兩造始約定被告元大公司應將結餘款項返還予原告，且原告有權查核被告元大公司帳冊，否則，各契約若屬總價承包性質，兩造何以約定被告元大公司應將結餘款項返還予原告？兩造又何須約定原告有權查核被告元大公司帳目？4.第一至五契約第7條「工作報告及會計月報」第3項及第六、七契約第8條「工作報告及會計月報」第4項規定：「乙方應於每月結束後十五日內，將支出原始憑證單據按會計科目分類處理，若乙方採就地審計，其原始憑證應附同記帳憑證，按記帳憑證類別與日期號數之順序彙訂成冊，並依照會計法、審計法之有關規定妥為保管備查，至若乙方非採就地審計者，則應連同會計月報一式三份送甲方核銷，甲方所屬會計處得隨時派員查核乙方帳目。」，觀諸上開條文規定可知，被告元大公司對原告負有保管記帳憑證、會計月報，俾供原告備查或核銷之義務，故各契約不屬總價承包契約，應十分明確。5.第一至五契約第13條「罰則」第2項及第六、七契約第16條「罰則」第2項規定：「本計畫執行過程中，甲方得派員查核進度與帳目，發現有虛報計畫執行進度，致委辦經費溢撥時，得限令乙方將超撥部分加計利息繳回：甲方刪減或剔除之項目，乙方須依限繳回；甲方如發現有計畫衍生收入隱藏未繳時，乙方除應悉數依限繳交外，並應按收入金額核減當年度全部或部分公費繳回甲方；甲方所提改進建議、注意辦理事項，乙方不予改進或辦理者，甲方得要求更換計畫主持人或停（減）撥後期經費。」，由上開條文可知被告元大公司溢領計畫經費時，應加計利息返還經費予原告，益明各契約確屬覈實計付性質無誤。6.各契約之訂立乃在由原告委託被告元大公司執行商業現代化計畫，已將政府機關控制預算之精神納入，故性質上應屬覈實計付方式付款，此觀諸下列規定自明：⑴第一、二契約第14條第1項均規定：「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十八年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計畫作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同。」⑵第三契約第14條第1項規定：「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十七年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計畫作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同。」⑶第四、五契約第14條第1項均規定：「本合約未約定事項，應依照行政院頒『八十八年下半年及八十九年度中央政府各機關單位預算執行要點』及『經濟部商業現代化推動專案計畫作業須知』之各項規定辦理或雙方另以換文方式約定，修正時亦同。」⑷第六、七契約第18條第3項均規定：「本合約未約定事項，應依照行政院所頒訂本預算年度之中央政府各機關單位預算執行要點之各項規定辦理，或雙方另以換文方式約定，修正時亦同。」⑸第一至五契約之合約文件「經濟部商業現代化推動專案計畫作業須知」第伍、二、(三)節規定：「各執行機構應於每月結束後十五日內編製會計報表一式三份，連同有關文件及原始憑證報部核銷」（詳原證9號），觀諸上開條文規定可知，被告元大公司應負責製作會計報表供原告查核，並提供支出之原始憑證供原告核銷，顯見被告元大公司之計畫經費支出受原告控制，此實非總價承包契約所應有之規定。⑹另各契約之合約文件「中央政府各機關單位預算執行要點」亦有控制經費支出之規定，例如：「八十八年下半年及八十九年度中央政府各機關單位預算執行要點」第十五點即規定：「各機關在其年度預算內委託其他機關或學校團體研究事項，應依『行政院所屬各機關委託研究計畫管理辦法』規定辦理。其支出之原始憑證及機關書據，應隨同會計報告送審計部。但有特殊情形經審計機關同意者得免附送。…委辦經費應按計畫實際執行進度需款情形，覈實辦理；計畫完成後如有剩餘經費，應退還委託機關繳回國庫。」，由上開規定益明受託機構必須覈實請領計畫經費，並將結餘款項返還國庫，俾達政府控制預算，節省支出之目標。⑺綜上各規定可知，因各契約之目的乃在由原告本於國家機關職能委託被告元大公司執行商業現代化專案計畫，原告所為經費支出受到預算法等規定之限制，故兩造已將控制預算、避免浮報經費之精神納入契約條文，各契約之付款自屬覈實計付。7.另被告元大公司之稅簽資料「民國八十八年度營利事業所得稅查核簽證申報調整所得額說明書」載稱：「營業收入總額…查核說明：⑴查係經營經濟部委辦各項專案之收入，依合約規定，收入之實現，需先送由經濟部核可後才撥付認定…」、「營業成本…查核說明：查係支付因辦理經濟部各項專案所必須支付之各項支出成本。又依契約書規定，各項支出成本，必須事後送由經濟部核可後才准列支，並由經濟部按季至公司查帳，控制成本及預算…（下略）」等語，觀諸上開稅簽資料可知，被告元大公司亦認各契約之付款必須其將支出覈實報支，如此收入方能實現。
㈤另外「90年度改進攤販問題計畫」、「90年度傳統市場更新
與改善計畫」、「91年度改進攤販問題計畫」、「91年度傳統市場更新與改善計畫」、「92年度改進攤販問題計畫」、「92年度傳統市場更新與改善計畫」等六契約中之「91年度傳統市場更新與改善計畫」委辦合約書為例，即可知此六契約之計價方式，確均屬「實報實銷」之「服務成本加公費法」：1.「91年度傳統市場更新與改善計畫」委辦合約書明定採「服務成本加公費法」，直接費用（直接薪資、管理費用及其他直接費用）均為實報實銷：⑴契約名稱載明：「91年度傳統市場更新與改善計畫（服務成本加公費法）」。⑵契約第2條（計畫經費）第1項更載明：「本計畫採『機關委託專業服務廠商評選及計費辦法』之服務成本加公費法…」，契約開宗明義明示契約性質為「服務成本加公費法」，而非總包價法。⑶第2條（計畫經費）第4、5項載明：「四、乙方應於簽約日起一個月內，委託會計師就其所訂書面內部控制制度（含會計制度）進行實地專案審查。五、乙方應紀錄本計畫各項費用並提出經會計師簽證之查核報告，審計單位及甲方並得至廠商處所辦理查核」、第5條第1項、第4至6項則規定：「一、本計畫經費乙方應設專戶儲存，各項收支事項並應設置專帳記錄，以備查核。已發生之收支事項，應依甲方規定期限，按季編送收支會計報表…有關原始憑證，乙方應分類妥為保管，以備審計單位查核…四、甲方所派遣之會計稽核人員與本計畫承辦人員得隨時查閱乙方本計畫之相關文件、單據及帳冊，乙方應予配合…五、乙方應委任會計師就本計畫各項費用（包括費用之相關性、真實性、分攤基礎之合理性等）辦理簽證，其審計委託書應約定政府會審計人員得調閱其與本計畫有關之查核工作底稿，並得諮詢。
六、中央主計機關、審計機關及中央財政主管機關得實地調查乙方本計畫經費即其對待給付之運用狀況，並提供報告，乙方應予配合。」，可知被告元大公司應詳實記載本計畫各項費用之實際支用情形，並保留相關原始憑證，交由會計師進行查核簽證，並供原告及中央主計、審計及財政機關實地調查。⑷第4條（計畫核定後之付款辦法與方式）第2項載明：「第二期款：全程工作進度達百分之五十及已核撥經費實際執行率達百分之七十五，憑乙方提出之發票及計畫執行進度報告、經會計師簽證之查核報告及連同作為報告附件之各項費用報表，經甲方審核同意後，續撥計畫經費之百分之五十。」，可知被告元大公司必須待先前已核撥之第一期款經費「實際執行率」達百分之七十五時，才能檢附相關文件請領第二期款。申言之，被告元大公司所請領之第一期款，並非當然歸屬於被告元大公司，而須計算實際執行率，若實際支出未達百分之七十五，則不得請領第二期款，且應將餘款返還予原告。⑸第4條（計畫核定後之付款辦法與方式）第4項明定：「尾款：…甲方應依據會計師查核報告確認之實際計畫經費總額及本計畫（含計畫書）各項規定，核算全案按實際計畫經費，於扣除已付之第一期、第二期款、乙方應繳之罰款及損害賠償後，撥付尾款。」，更顯見全案結案時，應核算「實際計畫經費」，扣除原告已付之第一期、第二期款後，如有不足，始有撥付尾款之問題。2.由上開各規定可知，「91年度傳統市場更新與改善計畫」委辦合約書契約開宗明義明示契約性質為「服務成本加公費法」，且為實報實銷，被告元大公司必須設專戶儲存原告撥付之各期款項，詳實記錄收支情形，保留原始憑證，由會計師進行查核簽證，並供原告及中央主計、審計及財政機關實地調查，所有直接費用（直接薪資、管理費用及其他直接費用）均為實報實銷，若已核撥之第一期款實際執行率未達標準，被告不得請領第二期款，且應歸還餘款，結案時須結算全案實際計畫經費，扣除原告已付之第一期、第二期款後，如有不足，始有撥付尾款之問題，若有剩餘即應繳回。
㈥依據劉坤堂及許介星之證述，系爭契約之性質為實報實銷：
另案刑事程序中，劉坤堂證述：「(問：前述提示之88年89年度『傳統市場更新與改善』、『改進攤販問題』、『商圈更新改造：金門縣金城商圈輔導計畫』、『商圈更新改造：金門縣金湖鎮商圈輔導計畫』、『商圈更新改造：嘉義市中正公園商圈輔導計畫』等五項計畫，依據該等合約內容規定，是否須『實報實銷』，且元大公司所報銷經費若未實際支付，或其所檢附之憑證不符規定，均必須剔除，而結餘款必須依該等合約規定，返還給經濟部？)答：是。」等語，許介星亦證述：「前述88年89年度『傳統市場更新與改善』、『改進攤販問題』、『商圈更新改造：金門縣金城商圈輔導計畫』、『商圈更新改造：金門縣金湖鎮商圈輔導計畫』、『商圈更新改造：嘉義市中正公園商圈輔導計畫』等五項計畫，依據該等合約內容規定，是否須『實報實銷』，且元大公司所報銷經費若未實際支付，或其所檢附之憑證不符規定，均必須剔除，而結餘款必須依該等合約規定，返還給經濟部？)答：是。」等語。
㈦被告李俐瑩主張並未任職於元大公司云云，惟查，被告李俐
瑩於另案刑事程序中已多次自承：「(問：陳紀元於89年間退出元大企管公司之經營後，你有無代理該公司負責人或其他職務？其依據為何？)答：在陳紀元於89年間退出元大企管公司之經營時，我曾短暫擔任顧問職務…(問：前述你擔任顧問職務，其職務內容為何？有無支薪或獎金、津貼、補助等？若然，其金額各計若干？)答：負責案子業務走向，包含市場調查、創意提供、英文資料協助等。當時應該有領薪資，但詳細情形我已忘記。」、「(問：陳紀元於89年間，卸任元大企管公司之負責人後，你有無代理該公司負責人或其他職務？其依據為何？)答：我沒有代理，當時仍擔任顧問職務，同時也是公司的股東。(問：擔任元大企管公司顧問的起迄時間為何？)答：有擔任一段時間，在元大企管公司成立後，就陸陸續續擔任顧問，但實際擔任顧問的時間，我已經忘記了。(問：前述你擔任顧問職務，其職務內容為何？)答：如市場調查、提供創意，幫忙看一些英文資料等。(問：擔任顧問有無支薪或獎金、津貼、補助等？)答：
有領薪資、補助款，及特支費。」，可知被告李俐瑩確實有任職於被告元大公司，擔任顧問之職務，並領有薪資、補助款及特支費，被告李俐瑩上開主張與事實不符，實不可採。㈧本件原告之請求權並未罹於時效：另案刑事案件檢察官係於
95年2月13日就被告陳紀元、姜繼理、李俐瑩及林梅花等人跳開及溢開發票等不法行為提起公訴，原告知悉上開不法情事後，即於96年8月10日提起本件刑事附帶民事請求，並無請求權罹於時效而消滅之情形。被告等雖提出調解資料及原告行使抵銷權之函文，主張原告之本件請求權已罹於時效，惟本件請求之原因事實係被告等以跳開及溢開發票等方式詐領原告之計畫經費，上開調解及抵銷則無關被告等以跳開及溢開發票等方式詐領計畫經費，是上開調解及抵銷之基礎事實與本件請求無關，被告等以被證1號及被證2號主張原告早已知悉本件請求之受害事實云云，與事實不符。又原告檢送八項委辦計畫查核報告函文，僅請被告元大公司繳回結餘之人事費，無關被告等以跳開及溢開發票等方式詐領計畫經費，被告等以被證7號主張原告早已知悉本件請求之受害事實云云，與事實不符。
㈨另案刑事判決認定，19件系爭契約全部係採總包價法，故被
告等持不實會計憑證向原告核銷經費，未造成原告之財產上損失，但另案刑事判決未能通觀系爭契約之整體及兩造間履約之事實，僅以19件系爭契約未載明「實報實銷」文字，即驟認19件系爭契約均係採總包價法云云，實有違最高法院探求契約當事人真意時向來所依循之原則，當不足為本件之參考。另案刑事判決謂：「廠商投標承作公務機關委辦之計畫案，無非欲圖求取利潤，若如公訴人所指委辦計畫必須實報實銷，且合約內亦無規範廠商利潤、風險、酬勞之規定，如此廠商承攬機關委辦計畫必須完成計畫，且無利可圖，更要風險自負，此實與常情相悖，亦大大降低廠商願意承作機關委辦計畫之意願」云云，惟按「公費：指廠商提供專業服務所得之報酬，包括風險、利潤及有關之稅捐等。」，機關委託專業服務廠商評選及計費辦法第13條第2項第2款定有明文。以「90年度改進攤販問題計畫」、「90年度傳統市場更新與改善計畫」、「91年度改進攤販問題計畫」、「91年度傳統市場更新與改善計畫」、「92年度改進攤販問題計畫」、「92年度傳統市場更新與改善計畫」等六契約中之「九十一年度傳統市場更新與改善計畫」委辦合約書第2條（計畫經費）第2項為例：「二、公費，為定額新台幣貳佰捌拾玖萬陸仟元整，乙方不得以任何理由要求增加，且本計畫之公費不得超過本計畫之直接薪資及管理費二項實際支出總額之百分之二十。」，可知契約已約定新台幣2,896,000元之公費作為被告元大公司之報酬，且不得超過直接薪資及管理費2項「實際支出總額」之百分之二十，如有超過得扣減之。2.又原告招標時，並未將招標對象限定為營利性社團法人或公司，財團法人等亦可投標，何況，得標廠商將因執行商業現代化計畫而提高機構之知名度，取得執行大型計畫之經驗及實績，有利爭取其後之各種投標機會，並可藉國家資源進行研究，此均為金錢報酬以外足以吸引廠商投標19件系爭契約之要因。3.是另案刑事判決未察系爭契約已明定公費作為廠商報酬，以及在金錢報酬以外，尚存在其他吸引廠商投標之因素，逕以「若為實報實銷契約則必須約定利潤」之錯誤前提，率謂19件系爭契約非覈實計付契約云云，自有違誤，不足為本件之參考。
㈩另案刑事判決又稱，被告元大公司所以要求其配合之下游廠
商開立不實會計憑證，並持向原告核銷經費，乃因原告要求被告元大公司每月提供「廠商發票影本」予原告，且此「廠商發票影本」必須是「元大公司發票金額（即原告付款金額）」之1.05倍以上（每份合約倍數不相同，以下統以1.05倍說明），而下游廠商所開立之發票金額均遠大於原告付款金額，且被告元大公司所開立買受人為原告之發票金額，與原告付款之金額相同，足見被告元大公司並無溢領之事實云云，但是，1.被告等持不實會計憑證向原告報銷，並陸續自專戶提領核銷得逞之款項，使原告陷於錯誤，以為撥付至被告元大公司專戶之款項已全部用罄，未要求被告元大公司解繳國庫，致受有財產損害，2.雖認清寰管理顧問公司「工商綜合區個生活圈面積管至之檢討研究經費累計表」為原告行政指示，要求被告等以此經費累計表作為範本溢開發票云云，惟該資料並無要求被告溢開發票之記載，3.本件「溢開及跳開發票」之金額為78,752,939元，而原告付款之金額，僅「88年度改進攤販問題計畫」1件即高達97,093,000元，刑事判決無任何證據即率爾認定下游廠商所開立發票之金額「遠大於」原告付款金額云云，與卷內證據不符，亦有認定事實不憑證據之違法，何況，下游廠商所開立發票之金額與原告付款金額孰大孰小，並非本件所應考量之點，被告元大公司無實際支出，卻串通下游廠商提供不實會計憑證並持向原告報銷，並陸續自專戶提領核銷得逞之款項，使原告陷於錯誤，以為撥付至被告元大公司專戶之款項，已全部用罄，未要求被告元大公司解繳國庫，致受有財產損害。
被告答辯刑事判決並無關於「被告等持不實憑證向原告核銷
經費」之認定，並稱其係持被告元大公司自己名義之發票向原告請款，原告並無財產之損失云云，惟查：另案刑事判決已認定：「核被告4人就偽列不實之助理撰稿人申領委辦經費之部分，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪」、「核被告陳紀元、李俐瑩等墊高租金申領委辦經費之犯行，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪」、「爰審酌被告等4人受經濟部委託辦理委辦計畫，竟令協力廠商溢開發票，填製不實會計憑證，並製作不實之業務上文書投標及請領委辦費用」，均足見另案刑事判決已認定被告等確有持不實會計憑證及文書向原告請領委辦費用之事實；又被告元大公司持自己名義之發票向原告請領之各期款項，均為預付性質，被告元大公司僅能依實際支出直接費用之金額向原告核銷之，而非自始歸屬於被告元大公司所有，已核撥之經費須實際支出達一定執行率，始能請領次期款項，如未實際執行達一定執行率，不得請領次期款項，若未執行完畢，則需繳回餘款。且尾款需核算全案實際執行經費，並扣除已付之各期款項、被告元大公司應繳之罰款及損害賠償後，如有剩餘，再撥付尾款。惟被告元大公司並無實際支出各項直接費用，反而持不實會計憑證偽列之，使原告陷入錯誤，以為已核撥之預付款已用罄，而核撥次期款項，且未要求繳回餘款，並錯誤撥付尾款等，此即原告一再主張之「被告等持不實會計憑證向原告核銷經費」，此均造成原告財產之損失，被告等所謂其係持被告元大公司自己名義之發票向原告請款，原告無財產損失云云，洵無理由。並聲明：被告應連帶給付原告84,374,439元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告之請求權已罹於時效，自應駁回其請求：依原告向行
政院公共工程委員會申請調解之履約爭議調解申請書，其上係明白載明該調解係針對「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」、「金門縣金城鎮輔導計畫」、「塑造嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等5項計畫所為之合約爭議。而該合約爭議係為系爭合約之性質為總價承包或「覈實計付」，以及不同計價方式所衍生的交易金額，此有原告所提之履約爭議調解補充理由（二）書可稽，原告於92年7月22日即向行政院公共工程委員會申請調解，並經調解不成立，故原告早在92年7月22日已自認其受有損害（即已知悉其受有損害及賠償義務人）；況造成被告之下游廠商跳開及溢開發票乃源自原告87年12月9日之行政指示原告為「商業會計法」的主管機關，自然知悉其行政指示會造成不實會計憑證，則自當時起即知悉其受有損害及賠償義務人；又原告於93年1月14日至1月16日發函行使抵銷權，則斯時原告亦已知其受有損害（即已知悉其受有損害及賠償義務人）；另台北地方法院檢察署亦於93年2月5日行文予原告，請原告派員協助清查「傳統市場更新與改善五年計畫」、「改進攤販問題五年計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」、「金門縣金城鎮輔導計畫」、「塑造嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等帳冊資料，則最遲斯時原告亦已知其受有損害（即已知悉其受有損害及賠償義務人）；但是，原告遲至96年8月10日始提起本件請求，依民法第197條第1項之規定，已罹於請求權時效，自應駁回其請求。
㈡原告係無權提起本件附帶民事訴訟之請求：本件原刑事判決
係以被告等觸犯商業會計法第71條第1項處刑，商業會計法所保護之法益乃國家稽徵稅捐之正確性，原告並未因此等犯罪事實而受害，即不得依刑事訴訟法第487條將被告等列為被告提起刑事附帶民事訴訟，自屬明顯。原告主張其附帶民事訴訟係屬合法云云，顯不足採。
㈢本案依刑事判決之理由，原告並無財產損失，其請求係無理
由：本案刑事判決（95年度重訴字第24號）已經判決確定，而該判決理由係認：被告等4人（陳紀元、姜繼理、林梅花、李俐瑩）於本案向經濟部所領取之金額，可涵蓋於總包價之內，縱有業務上登載不實之情事，然被告等人並無詐欺取財之不法所有意圖，對於經濟部亦無造成財產之損失，不能以詐欺取財罪相繩。顯見被告等對於原告並無詐欺之嫌，原告亦無財產損失。原告主張被告等向原告詐領委辦經費，使原告受有損害達8437萬4439元，實無理由，自不足採。
㈣系爭契約確屬總價承包，原告並無財產損失，其請求係無理
由：依原告於88年7月23日內簽公文係明白表示依採購法辦理，而採購法之「機關委託專業服務廠商評選及計費辦法」規定之計價方法並無「覈實計付」或「實報實銷」，故原告自始即不認合約屬性為「覈實計付」或「實報實銷」，況在刑事判決，已詳盡調查並審酌相關證據，包括下列各項，而認為合約屬性為總價承包，且原告未受損害：1.調查並比對原告其他合約之條文，逐項反駁「覈實計付」或「實報實銷」論點。2.引用政府採購法之「機關委託專業服務廠商評選及計費辦法」，機關委託廠商承辦專業服務，可採擇之方式包括且僅限「總包價法」、「按月、按日或按時計酬法」及「服務成本加公費法」。3.依據預算法，其之適用並不及於非政府機關。4.依據公共工程委員會93年4月12日工程企字第00000000000號行政函釋：「兼採兩種以上之計價方式者，應於招標文件及契約中註明係採用總包價法及其他計價方式，並載明其採用不同計價方式之項目，俾資明確。」5.依據公共工程委員會93年4月12日工程企字第00000000000號行政函釋：「以總包價法計算者，如得標廠商完成履約事項後，機關應即照事先約定之契約價金全數給付廠商，故機關不應於契約中要求繳回經費節餘款，以符公平原則；至於經費核銷程序，得以總額單証核銷驗收結案，毋需檢附所有單証核銷各項費用，亦無節餘款繳回問題。」6.引用經濟部中小企業處93年度專案計畫委辦契約書範本。7.參考臺灣高等法院91年度重上字第366號、92年度上字第246號、93年度上字第123號判決意旨；經審核認為原告主張「覈實計付」或「實報實銷」係自相矛盾，而認為合約屬性為總價承包。
㈤被告等於本件並無故意或過失，原告之請求係無理由：本案
19件合約均規定：「計畫經費由乙方依據經費預算分配表及統一發票按期申請撥付，無統一發票者以收據代之。」，該條所謂統一發票，係指元大公司開立以經濟部為買受人之統一發票，向經濟部領款，並非指元大公司係持廠商發票向經濟部請款。且本案19件合約中均有經費預算分配表，被告等係依此經費預算分配表向經濟部請款。而將本案19件合約之經費預算分配表、請款之由元大企管公司開立買受人為經濟部之發票、經濟部付款之匯款或支票資料三者對照，即得證明元大公司係以自己之發票向經濟部請款，經濟部付款之筆數及金額等於元大公司所開立之發票張數與金額。觀諸上揭經濟部付款之金額，與上揭19件合約之金額相同，亦與元大企管公司開立買受人為經濟部之統一發票金額相符，是尚難認經濟部有陷於錯誤。況元大企管公司有要求配合之廠商開立溢領發票之行為，乃因經濟部於87年12月9日上午11時37分至42分許，傳真清寰管理顧問公司「工商綜合區個生活圈面積管至之檢討研究經費累計表」至元大公司做出行政指示，要求被告等以此經費累計表作為範本，由被告等每月提供「廠商發票影本」予經濟部，且此「廠商發票影本」必須是「元大企管公司發票金額（即經濟部付款金額）」之1.05倍以上（每份合約倍數不相同，以下統以1.05倍說明）；意即合約金額係包含元大企管公司之成本與利潤，而經濟部要求被告等提供之「廠商發票影本」至少為1.05倍以上，因此始會造成被告等每月提供予經濟部之「廠商發票影本」遠大於合約之金額（即經濟部付款之金額），亦形成公訴人誤認被告等詐領高出合約經費之金額之誤會。既溢開廠商發票為經濟部之行政指示，則自難以此作為認定被告確有施用詐術或使經濟部陷於錯誤，而元大公司所領取之委辦計畫經費，亦非廠商發票所載之溢開金額，故亦無使經濟部造成財產損失，是自難遽認被告等有何詐欺取財犯行。至於被告等以不符合資格之人員參與投標，及虛列租金部分，雖有虛偽情事，已如上述，但既包括於總包之得標價內，尚難認被告有何不法所有意圖，對於經濟部亦並無任何損害可言。足見本案（共計19個合約）屬總價承包，被告等4人並無詐欺取財之不法所有意圖，對於經濟部亦無造成財產之損失，該等違反商業會計法之行為並無造成原告受有損害，故原告於本件之請求顯無理由。
㈥原告並未就其請求權予以舉證證明，其主張顯不足採：被告
李俐瑩並非元大公司之負責人，亦未任職於元大公司，則如何與其他被告共同侵權，亦待原告釐清，否則其主張自不足採。原告以被告李俐瑩於元大公司係擔任有支薪之顧問，而主張應與其餘被告等依民法第184、28、188條負連帶賠償責任云云，被告李俐瑩為柯比公司負責人，亦曾於87年12月16日至90年2月26日，擔任玄記公司之登記負責人，目前仍係元大企管公司及玄記公司之股東，業經刑事判決認定在案，且被告李俐瑩係因柯比公司之發票及玄記公司租金之發票，而觸犯商業會計法第71條第1項之規定，本件違反商業會計法第71條第1項之事實則與被告李俐瑩無關，則原告僅以其擔任元大公司之顧問，即認李俐瑩應與其餘被告負連帶賠償責任，顯無理由。
㈦就「助理撰稿人」之部分，刑事判決係認定包含溢開及跳開
發票詐領委辦經費、偽列不實之助理撰稿人詐領委辦經費、墊高租金詐領委辦經費涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌之部分，均為無罪之諭知，而該事實並無使原告受有損害，原告不得依此提起民事請求，且認本案系爭合約確屬總價承包，被告元大公司係開立以經濟部為買受人之統一發票向經濟部請領款，並非係持廠商發票向經濟部請款，故原告並不會因「溢開及跳開發票詐領委辦經費、偽列不實之助理撰稿人詐領委辦經費、墊高租金詐領委辦經費」而受有損害，亦不會「助理撰稿人」之違反商業會計法事實而受有損害，原告實無因上述行為而有財產上之損失，故原告係不得為本件請求。另元大企管公司不是以廠商發票向原告請領款、原告也不是依廠商發票付款、所謂「不實廠商發票」來自原告之行政指示、元大企管公司並無溢領、無造成原告財產之損失等。又被告陳紀元、姜繼理、林梅花、李俐瑩4人向原告所領取之金額，可涵蓋於總包價之內，縱有業務上登載不實之情事，然被告等人並無詐欺取財之不法所有意圖，對於經濟部亦無造成財產之損失，是本件原告於本案確無財產上之損失，原告係無權提起本件請求，自屬明顯。
㈧並答辯聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴
訟費用由原告負擔。三、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：本件因台灣台北地方法院檢察署就被告陳紀元、姜繼理、李俐瑩、林梅花四人涉有商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證、刑法第216條、刑法第215條行使業務登載不實之文書及刑法第339條第1項詐欺取財等罪，以94年度偵字第833、9746號提起公訴，經本院刑事庭以95年度重訴字第24號受理後，於101年9月27日判決，認定被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花違反商業會計法第71條第1項之規定，而判決有罪確定在案，惟原告所提起刑事附帶民事訴訟起訴狀所主張涉有犯罪嫌疑部分之損害賠償請求之部分，則經刑事判決認為未涉有犯罪而以「不另為無罪之諭知」為無罪之認定。
四、得心證之理由：㈠經查，本件原告係於台灣台北地方法院檢察署就被告陳紀元
、姜繼理、李俐瑩、林梅花四人涉有商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證、刑法第216條、刑法第215條行使業務登載不實之文書及刑法第339條第1項詐欺取財等罪，以94年度偵字第833、9746號提起公訴，經本院刑事庭以95年度重訴字第24號受理後，於101年9月27日判決，認定被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花違反商業會計法第71條第1項之規定，而判決有罪確定在案，惟原告所提起刑事附帶民事訴訟起訴狀所主張涉有犯罪嫌疑部分之損害賠償請求之部分，則經刑事判決以「…本應為被告等無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知」等語（卷一第62頁），認為不成立犯罪，而因原告於刑事附帶民事起訴狀中，已依照刑事訴訟法第503條第1項但書「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。」之規定，聲請刑事庭將本件全部附帶民事訴訟移送民事庭審理（附民卷第3頁），嗣本院於刑事判決雖諭知被告陳紀元等人該部分無罪時，即依刑事訴訟法第503條第1項規定，將本件刑事附帶民事訴訟移送本院民事庭審理，並經原告繳納裁判費用，是本件刑事附帶民事訴訟之繫屬並無違法，應堪認定，被告主張：原告無權提起本件附帶民事訴訟請求等語，並非有據。
㈡本件原告起訴時係主張：被告元大企業管理顧問有限公司（
下稱被告元大公司）等向原告詐領委辦經費，使原告受有損害達84,374,439元：㈠被告元大公司於民國87年至92年間陸續接受原告委任辦理「傳統市場更新與改善計畫」、「改進攤販問題計畫」、「金門縣金城鎮塑造形象商圈計畫」、「金門縣金湖鎮輔導計畫」及「嘉義市中正公園商圈輔導計畫」等五項計畫（下稱系爭五項計畫），被告陳紀元係元大公司之實際負責人，姜繼理（原名姜禮華）係元大公司之登記負責人，林梅花係元大公司之主辦會計，李俐瑩係陳紀元之配偶及元大公司之股東。㈡查原告與元大公司簽訂「傳統市場更新與改善計畫」等5項委辦計畫契約，其計畫經費之撥付係採「覈實計付」方式（即俗稱實報實銷），惟被告陳紀元等竟共同欺瞞原告，以跳開及溢開發票之方式由被告元大公司向原告浮報溢領計畫經費計7875萬2939元、以偽列不實撰稿人之方式浮報溢領計484萬元及以墊高租金之方式浮報溢領計78萬1500元，合計被告元大公司向原告浮報溢領計畫經費之金額高達8437萬4439元，被告陳紀元等之行為經鈞院檢察署檢察官偵辦查明後，以構成刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書、刑法第339條第1項詐欺取財及違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證等罪提起公訴在案，以上原告遭浮報溢領計畫經費之事實，詳見鈞院檢察署檢察官起訴書（見起訴書第11頁第16行、第13頁第4行、第14頁第15行、第15頁第15行、第16頁第9行及同頁倒數第8行）。㈢原告與元大公司簽訂「傳統市場更新與改善計畫」等5項委辦計畫契約，其代表人及職員等即陳紀元等竟以跳開及溢開發票等方式由被告元大公司向原告浮報溢領計畫經費計8437萬4439元，原告自得依民法第28條、第184條、第185條、第188條等規定，請求被告元大公司等連帶給付上揭款項。」等情，因此，本件原告依照民法第28條、第184條、第185條、第188條之規定，所主張之事實乃為：「被告等人為共同欺瞞原告，以跳開及溢開發票之方式浮報溢領計畫經費計7875萬2939元、以偽列不實撰稿人之方式浮報溢領計484萬元及以墊高租金之方式浮報溢領計78萬1500元，合計浮報溢領計畫經費之金額高達8437萬4439元」之情形，應堪確定，則原告自應就上揭所主張：被告等人「共同欺瞞原告」、「跳開及溢開發票」、「偽列不實撰稿人」、「墊高租金」之方式，達成「浮報溢領款項」之行為及結果之事實，提出證據舉證以為主張（另原告於102年11月19日言詞辯論終結之時所提出民事辯論意旨狀中所追加民法第179條及兩造間契約關係等規定之請求之部分，另以裁定駁回其訴之追加，併此敘明）。
㈢就被告主張請求權已罹於時效之部分；經查，本件原告於96
年8月10日提起本件請求，而被告乃以：原告於92年7月22日向行政院公共工程委員會就本件系爭五項計畫之合約爭議申請調解，並就該合約爭議即系爭合約性質為總價承包或覈實計付，以及不同計價方式所衍生的交易為敘述，故原告早在92年7月22日已知悉其受有損害及賠償義務人，即原告自認其受有損害之事實；另依照刑事判決書第114至115頁之記載，被告之下游廠商跳開及溢開發票，乃係因原告於87年12月9日之行政指示所為，而原告乃為商業會計法之主管機關，自然知悉該指示造成不實會計憑證；又原告於93年1月14日發函行使抵銷權，則斯時原告亦已知其受有損害；另台北地方法院檢察署亦於93年2月5日行文予原告，請原告派員協助清查系爭五項計畫之帳冊資料，則原告即已知悉其受有損害及賠償義務人；因此主張：依民法第197條第1項之規定，原告於96年8月10日提起本件請求，已罹於請求權時效等情；然而，而本件雙方於92年7月22日所進行之調解，乃係「…申請人請求他造當事人應退還溢付款項，他造當事人則認為系爭合約已全部履行完畢，申請人所謂之溢付款項係屬他造當事人之利潤…」等因，又原告於93年1月14日發函行使抵銷權之公文係記載：「…等八項計畫契約經費未繳還…是本部依民法第334條規定，行使抵銷權…」等語，另台北地方法院檢察署亦於93年2月5日之行文乃以「主旨：因偵辦案件需要，請派員協助及勾稽元大企管顧問有限公司受託承辦…等計畫之帳冊等相關資料…」等語，此有調解不成立證明書、原告公文、台北地方法院檢察署公文在卷可按（卷一第91、93頁、卷二第17頁），而依照上揭文件記載之內容，均未有關於就本件原告所主張之被告等人「共同欺瞞原告」、「跳開及溢開發票」、「偽列不實撰稿人」、「墊高租金」、「浮報溢領款項」之行為及結果之內容，自難認為從上揭文件足以推知原告已經知悉「有損害及賠償義務人」之情形，因此，原告主張略以：本件請求之原因事實係被告等以跳開及溢開發票等方式詐領原告之計畫經費，上開調解及抵銷等等之基礎事實，與被告等以跳開及溢開發票等方式詐領計畫經費之本件請求無關等語（卷二第139頁），應堪採信，是本件原告主張其請求權並未罹於時效，應堪認定。
㈣次查，本件被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花四人因「
被告等人為共同欺瞞原告，以跳開及溢開發票之方式浮報溢領計畫經費計7875萬2939元、以偽列不實撰稿人之方式浮報溢領計484萬元及以墊高租金之方式浮報溢領計78萬1500元，合計浮報溢領計畫經費之金額高達8437萬4439元」等等違反商業會計法之行為，經台灣台北地方法院檢察署以94年度偵字第833、9746號提起公訴後，由本院刑事庭以95年度重訴字第24號受理後，於101年9月27日判決，認定被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花因前揭浮報溢領以外之行為，違反商業會計法第71條第1項之規定，而判決有罪確定在案，而被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花所涉「被告等人為共同欺瞞原告，以跳開及溢開發票之方式浮報溢領計畫經費計7875萬2939元、以偽列不實撰稿人之方式浮報溢領計484萬元及以墊高租金之方式浮報溢領計78萬1500元，合計浮報溢領計畫經費之金額高達8437萬4439元」之部分，亦即本件民事訴訟原告所主張侵權行為之部分，則認為：「被告4人向經濟部所領取之金額，可涵蓋於總包價之內，縱有登記虛業務上登載不實之情事，亦無然被告等人並無詐欺取財之不法所有意圖，對於經濟部亦無造成財產之損失，不能以詐欺取財罪相繩…本應為被告等無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知」等語，有該判決書在卷可按（卷一第62頁），是被告主張：本件訴訟被告等對於原告並未有詐欺或其他侵權行為，原告亦無財產之損害，已經刑事確定判決認定在案，本件原告所主張被告浮報溢領款項達8437萬4439元，並非事實等語，即非無由，應堪認定。
㈤再查，就本件原告與被告元大公司所簽訂之系爭五項計畫之
契約，究為覈實計付、實報實銷或總價承包之部分，亦據被告主張：依原告88年7月23日內簽之公文記載要求元大企管公司依政府採購法辦理，而政府採購法之「機關委託專業服務廠商評選及計費辦法」，機關委託廠商承辦專業服務，可採擇之方式包括「總包價法或單價計算法」、「按月、按日或按時計酬法」及「服務成本加公費法」，並無「覈實計付」或「實報實銷」方式之規定，是本件合約屬性為總價承包等語，並以本院95年度重訴字第24號刑事判決之適用法律之認定以資為據；經查：原告前揭主張之部分，經核本院95年度重訴字第24號刑事審理結果乃認：「⒈政府採購法於87年5月27日公布施行，而機關委託專業服務廠商評選及計費辦法係於88年5月17日由行政院公共工程委員會（88）工程企字第0000000號令訂定發布，並自88年5月27日施行，故經濟部即以簽呈明文要求元大企管公司依政府採購法辦理…當應依政府採購法及機關委託專業服務廠商評選及計費辦法規定辦理。⒉依機關委託專業服務廠商評選及計費辦法第10條規定：『Ⅰ機關委託廠商承辦專業服務，其服務費用之計算，應視專業服務之類別、性質、規模、工作範圍及內容或工作期間等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：總包價法或單價計算法。按月、按日或按時計酬法。服務成本加公費法。Ⅱ依前項計算之服務費用，應參酌一般收費情形核實議定。其必須核實另支費用者，應於契約內訂明項目及費用範圍；契約未規定者，不得另為任何給付。』，是機關委託廠商承辦專業服務，可採擇之方式包括『總包價法或單價計算法』、『按月、按日或按時計酬法』及『服務成本加公費法』，並無『覈實計付』或『實報實銷』方式之規定…⒊又關於上揭4合約究係採『總包價法或單價計算法』、『按月、按日或按時計酬法』及『服務成本加公費法』部分，依機關委託專業服務廠商評選及計費辦法第12條第1項規定：『按月、按日或按時計酬法，適用於工作範圍小，僅需少數專業工作人員作時間短暫之服務，或工作範圍及內容無法明確界定，致總費用難以正確估計者。』，觀諸上揭4合約，並非工作範圍小、時間短暫之服務，是與『按月、按日或按時計酬法』顯不相符。又依88年5月27日公布之機關委託專業服務廠商評選及計費辦法第15條規定：『機關採服務成本加公費法者，應於契約訂明下列事項：廠商應記錄各項費用並提出經會計師簽證之憑證，機關並得至廠商處所辦理查核。成本上限及逾上限時之處理。』（91年12月11日修正之現行法則規定於第15條第1項），而觀諸上揭4合約，並無明訂廠商應記錄各項費用並提出經會計師簽證之憑證之規定，是上開4合約似應非採『服務成本加公費法』制度之合約。是故上開4合約計費性質既非『按月、按日或按時計酬法』，亦非『服務成本加公費法』，則上開4合約計費性質應屬『總包價法』」等情，此有本院95年度重訴字第24號刑事判決書在卷可稽（卷一第57頁），經核其之適用法律之認定結果，與該法規規定並不合之情形，是被告主張以其適用法律之認定，認為本件合約屬性為總價承包等語，乃非無由，應堪認定。
㈥另原告主張：「90年度改進攤販問題計畫」、「90年度傳統
市場更新與改善計畫」、「91年度改進攤販問題計畫」、「91年度傳統市場更新與改善計畫」、「92年度改進攤販問題計畫」、「92年度傳統市場更新與改善計畫」等六份合約之計價方式，屬「實報實銷」之服務成本加公費法，又原告以其與被告元大公司所簽訂之其他契約約款載明委託會計師簽證、帳證管理等，而認屬實報實銷；亦有約定主張第二期款：全程進度達百分之五十及己核撥經費實際執行率達百分之七十五時，才能檢附相關文件請領第二期款，被告元大公司所請領之第一期款，並非當然歸屬於被告元大公司，而須計算實際執行率，若實際支出未達百分之七十五，則不得請領第二期款，且應將餘款返還予原告，而認屬實報實銷；亦有約定應依據會計師查核報告確認之實際計畫經費總額及本計畫(含計畫書)各項規定，核算全案按實際計畫經費，於扣除已付之第一期、第二期款、應繳之罰款及損害賠償後，撥付尾款，而認屬實報實銷等語（卷二第85頁）；然而，政府採購法之「機關委託專業服務廠商評選及計費辦法」之計價方式為「總包價法或單價計算法」、「按月、按日或按時計酬法」及「服務成本加公費法」，並無「覈實計付」或「實報實銷」方式之規定，已如前述，是原告前揭主張，即難認屬有據；其次，原告所認各該契約所約定之內容不同時，則是否應依照各該契約之約定內容以為履行，或者得以比附援引之方式要求依照其他契約之約定履行，甚或原告所主張覈實計付、實報實銷之各該契約之個別約定，何以不援引被告所主張以總價承包之方式而為總價承包之認定，並未據原告提出證據以實其說，則其逕以各該契約之約定內容作為每一契約之規範，論據上並無其基礎，是尚難遽以認定；再者，委託會計師簽證、帳證管理等，乃係將委託專業會計師負責處理其財務帳務之約定，並非即可推認採用實報實銷，而契約約定以分期之方式付款，並約定分期條件，乃作為付款依據之用，亦非即可推認採用實報實銷，又若有溢領款項之情形時本即須返還，此不論是否採用實報實銷為計算均相同，實際上是否採用實報實銷乃溢領計算之前提，此亦非可推認採用實報實銷，是原告主張該等約定與契約是否採用實報實銷並無關連無關，應開採信。
㈦其次，就被告等人有無溢開、跳開發票而詐領委辦經費之侵
權行為部分，經查，該部分為台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第833、9746號提起公訴所認被告姜繼理、陳紀元、李俐瑩、林梅花之犯罪事實，而經本院刑事庭審理後認為：「⒈本案19件合約中第4條均規定：『計畫經費由乙方依據經費預算分配表及統一發票按期申請撥付，無統一發票者以收據代之。』，該條所謂『統一發票』，係指元大公司開立以經濟部為買受人之統一發票向經濟部請領款，並非公訴意旨及補充理由書所指元大公司係持廠商發票向經濟部請款。⒉本案19件合約中均有經費預算分配表，被告等係依此經費預算分配表向經濟部請款。而將本案19件合約之經費預算分配表、請款之由元大公司開立買受人為經濟部之發票、經濟部付款之匯款或支票資料三者對照，即得證明元大公司係以自己之發票向經濟部請款，經濟部付款之筆數及金額等於元大公司所開立之發票張數與金額。⒊觀諸上揭經濟部付款之金額，與上揭19件合約之金額相同，亦與元大公司開立買受人為經濟部之統一發票金額相符，是尚難認經濟部有陷於錯誤。⒋縱被告等確有要求下游廠商溢開以元大公司為買受人之統一發票已如前述，然查如附表所示之廠商所開立之發票金額均遠大於經濟部付款金額，足見元大公司並無溢領之事實；況元大公司有要求配合之廠商開立溢領發票之行為，乃因經濟部於87年12月9日上午11時37分至42分許，傳真清寰管理顧問公司『工商綜合區個生活圈面積管至之檢討研究經費累計表』至元大公司做出行政指示，要求被告等以此經費累計表作為範本，由被告等每月提供『廠商發票影本』予經濟部，且此『廠商發票影本』必須是『元大公司發票金額（即經濟部付款金額）』之1.05倍以上（每份合約倍數不相同，以下統以1.05倍說明）；意即合約金額係包含元大公司之成本與利潤，而經濟部要求被告等提供之『廠商發票影本』至少為1.05倍以上，因此始會造成被告等每月提供予經濟部之『廠商發票影本』遠大於合約之金額（即經濟部付款之金額），亦形成公訴人誤認被告等詐領高出合約經費之金額之誤會。既溢開廠商發票為經濟部之行政指示，則自難以此作為認定被告確有施用詐術或使經濟部陷於錯誤，而元大公司所領取之委辦計畫經費，亦非廠商發票所載之溢領金額，故亦無使經濟部造成財產損失，是自難遽認被告等有何詐欺取財犯行。㈦至於被告等以不符合資格之人員參與投標，及虛列租金部分，雖有虛偽情事，已如上述，但既包括於總包之得標價內，尚難認被告有何不法所有意圖，對於經濟部亦並無任何損害可言。」等情，此有本院95年度重訴字第24號刑事判決書在卷可稽（卷一第61頁），則「被告等每月提供廠商發票影本予經濟部，且此廠商發票影本必須是『元大公司發票金額（即經濟部付款金額）』之1.05倍以上」既然係被告元大公司依照「原告於87年12月9日上午11時37分至42分許，傳真清寰管理顧問公司『工商綜合區個生活圈面積管至之檢討研究經費累計表』之指示」之結果，且被告元大公司取得款項既已經包括於總包之得標價內，即無從認為被告有不法所有意圖及行為存在，亦無從認為對於經濟部有任何損害，應堪認定，是被告主張：被告陳紀元、姜繼理、林梅花、李俐瑩於本案亦無故意或過失之侵權行為，且原告並未因為本案而產生任何損害，原告亦未證明其受有何損害，是原告之請求並無理由等語，應堪採信。
㈧再者，被告李俐瑩主張：其並非被告元大公司之負責人，亦
未任職於被告元大公司之部分，經查，原告乃以被告李俐瑩於調查局及偵查中訊問時均供稱其任職於被告元大公司，擔任顧問之職務，並領有薪資、補助款及特支費，因而依照依民法第184條、第185條之規定請求（卷一第257頁），然而，被告李俐瑩於調查時供稱：「：「（陳紀元於89年間退出元大企管公司之經營後，你有無代理該公司負責人或其他職務？其依據為何？）在陳紀元於89年間退出元大企管公司之經營時，我曾短暫擔任顧問職務…（前述你擔任顧問職務，其職務內容為何？有無支薪或獎金、津貼、補助等？若然，其金額各計若干？）負責案子業務走向，包含市場調查、創意提供、英文資料協助等。當時應該有領薪資，但詳細情形我已忘記。」，偵查中則供稱：「（陳紀元於89年間，卸任元大企管公司之負責人後，你有無代理該公司負責人或其他職務？其依據為何？）我沒有代理，當時仍擔任顧問職務，同時也是公司的股東。（擔任元大企管公司顧問的起迄時間為何？）有擔任一段時間，在元大企管公司成立後，就陸陸續續擔任顧問，但實際擔任顧問的時間，我已經忘記了。（前述你擔任顧問職務，其職務內容為何？）如市場調查、提供創意，幫忙看一些英文資料等。（擔任顧問有無支薪或獎金、津貼、補助等？）有領薪資、補助款及特支費」等語，因此，依被告李俐瑩前揭供述內容，實際擔任顧問職務之期間，因時間久遠無從記憶，無從確定，是被告李俐瑩於本案期間是否擔任顧問職務，並無從依照被告李俐瑩前揭供述內容以為確認，是原告主張被告李俐瑩供述於本件案發時任職於被告元大公司，擔任顧問之職務之部分，即難認為有據，是被告李俐瑩主張：被告李俐瑩並非元大公司之負責人，亦未任職於元大公司，不能與其他被告共同為侵權行為，況縱有該供述，但刑事判決書亦認定被告李俐瑩為曾柯比公司負責人，及於87年12月16日至90年2月26日，擔任玄記公司之登記負責人，目前為元大公司及玄記公司之股東，並未認定被告李俐瑩為元大公司之負責人或任職於元大公司，足見此部分並非事實，而被告李俐瑩於刑事案件被認定觸犯商業會計法第71條第1項之規定，乃因為針對柯比公司之發票及玄記公司租金之發票之部分，其餘犯罪事實部分與被告李俐瑩無關，原告依照民法第184條、第185條之規定向被告李俐瑩請求，並無理由等語，顯非無據，應堪採信。
㈨從而，原告主張：被告等人共同欺瞞原告，以跳開及溢開發
票、偽列不實撰稿人、墊高租金之方式，而浮報溢領款項之事實，因本案系爭合約係採總價承包，被告元大公司開立以經濟部為買受人之統一發票向經濟部請領款，並非係持廠商發票向經濟部請款，並非屬溢開及跳開發票詐領委辦經費之行為，況且縱有溢開及跳開發票、偽列不實之助理撰稿人、墊高租金之情形，亦無從認為對於原告造成任何損害，原告亦不會因有違反商業會計法之情形而受有損害，則被告記無侵權行為之事實，亦無造成使原告受有損害之結果，是本件原告請求，即非有據。
五、綜上所述，原告依民法第28條、第184條、第185條、第188條規定請求被告負擔連帶損害賠償責任，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 林鈞婷